Radicación n.° 52506 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3790-2018 Radicación n.° 52506 Acta 030 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR BARBOSA OSPINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra HUMANA VIVIR S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD - HUMANA VIVIR S.A. EPS, quien llamó en garantía a SUPERNUMERARIOS S.A. y a la FÁBRICA DE ELECTRODOMÉSTICOS S.A. EN LIQUIDACIÓN (antes ICASA).
I.
ANTECEDENTES Óscar Barbosa Ospina, demandó a Humana Vivir S.A. EPS, para que se declare que es responsable de la lesión ocasionada en su ojo derecho, por la negligencia del doctor José A. Barreto, adscrito a la misma; en consecuencia, se le condene al pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial, previa valoración médica; de la indemnización por daños y perjuicios; y de la indexación de las sumas objeto de condena.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que se vinculó con la empresa temporal Supernumerarios Ltda., a través de contrato de trabajo, desde el 22 de septiembre de 1999 hasta el 28 de febrero de 2002, la cual lo envió en misión a Icasa para desempeñar el cargo de operario de planta, siendo trasladado a partir del 2 de noviembre de 1999 a la sección de archivo, y promovido al departamento de compras el 26 de agosto de 2000; que fue afiliado a la EPS Humana Vivir a partir del 1º de noviembre de 1999, siendo su IPS Previmedic Kennedy; que en el mes de agosto de 2000, requirió los servicios de la IPS, por un malestar presentado en su ojo derecho, siendo atendido por la doctora Luz Marina Lerma, quien lo remitió con el especialista, el doctor Barreto, quien le diagnosticó un glaucoma; que siguió las instrucciones del especialista, sin embargo, se incrementó el dolor en el ojo afectado, presentándose síntomas de pérdida de visión; que se dirigió a la Clínica de Occidente, donde se le diagnosticó una «uveitis severa», lo cual riñe con el emitido por el profesional de la IPS.
Indicó que, como carecía de recursos económicos para acudir donde otro especialista, se vio obligado a seguir con el tratamiento ordenado por el doctor Barreto, y al poco tiempo, perdió totalmente la visión del ojo derecho, por lo que le insistió al profesional para que le hiciera un examen juicioso y determinar si realmente estaba afectado por una «uveitis avanzada» y no por un glaucoma, quien se convenció, una vez practicados los exámenes, que su diagnóstico inicial había sido equivocado; que por intermedio de la EPS fue atendido en la Clínica de Occidente por el doctor Talero, quien lo remitió a la Clínica de Ojos, con el fin de hacerle una valoración por desprendimiento de retina; que a pesar de las lesiones sufridas y la evidente pérdida de capacidad laboral, la EPS no le ordenó una evaluación para establecer la imposibilidad de desempeñar su trabajo; que con ocasión de la lesión sufrida, por la omisión o la negligencia de la EPS a la cual se encontraba afiliado, así como de la IPS, se le ha dificultado conseguir empleo; y, que mediante escrito del 10 de julio de 2002, recibido por la demandada el día 25 del mismo mes y año, solicitó la reparación de los perjuicios causados, a lo cual se hizo caso omiso por parte de aquella.
Humana Vivir S.A. EPS, se opuso a las pretensiones. Aceptó lo concerniente a la IPS que atendía al señor Barbosa Ospina, a los servicios de salud requeridos por él en el mes de agosto de 2000, la atención recibida de la doctora Lerma y el tratamiento ordenado por el doctor Barreto. Señaló, que el demandante fue afiliado a través de Supernumerarios Ltda., a partir del 1º de noviembre de 1999, siendo desafiliado el 3 de abril de 2002, por retiro efectuado por su empleadora; que el oftalmólogo asignado por su IPS Previmedic, le brindó la atención requerida y le prescribió el tratamiento necesario para su patología; que el actor nunca solicitó calificación de pérdida de capacidad laboral, cuyo dictamen corresponde a la AFP o a la ARP, de acuerdo con el origen de la patología, o en su defecto, a la Junta Regional de Calificación de Invalidez; y, que solo tramitó una incapacidad médica autorizada con el n.° 7685 por 3 días, el 15 de agosto de 2000, con cobertura del 14 al 16 de agosto de 2000.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción de la acción, falta de causa y de nexo causal, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones demandadas, e ineptitud sustantiva de la demanda. En escrito separado, la convocada al proceso solicitó llamar en garantía a las sociedades Supernumerarios S.A. y a la Fábrica de Electrodomésticos S.A. en liquidación (antes Icasa), la primera como empleadora del demandante, y la segunda como beneficiaria de sus servicios, con el fin de que se estableciera su responsabilidad.
