CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3785-2022 Radicación n.° 90263 Acta 41 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NOHORA RIBON QUIROZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Reconózcase personería adjetiva para actuar como apoderado judicial de la demandada Porvenir S. A. al abogado Juan Francisco Hernández Roa, identificado con la cédula de ciudadanía no. 19.248.144 y portador de la tarjeta Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 2 profesional no. 35.277 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el cuaderno digital de la Corte.

Téngase como apoderada sustituta de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía no. 31.169.047 y portadora de la tarjeta profesional no. 60.018 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido. I.

ANTECEDENTES Nohora Ribon Quiroz demandó a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare la «nulidad del traslado» efectuado el 24 de febrero de 1999 del Régimen de Prima Media (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), como consecuencia de su vinculación a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colpatria hoy Porvenir S. A., así como de aquel ocurrido el 15 de diciembre de 1999 cuando se afilió a la AFP Protección S. A., en consideración a que en la etapa precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas y de las desventajas de uno y otro sistema de pensiones, en especial de su situación pensional.

Que en consecuencia se retrotraigan las cosas a su estado anterior a efectos de que se tenga como si nunca Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 3 se hubiere trasladado de régimen; se impongan a las accionadas las costas del proceso y lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 24 de febrero de 1999, sin que se le hubiera brindado información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que tendría de permanecer en el RPM al igual que de las que se le generarían al pasar al RAIS, se vinculó a la AFP Colpatria.

Que tal hecho se verifica con la declaración extra proceso rendida por la señora Belén Díaz Yáñez quien da cuenta de que solo se le ilustró sobre las ventajas del RAIS; y que el 15 de diciembre de 1999 se afilió a la AFP Protección S. A. Indicó que nació el 16 de octubre de 1960, de manera que cumplió 57 años el mismo día y mes de 2017; que a pesar de que los fondos demandados tenían la obligación de ofrecerle una información con las características ya mencionadas (pertinente, veraz y suficiente) respecto del cambio de régimen pensional de conformidad con lo previsto en la sentencia CSJ SL2136-2014, no asumieron dicha carga.

Sostuvo que el 22 de octubre de 2008 radicó formulario de solicitud de vinculación tanto al entonces ISS como a la AFP Protección, la cual fue rechazada, el 23 de noviembre siguiente por esta última, y mediante oficio BZ2016_2468098-0656479 por parte de la primera, por no contar con los 15 años de servicios al 1 de abril de 1994. Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que el 8 de febrero de 2017 Protección S. A. realizó una simulación pensional bajo la modalidad de retiro programado, arrojando como resultado que el valor de su mesada pensional equivaldría a $744.124, cuando de haber continuado afiliada al RPM correspondería a $4.238.865.

Agregó que sumadas las semanas cotizadas al sistema general de pensiones desde el 15 de julio de 1993 hasta el 3 de marzo de 2019 ha acumulado 1308. Finalmente, afirmó que agotó la reclamación administrativa mediante la presentación de un derecho de petición ante Colpensiones el 10 de noviembre de 2017, el que se respondió en la misma calenda negando el traslado deprecado.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la promotora de la contienda, aquella en que solicitó al ISS retornar al RPM, así como la presentación del derecho de petición encaminado a agotar la reclamación administrativa y la negativa del traslado de régimen pensional.

Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa adujo que los pedimentos de la actora no estaban llamados a prosperar en tanto a la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con 33 años de edad y no completaba 750 semanas o 15 años de servicios para ser beneficiaria del régimen de transición; lo Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 5 que impide desconocer la prohibición legal del trasladarse de régimen pensional, por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Formuló como excepciones las que denominó inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; no procedencia al pago de costas en instituciones administradora de seguridad social del orden público y la innominada o genérica.

Por su parte, Protección S. A. al contestar la demanda igualmente se opuso a las pretensiones formuladas por la actora y respecto de los hechos admitió la data en que se vinculó a esa entidad; de los demás señaló que no eran ciertos o que no le constaban. Aseveró que el 15 de diciembre de 1999 la demandante solicitó de manera libre y voluntaria su afiliación, proveniente de la AFP Colpatria, hoy Porvenir; acto del que no emerge situación anómala o de constreñimiento; además destacó que en dicho documento aquella referenció como fecha de nacimiento el 16 de octubre de 1961.