El juez de conocimiento a través de auto del 21 de septiembre de 2004, dispuso llamar en garantía a las citadas personas jurídicas. Supernumerarios S.A., se opuso a las pretensiones. Expresó que fueron tres los contratos por obra o labor contratada, que vincularon al demandante con la empresa, para prestar sus servicios en misión a la usuaria en épocas y para cargos diferentes, a saber, en los períodos del 22 de septiembre al 29 de diciembre de 1999, del 3 de enero al 31 de diciembre de 2000 y del 2 de enero al 30 de diciembre de 2001, y en cumplimiento de las normas legales vigentes, se realizó la afiliación a la seguridad social en los tres riesgos.
Propuso las excepciones que denominó falta de causa, inexistencia de la obligación, pago, carencia de acción, buena fe y cobro de no lo debido. La Fábrica de Electrodomésticos S.A. en liquidación, se opuso a las pretensiones. Señaló que no sostuvo con el demandante vínculo laboral alguno, y que no le constan los hechos expuestos. Formuló las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a su cargo, falta de legitimación en la causa por pasiva, y cobro de lo no debido.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de julio de 2010, absolvió a la demandada y a los litisconsortes convocados al proceso, de todas las pretensiones, y condenó al demandante a pagar las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 29 de abril de 2011, al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado, y lo condenó a pagar las costas del proceso.
El Tribunal partió, de que la inconformidad del recurrente versa sobre la indemnización por incapacidad permanente parcial, derivada de la pérdida de su ojo; al respecto advirtió: […] la sentencia se restringirá de manera exclusiva a las materias objeto del recurso, conforme con lo dispuesto en articulo (sic) 35 de la Ley 712 de 2001; en este orden de ideas y teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda estaban orientadas a declarar responsable a la EPS HUMANA VIVIR, por la lesión ocasionada en el ojo derecho del demandante y la mala atención practicada, con el pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial; la apelación solo estudiará este último aspecto, pues nada dijo la parte actora, en relación con la insuficiencia probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad del médico tratante de HUMANA VIVIR en la lesión del ojo derecho, lo que a esta altura es Ley del proceso por no haberse presentado inconformidad de la parte actora en relación con esta parte de la decisión. Señaló que fueron varias las audiencias celebradas por el despacho de primer grado, a la espera del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, desde el 5 de febrero hasta el 13 de julio de 2010, sin que ni siquiera se allegara en esa instancia. Indicó que independientemente de las prestaciones que se generen en caso de pérdida de la capacidad laboral de origen común o profesional, la parte actora no definió claramente en el libelo introductorio, el origen de la incapacidad producida por la pérdida del ojo derecho, y solo en esa instancia pretende que se le califique como de origen profesional, y señalar como responsables a los llamados en garantía Icasa y Supernumerarios Ltda. Dijo que si bien serían aquellas personas jurídicas las llamadas a responder, teniendo en cuenta que no se probó la afiliación del trabajador a riesgos profesionales, dicha circunstancia comporta un hecho nuevo, sobre el cual, no se le dio oportunidad a las partes de ejercer su defensa, pues toda su fuerza argumentativa estuvo orientada a demostrar la negligencia de la EPS Humana Vivir, en el tratamiento de su ojo, que a su juicio, lo llevó a su pérdida; y que mientras en el hecho octavo de la demanda, señaló como responsables de su lesión a la EPS demandada, en el recurso de apelación, le endilgó la misma a las empleadoras Supernumerarios Ltda. e Icasa.