En cuanto a la «intensión» (sic) de solicitar la anulación de su vinculación, manifestó que no existían fundamentos fácticos ni jurídicos que la respaldaran, más cuando el 7 de octubre de 2008 se le suministró «proyección del valor de la posible mesada pensional en cada uno de los regímenes» y el día 15 siguiente fue debidamente reasesorada dada la Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 6 inconveniencia de permanecer en el RAIS «bajo el absoluto convencimiento que la señora Nohora Ribón, contaba para ese entonces con 47 años de edad», de manera que recibió información detallada, clara, precisa y concisa sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional.

Como excepciones de mérito propuso las que enlistó como declaración de manera libre y espontánea al momento de la afiliación a la AFP; buena fe; prescripción y la genérica. A su turno, Porvenir S. A. dio contestación al escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los supuestos de hecho aceptó la fecha en que se produjo el cambio de régimen pensional con la AFP Colpatria, su traslado a la AFP Protección S. A., y la fecha de nacimiento de la actora.

Frente a los restantes arguyó que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor afirmó que era improcedente la solicitud de nulidad de traslado de régimen pensional por cuanto la afiliación no contenía vicio alguno en el consentimiento expresado por la demandante al momento del surgimiento de tal acto, que, por el contrario, estaban dados todos los requisitos de ley para la validez de este.

Resaltó que la información suministrada a los afiliados al RAIS se encontraba acorde con las disposiciones legales y por la vigilancia y control que sobre ellas ejercía la Superintendencia Financiera de Colombia; en consecuencia, afirmó, las reglas y condiciones en que se realizan las Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 7 vinculaciones no son caprichosas, sino que son el resultado de las normas que regulan este régimen y las instrucciones que al efecto se les ha impartido.

Sostuvo que el traslado de la actora fue una decisión libre, espontánea y consciente, de manera que no era dable aducir que fue engañada, pues además de haber recibido la correspondiente asesoría e información, tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de suscribir el correspondiente formulario, lo que no ocurrió. Propuso como excepciones de fondo las que enumeró como prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa; y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de noviembre de 2019, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de NOHORA RIBON QUIROZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.602.677, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., (sic) suscrita el 24 de febrero de 199 (sic) (fls. 12), por los motivos expuestos en esta sentencia y en consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a las (sic) ADMINISTRADORA DE Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 8 FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a trasladar todos los dineros ahorrados por la demandante en su cuenta individual a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración, de acuerdo a lo expuesto en este proveído.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES/COLPENSIONES, a recibir los dineros ahorrados por la demandante en su cuenta individual de conformidad con lo ordenado en precedencia.

CUARTO: DECLARAR NO probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la Litis.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandadas (sic) ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., señálense como agencias en derecho la suma de $700.000, las mismas serán canceladas por cada una de las demandadas.

SEXTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 29 de septiembre de 2020, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar absolvió a las convocadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo las costas de primera instancia a la demandante y sin ordenarlas en la alzada.

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 9 En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural precisó que no era materia de discusión: i) que la demandante nació el 16 de octubre de 1960; ii) que cotizó al extinto ISS entre el 15 de julio de 1993 y el 28 de febrero de 1999 un total de 288,71 semanas; iii) que el 24 de febrero de 1999 se trasladó al RAIS a través de la AFP Colpatria hoy Porvenir S. A. con fecha de efectividad 1 de abril del mismo año; y iv) que se cambió a Protección S. A., donde se encontraba afiliada y ha acumulado 1301,85 semanas de cotización. Indicó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cumplimiento de «la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan».

Se refirió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al artículo 271 y al inciso primero del 114 ibidem al igual que al inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 para sostener que, en el caso en concreto, la actora había manifestado a través del formulario de vinculación que su decisión de traslado de régimen pensional era libre, espontánea y sin presiones.

Destacó que a pesar de que la línea jurisprudencial de esta corporación contenida en las sentencias CSJ SL19447- 2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL413- 2018, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL1451-2019, CSJ SL1452- 2019 y CSJ STL1677-2019 señalaba que la falta de Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 10 información completa y comprensible por parte de las AFP, puede configurar engaño que conlleve a la anulación del traslado, ello no se dio en el asunto en concreto, en tanto «el Tribunal de cierre en dichas providencias resalta las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado de régimen […] las que de resultar vulneradas con el traslado pueden conllevar a la ineficacia del mismo», y en esa medida impone que el afiliado cuente con un derecho consolidado que le genere una expectativa legítima de adquirir la pensión bajo las previsiones del RPM.

Así las cosas y como quiera que para el año 1994 la promotora de la contienda tenía 33 años de edad, es decir, le faltaban aproximadamente 24 años para cumplir la edad mínima de pensión, ello se traducía en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho «para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación inicial a Colpatria, hoy Porvenir S. A. le cercenó ese derecho» y por tanto el traslado de régimen pensional resultaba válido, más cuando no obraba prueba de que el consentimiento de la actora hubiere estado viciado de nulidad como se afirmó por parte de aquella.

Manifestó que aunque la accionante afirmaba que no tuvo suficiente información, lo cierto era que la suscripción del formulario de afiliación no había sido objeto de reproche de su parte, y además en el interrogatorio que absolvió reconoció que puso su firma de manera libre, voluntaria y sin presiones ante Colpatria hoy Porvenir S.A. y posteriormente Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 11 ante Protección S. A. «circunstancia indicativa» del conocimiento del RAIS dada la «ratificación tácita del acto jurídico de traslado, con cumplimiento de las solemnidades legales».

Resaltó que la demandante admitió ser asesora comercial colocadora de seguros de personas y de industria y que para el momento en que rindió su declaración era directora comercial; así mismo que en la oportunidad correspondiente Colpatria le suministró la información a que había lugar en una reunión grupal en las oficinas de la empresa en la que prestaba sus servicios, en la que se les habló de que el ISS desaparecería y que se podía pensionar anticipadamente con un monto mejor y mayor que en el RPM dependiente de los aportes efectuados y que podía tener como beneficiarios a su esposo e hijos.

Que igualmente reconoció que cuando se trasladó a Protección S. A., en diciembre de 1999, por cambio de empleador, firmó un nuevo formulario, el cual se diligenció con la información que ella suministró sin efectuar preguntas al respecto. Y que a pesar de que se enteró de que el ISS se transformaría en Colpensiones no puso atención en qué debía hacer para trasladarse; así mismo que si bien solicitó una reasesoría a la AFP y afiliarse nuevamente al ISS «no fue aceptada por la edad».

Se refirió al contenido de la declaración extra proceso rendida tanto por la actora como por la señora Belén Díaz Yañez para destacar que estas respaldaban la conclusión de Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 12 que la información que le fue suministrada a la demandante no implicaba un engaño, en la medida que no era equivocada, pues en efecto los afiliados al RAIS podían obtener el derecho a la pensión sin el cumplimiento del requisito de edad y aumentar el monto de la mesada pensional; lo que no se presentaba en el RPM y era conocida por esta «por lo que desvirtúa el deseo de permanecer en el régimen de prima media o de retornar a él, lo cual se concluye porque pese a las diversas oportunidades de trasladarse no optó por tal situación, antes por el contrario, pernoctó (sic) en el R.A.I.S.».

Frente a las consideraciones expuestas en la providencia CSJ SL1452-2019 advirtió que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, sin embargo, afirmó, que la omisión de ese deber no afectaba ni la validez ni la eficacia del traslado salvo que constituyera un engaño, lo que debía analizarse en cada caso y que en el asunto no había dado.

Manifestó que aun cuando la actora aseveró que las demandadas incumplieron con el deber de información, ello solo ocurrió cuando le fue indicado el monto de su pensión, sin que antes hubiere efectuado reparo alguno, de manera que, a su juicio, hubo una ratificación tácita del acto jurídico de traslado con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales, al tenor de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

Puso de presente que no se verificó ningún vicio del Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 13 consentimiento, en tanto en los términos del artículo 1509 del CC, el error sobre el punto de derecho no viciaba el consentimiento, y no se acreditaba que al momento de traslado de régimen pensional la actora hubiese incurrido en un error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según el artículo 1510 ibidem.

Precisó que tampoco se evidenciaba la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños por parte de las AFP convocadas, quienes cumplieron con la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, como consecuencia de la suscripción del correspondiente formulario de afiliación y los dichos de la actora al rendir el correspondiente interrogatorio de parte.

Adujo que era relevante tener en cuenta que la actora estaba ad portas de exigir el derecho a la pensión y según lo expuesto en la sentencia CC C1024-2004, el traslado perseguido vulneraba los principios de equidad, sostenibilidad financiera y de solidaridad propio del RPM, conforme se desarrolló a través de las providencias CC C401- 2016 y CC C083-2019, en tanto las diferencias entre los regímenes pensionales daban lugar a unos plazos predeterminados para garantizar los aludidos principios.