Luego expresó: Es decir y según los hechos de la demanda, pareciera que indemnización por incapacidad permanente parcial (sic) que persigue la actora, es en contra de la EPS HUMANA VIVIR, derivada de la negligencia en que incurrió el medico (sic) tratante, más no de la surgida con ocasión de una enfermedad común o de carácter profesional o un accidente de trabajo.
Si se tratare de la primera era necesaria entonces la citación del fondo de Pensiones Horizonte, si fuere la segunda a la ARP, o si hubo ausencia en las afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social, directamente a los empleadores, pero nada se dijo de esta situación en los hechos de la demanda. Así las cosas, no hay lugar al pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial, en primer lugar porque no se demostró el grado de pérdida laboral alegado, para poder establecer de acuerdo a dicho porcentaje la cuantía de la indemnización; tampoco se señaló el origen de la enfermedad para ubicar en la ARP o en el Fondo de Pensiones la responsabilidad que alega la parte actora […].
Concluyó que ante la falta de claridad de la parte actora en fijar el origen de la enfermedad y el responsable de las deficiencias alegadas, se imponía la confirmación de la sentencia, máxime que no se probó la incapacidad generada por la enfermedad, ni su origen. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo de primer grado, y se condene a la demandada a todas las pretensiones del libelo introductorio. Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales fueron replicados por Supernumerarios S.A. y por la Fábrica de Electrodomésticos S.A. en liquidación, y serán resueltos en forma conjunta, por conllevar a similar motivación. VI.
PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada, de violar por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación»: […] las normas constitucionales y sustantivas de alcance nacional, contenidas en las siguientes normas jurídicas: artículo 29, 48 y 49 de la Constitución Política, Artículos 1º, 13, 14, 16, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 152, 153, 156, 272 de la ley 100 de 1993, artículos 2, 3, 5, 6, 7, de la ley 776 de 2002, Decreto ley 1295 de 1994, artículos 1613, 1614, 1615, 1617 y 2341 del Código Civil y como consecuencia de esto condujo a la aplicación indebida de los artículos 277 del Código de Procedimiento Civil y artículo 83 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.
En la demostración del cargo adujo, que el Tribunal fundamentó su decisión, en que no se allegó el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, que en el libelo introductorio no se definió el origen de la incapacidad producida por la pérdida del ojo derecho y que solo en esta instancia pretendía que se le calificara, y que pareciera que la indemnización por incapacidad permanente parcial perseguida, estaba a cargo de Humana Vivir S.A. EPS.
Dijo que el ad quem incurrió en error, al imputarle tácitamente culpabilidad en lo relativo a la omisión de allegar al plenario el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, en razón de que la prueba documental de folios 354, 356, 357, 358, 367 y 368 del cuaderno principal, da cuenta, del pago de las expensas a favor de la Junta, de la solicitud de exámenes realizada por ésta, de la entrega de los mismos, del oficio dirigido por el juzgado a la entidad calificadora requiriéndola para que informara del estado de la solicitud de valoración médica, y de la solicitud que elevó de reabrir el debate probatorio.
Indicó que el a quo no debió dictar sentencia hasta tanto se allegara al expediente el dictamen, o en su defecto, se aclarara si aquel fue enviado al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión, como lo afirma la Junta de Calificación de Invalidez, y que de igual manera, el ad quem, no debió proferir sentencia, sin que tuviera en su poder el mismo, ya que constituía una prueba fundamental de la parte actora.
Refirió el contenido de los artículos 29, 48, 49 y 53 de la CN, 13, 14 y 16 del CST, 152, 153 y 156 de la Ley 100 de 1993, 2, 3, 5 y 6 de la Ley 776 de 2002 y 1613 y 1614 del CC; y afirmó, que si el juez de la apelación resolvió el debate jurídico con fundamento en el art. 177 del CPC, dejó de aplicar las normas que regulan los hechos de la demanda.
VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada, de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque desconoció el abundante material allegado al informativo que demostraba la evidente lesión sufrida por mi representado y además no se ordenó la practica (sic) de la valoración médica decretada por el despacho de primera instancia ante la Junta Calificadora de Invalidez, como consecuencia de esa aplicación indebida dejo (sic) de aplicar las siguientes normas: artículo 29, 48, 49, 53 de la Constitución Política, Artículos 9, 13, 14, 16, 19, 21, artículo 152, 153, 156, 272 de la ley 100 de 1993, decreto 1295 de 1994, artículos 2, 3, 5, 6, 7, ley 776 de 2002, artículos 1613, 1614 1615, 1617, 2341 del Código Civil.
En el desarrollo del cargo expresó, que el Tribunal aplicó indebidamente los arts. 177 del CPC y 83 del CPTSS. Dijo que en los fundamentos de derecho del libelo introductorio, se apoyó en los arts. 53 de la Constitución Política, en la Ley 100 de 1993 y en las demás normas concordantes. Refirió el contenido de los artículos 13, 14 y 16 del CST, 152, 153 y 156 de la Ley 100 de 1993, 2, 3, 5 y 6 de la Ley 776 de 2002, y 1613 y 1614 del CC; y alegó, que el juzgado de segunda instancia aplicó indebidamente los artículos 177 del CPC y 83 del CPTSS, y como consecuencia de ello, dejó de aplicar las normas que regulan los hechos de la demanda, es decir, las normas relacionadas.
VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia impugnada, de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 83 Código de Procesal (sic) del Trabajo y de la Seguridad Social, y como consecuencia de esa infracción de medio dejó de aplicar las siguientes normas: artículo 29, 48, 49, 53 de la Constitución Política, Artículos 9, 13, 14, 16, 19, 21, artículo 152, 153, 156, 272 de la ley 100 de 1993, decreto 1295 de 1994, artículos 2, 3, 5, 6, 7, ley 776 de 2002, artículos 1613, 1614 1615, 1617, 2341 del Código Civil.
Como errores evidentes de hecho, relacionó el recurrente: a) No da por demostrado siendo evidente que el actor por negligencia de su EPS sufrió una grave lesión en su ojo derecho, que trajo como consecuencia la pérdida de su visión y disminución en su capacidad laboral. b) No da por demostrado siendo evidente que el tratamiento médico recibido por el Actor no fue el adecuado.
Denunció como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: Demanda inicial folios 87 al 90. Constancias médicas, folios 5 al 84, Historia Clínica expedida por la Clínica Barraquel, folios 299 al 306. Historia Clínica expedida por el Hospital Universitario, folios 312 al 316. Historia Clínica expedida por el Clínica (sic) de Ojos, folio 317 Oficios 651 del 10 de Diciembre de 2009, folio 356 Solicitud de exámenes folios, 357 Escrito del 18 de febrero de 2010, folio 358 Memorial del 29 de julio de 2010, folio 367.
Oficio No. 534 de mayo 19 de 2010, debidamente diligenciado, folios 368 y 369. Contestación de la demanda, folios 101 al 106, caso HUMANA VIVIR, folios 159 al 165 para el caso de SUPERNUMERARIOS S.A. folios 229 al 237, para el caso de FABRICA DE ELECTRODOMESTICOS S.A. En la demostración del cargo sostuvo, que el Tribunal no tuvo en cuenta, que la demanda se dirigió originalmente en contra de Humana Vivir S.A. EPS, y todos los hechos, omisiones y pretensiones, estaban dirigidos en su contra, y que Icasa y Supernumerarios S.A., fueron vinculadas al proceso por llamamiento en garantía que hizo la demandada, y cuando el juez de conocimiento resolvió hacerlo, ya había precluido el término para reformar la demanda, al tenor de lo dispuesto en el art. 28 del CPTSS; así mismo, que la valoración médica practicada por la Junta Regional de Calificación, no se allegó al plenario, porque fue enviada al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión, y para la fecha de su remisión -mayo de 2010-, dicho despacho ya no existía, habiendo sido asumido el proceso por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, siendo aquella la prueba que determinaba realmente si su enfermedad era de origen común o profesional.
Manifestó que dentro de las pretensiones del libelo introductor, solicitó el pago de la indemnización por daños y perjuicios, en forma independiente de la indemnización prevista en la Ley 100 de 1993, pues además de un perjuicio material, se le causó uno de naturaleza moral, por la lesión sufrida que lo dejó discapacitado de por vida. Transcribió el art. 2341 del CC.