Finalmente planteó que aun si se admitiera la existencia de un vicio en el traslado efectuado el 24 de febrero de 1999, el mismo tenía que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que a partir de ese momento Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 14 debía contarse el plazo de 4 años en los términos señalados en el artículo 1750 del CC y como ello no ocurrió, tal conducta debía tenerse como una ratificación tácita del acto y por ende el saneamiento de cualquier nulidad que hubiese podido existir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado en su integridad. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados por Porvenir S. A. y Colpensiones y se resolverán de manera conjunta a pesar de que se dirigen por vías distintas, ya que denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y se complementan entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 15 y 272 de la referida Ley 100 de 1993; así como los artículos 48 y 53 de la CP y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Para dar desarrollo al cargo indica que el sentenciador de la alzada interpretó de manera equivocada el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esta disposición prevé la selección de cualquiera de los regímenes pensionales de manera libre y voluntaria al momento de la vinculación o de su traslado, al punto que para la protección de dicha decisión se remitió a las sanciones a que se hace acreedor «el empleador que desconozca este derecho, citando el artículo 271 ibidem» así como las AFP como principales interesadas en captar afiliados al RAIS, en los términos explicados a través de la sentencia CSJ SL3871-2021, de la que reprodujo un aparte.

Afirma que como consecuencia de la intelección equivocada en la que incurrió el fallador, desconoció los efectos de la ineficacia a la que se refiere el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 por incumplimiento de las obligaciones a cargo de las AFP «en el rol que juegan» en la selección libre y voluntaria de régimen pensional. Que por ello la AFP Colpatria hoy Porvenir S. A., debió entregar información veraz, completa y oportuna, más cuando de la simple suscripción del formulario de afiliación al momento del cambio de régimen pensional, no se podía advertir el cumplimiento de esos deberes, tal como se expuso en la providencia CSJ STL11928-2020 de la que igualmente transcribe un fragmento.

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión del Tribunal por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 de la referida Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la CP y 10 del Decreto 720 de 1994.

Para sustentar su reparo sostiene que la consideración del juez colectivo en torno a que «la demandante fue negligente frente a este aspecto, que decidió voluntariamente cambiarse de régimen, contando con la oportunidad de trasladarse nuevamente de régimen en los términos dispuesto en la Ley 797 de 2003, antes de que le faltaran 10 años o menos para arribar a la edad mínima pensional» conduce a inferir la aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Lo indicado como quiera si bien la disposición denunciada consagró un periodo de gracia en el que los afiliados tuvieron la oportunidad de trasladarse nuevamente al RPM, en su caso no era aplicable, en tanto su cambio de régimen se realizó en 1999 y no en el año 2003 en que entró en vigencia la Ley 797 de 2003, con la que se «impuso la limitante al derecho general del traslado cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de pensión» y en esa medida, no le era dable al juez de la alzada negar la ineficacia deprecada con fundamento en uno norma no vigente al momento del cambio.

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 17 Por otro lado, manifiesta que el sentenciador de segundo grado a través de la decisión combatida impuso una serie de requisitos equivocados cuando sostiene que fue negligente al no haber invocado la Ley 797 de 2003 a efectos de retornar al RPM y cuando le exige probar los vicios del consentimiento a pesar de que «existe la norma del 271 que establece la ineficacia del traslado, con la simple afirmación de la falta de información al momento del traslado».

VIII. CARGO TERCERO Señala que la sentencia del Tribunal viola por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1509, 1510 y 1515 del CC, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP. Sostiene que el colegiado incurre en un «garrafal y protuberante yerro jurídico» al dar aplicación a los artículos 1509 y 1510 del CC cuando «echa de menos que la demandante no probo (sic) los vicios del consentimiento», así como el artículo 1515 ibidem, en consideración a que ello desconoce que el asunto sometido a su escrutinio, tal como se adoctrinó a través de la providencia CSJ STL11928-2020, debió abordarse a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto «terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba».

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 18 Agrega que a las demandadas les correspondía demostrar el deber de diligencia respecto de la información suministrada al momento del traslado so pena de dar paso a la aplicación de las sanciones dispuestas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, conforme se explicó en la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Aduce que resulta desacertado argüir, como lo hizo el fallador plural, que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su interpretación errada en torno a los beneficios de cada régimen pensional o de sus presupuestos de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento, con lo que se equivocó al invocar como marco jurídico el artículo 1509 del CC para desatar la controversia.

Indica que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el RAIS, por ello, una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este; por lo que, aun cuando el afiliado sea profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.

Reproduce apartes de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019 para manifestar que el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de las AFP del deber de informar a sus afiliados, antes de disponer el traslado, Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 19 pues de lo contrario es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia de este.

IX. CARGO CUARTO Impugna la decisión del juez colectivo por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal b), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el artículo 1604 del CC y 10 del Decreto 720 de 1994. Enlista como errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Colpatria hoy Porvenir y Protección faltaron al deber de información con la señora Nohora Ribon Quiroz sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el primer traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece (sic) dichas administradoras. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los fondos privados Colpatria hoy Porvenir y Protección incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características negativas del traslado de régimen pensional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados Colpatria hoy Porvenir y Protección. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante tenga una expectativa legítima de pensionarse.