Agregó, que el Consejo de Estado mediante sentencia CE 6 sep. 2001, consagró, que los perjuicios morales se deben tasar en pesos, en moneda legal, cambiando el factor oro que había sido el sistema tradicional anterior; y que si se hubieran apreciado correctamente los folios 5 a 84, 300 a 306, 313 a 316, 354 a 358 y 367 a 369 del cuaderno principal, contentivos de las historias clínicas, la constancia de pago y los trámites realizados ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, se hubiere arribado a la conclusión, de que previo a dictar sentencia, debió requerirse a la Junta Regional de Calificación, para que allegara el dictamen proferido, y haber concedido las pretensiones de la demanda.
IX. RÉPLICA Aseguraron, la Fábrica de Electrodomésticos S.A. en liquidación y Supernumerarios S.A., que el petitum de la demanda se planteó de manera irregular, ya que se solicita, la casación total de la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia se revoque en su totalidad la de primer grado y la de segunda instancia, en contravía de la técnica y claridad que debe plasmarse en la solicitud y alcance de la impugnación. Señalaron que al haberse formulado los dos primeros cargos por la vía directa, ello implica que el asunto debe estar exento de cuestiones fácticas, sin embargo, en el desarrollo de los mismos, se hace referencia a aspectos netamente probatorios, relacionados con los fundamentos fácticos que tuvo el ad quem en la sentencia recurrida; además, el ataque efectuado de los mismos, resulta trivial e insuficiente, al carecer de un análisis razonado de las normas alegadas como violadas, de las conclusiones deducidas de éstas y de la confrontación con las que hace el sentenciador de segundo grado, para que de esta manera pueda deducirse que efectivamente tuvo incidencia equivocada en la solución del asunto en estudio.
Aseveraron en cuanto al tercer cargo, encauzado por la vía indirecta, que las pruebas denunciadas como indebidamente apreciadas, hacen deducir, que el Tribunal efectuó indebida apreciación de las mismas, sin embargo, debe observarse, que en el fallo impugnado no se hizo referencia a las mismas, por lo que resulta improcedente decir que fueron valoradas, cuando no fue así, en razón a que el juez de la apelación en su sentencia, expresó, que conforme al artículo 35 de la Ley 712 de 2001, únicamente se pronunciaba respecto a la inconformidad presentada por la parte actora en relación con la indemnización por incapacidad permanente parcial, derivada de la pérdida de su ojo, que fue el motivo de apelación; además, que tampoco se explica en él, en qué consistió la mala apreciación, tampoco, cuál es el correcto estudio que debe recaer sobre estos medios de convicción, y mucho menos, la forma cómo esa situación puede influir en la conclusión incorporada en el fallo recurrido.
X. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que, de acuerdo con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no acatarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
El recurrente, como lo advirtieron los opositores, incurrió en defectos de orden técnico en la formulación del cargo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en el 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964, los cuales se detallan a continuación: 1. El primer cargo fue formulado por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación, el cual si bien no es un motivo propio de la vía directa, podría equipararse a una infracción directa.
No obstante, en el desarrollo del mismo, realiza una mixtura de dicha vía con la indirecta, en la medida en que alega que el Tribunal incurrió en el error de imputarle culpabilidad a la parte actora, sobre la omisión de allegar al plenario el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, cuando las piezas procesales obrantes a folios 354, 356, 357, 358, 367 y 368 del cuaderno principal, dan cuenta, del pago de las expensas a favor de la Junta de Calificación de Invalidez, de la solicitud de exámenes realizada por ésta, de la entrega de los mismos, del oficio dirigido por el juzgado a la entidad calificadora requiriéndola para que informara del estado actual de la solicitud de la valoración médica, y de la solicitud que elevó de reabrir el debate probatorio.
Al respecto debe recordarse, que cuando la acusación se endereza por la vía de los hechos, le corresponde al recurrente cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001y CSJ SL4734-2017).
Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo disponen los artículos 87 y 90 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sino, de que, lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado y de los cuales discrepa el impugnante.
Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos de instancia, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta Corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto; oportunidad en que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Incluso admitiendo que el cargo hubiera sido debidamente formulado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, y que la inconformidad del recurrente se centrara en que se dio por no cumplida la actividad probatoria de su parte, cuando en efecto lo hizo, y que por ello no debió dictarse sentencia hasta tanto se allegara al expediente el dictamen, o en su defecto, se aclarara si aquel fue enviado al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión, como lo afirma la Junta de Calificación de Invalidez, por ser aquella una prueba relevante en el proceso, lo que igualmente tiene relación con el cargo segundo dirigido por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 177 del CPC y 83 del CPTSS, debe precisarse, que dicho aspecto tampoco podía invocarse en casación, porque las etapas del proceso son preclusivas, por ende, lo procedente frente a la decisión del juez de primer grado de cerrar el debate probatorio, era la interposición de los recursos pertinentes, los cuales entre otras cosas, no se ejercieron, por lo que no puede pretenderse a través del recurso extraordinario, revivirse dicha etapa. 2.
En el tercer cargo, direccionado por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el cual fue bien formulado en cuanto a su estructura, se acusaron como errores de hecho cometidos por el Tribunal, el de no dar por demostrado, estándolo, que el actor por negligencia de su EPS sufrió una grave lesión en su ojo derecho, que trajo como consecuencia la pérdida de su visión y disminución en su capacidad laboral, así como el de dar por demostrado, no estándolo, que el tratamiento médico recibido por él no fue el adecuado; aspectos éstos que versan sobre la indemnización de perjuicios peticionada por el actor, por la alegada negligencia médica del médico tratante, por la lesión ocasionada en el ojo derecho.
Frente a dicho tópico, carece la Sala de competencia para pronunciarse, al no haber sido objeto de decisión por parte del Tribunal, por no haber ofrecido reparo al demandante en la formulación del recurso de apelación; por ello precisamente advirtió el juez de segundo grado: […] la sentencia se restringirá de manera exclusiva a las materias objeto del recurso, conforme con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001; en este orden de ideas y teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda estaban orientadas a declarar responsable a la EPS HUMANA VIVIR, por la lesión ocasionada en el ojo derecho del demandante y la mala atención practicada, con el pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial; la apelación solo estudiará este último aspecto, pues nada dijo la parte actora, en relación con la insuficiencia probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad del médico tratante de HUMANA VIVIR en la lesión del ojo derecho, lo que a esta altura es Ley del proceso por no haberse presentado inconformidad de la parte actora en relación con esta parte de la decisión. Ello, en razón de que en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, n.° 2181-2182, pág. 265-268, se formuló la regla de técnica denominada «limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia», que luego fue replicada, entre otras, en las providencias CSJ SL 10977, 23 abr. 1985;
CSJ SL 29224, 28 feb. 2008; CSJ SL 32618, 30 sep. 2008, SL4397-2015 y CSJ SL3074-2018, la cual se encuentra relacionada con el interés para recurrir en casación, que indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita. El artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.
Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con las sentencias CC C-968-2003 y C-070-2010, que le exige al Tribunal en sus providencias, estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino que además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. Estas «limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia», tienen algunas excepciones, entre ellas, la que se deriva del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia, pues, de acuerdo con el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, la revisión oficiosa debe surtirse, entre otros eventos, cuando las sentencias de primera instancia fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
En el caso que nos ocupa, la demanda de casación desconoce el principio de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades del Tribunal de apelaciones, por cuanto como se desprende del escrito obrante a folios 383 a 384 del cuaderno principal, el demandante no apeló lo resuelto en torno a la indemnización de perjuicios. Corolario de lo anterior, los cargos deben desestimarse.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), valor que se distribuirá en partes iguales entre las opositoras, que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR BARBOSA OSPINA en contra de HUMANA VIVIR S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD - HUMANA VIVIR S.A. EPS, quien llamó en garantía a SUPERNUMERARIOS S.A., y a la FÁBRICA DE ELECTRODOMÉSTICOS S.A. EN LIQUIDACIÓN (antes ICASA ).
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00