Relaciona como pruebas no valoradas: Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 20 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante (Fl 2 a 8 del expediente digital). 2. Las contestaciones de las demandadas, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (Fl 89 a 96 – 100 a 105 – 136 a 143 del expediente digital). 3.

La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoro (sic) por completo el documento incorporado como simulación pensional, realizada por el propio fondo demandado Protección S.A. (FL 57 a 58 del expediente digital). 4. El Juez colegiado incurrió en la falta de estimación de los medios de convicción dado que tal y como se anunció dentro de la demanda, la proyección o simulación pensional en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesa (sic) pensional mensual equivalente a $4.238.865; estudio que se arrimó al proceso con la demanda respectiva.

Enumera como medios de convicción erróneamente apreciados: 1. Interrogatorio de parte absuelto por la señora Nohora Ribon Quiroz como demandante en el proceso laboral, recepcionado en la audiencia de fecha 20 de noviembre de 2019. Frente a esta prueba, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico enrostrado al apreciar erróneamente este medio de convicción, que se evidencia en la siguiente conclusión del fallador: “… por lo que se infiere, que con este acto se produjeron los efectos de traslado válido al RAIS, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que con su consentimiento en el traslado a Colpatria, hoy Porvenir S.A. posteriormente a Protección fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción del mencionado formulario no fue objeto de reproche de su parte; por el contrario, en su interrogatorio de parte admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria, sin presiones, pero sin haber leído el formulario radicado ante Colpatria - Porvenir SA; pues nadie la obligó a hacerlo, lo que incluso también ocurrió con el formulario diligenciado ante Protección, circunstancia indicativa del conocimiento de la demandante del RAIS ” (Fl Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 21 206 del expediente).

En tal sentido, fácil es advertir el error de hecho en que incurrió el Tribunal en su decisión, soportado en una confesión inexistente, tal como en su momento lo advirtió en el salvamento de voto del Magistrado Hernán Mauricio Oliveros Motta y que derivó en una mala apreciación de dicho medio de acreditación, asimismo porque el hecho de manifestar que le dijeron que podía pensionarse antes de la edad establecida, no produce ningún efecto confesional en contra de la demandante porque esa es una situación que consagra la ley 100 de 1993 dentro del Régimen de Ahorro Individual.

No obstante lo mal apreciado por la Sala de Decisión, lo cierto es que la demandante dijo haberse trasladado del régimen de manera libre y voluntaria, pero ellos no es suficiente para establecer que ese consentimiento fue informado, es decir, que el Fondo cumplió con su deber de entregar la información necesaria; ya que lo que el (sic) accionante manifestó es que lo ilustraron sobre las solas ventajas del régimen pero en ningún momento se puede extraer que haya confesado que le hubieran ilustrado sobre las desventajas y consecuencias negativas para sus intereses que el traslado le con llevaban, (sic) es decir, no se avizora la confesión que es la que produce los efectos adversos al absorbente. 2.

Formularios de afiliación firmados por la demandante (Ver folios 12 y 13 del expediente digital. En el presente asunto, el Tribunal equivocadamente tuvo por satisfecho que el requisito de información brindado por el fondo privado con el formulario de afiliación inicial que suscribió la señora Nohora Ribon Quiroz al momento de surtir sus traslados de régimen fue suficiente para determinar el consentimiento, cuando manifiesta en su sentencia lo siguiente: “el inciso 1° del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos que por primera vez se trasladarán del Régimen de Prima media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, voluntaria y sin presiones, y el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que la citada manifestación estuviera “preimpresa” en el formulario de vinculación, de que la decisión que se está tomando el afiliado es libre, voluntario y sin presiones, norma esta, que se encuentra en plena vigencia y no ha sido materia de derogación alguna.

(Fl 205 del expediente). Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 22 En el presente proceso, ello ocurre si se observa que en el recuadro denominado “voluntad de afiliación de la solicitud de afiliación y traslado No 0176419” diligenciado ante Colpatria el 24 de febrero de 1999, se encuentra el siguiente texto “preimpreso” encima de su firma como afiliada: “hago constar que la selección del RAIS la he efectuado de manera libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la compañía Colombiana Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías SA Colpatria, para que administre mis aportes pensionales y solicite el traslado de los valores a que tenga derecho de la anterior entidad administradora. Así mismo, declaro que los datos aquí reportados son verdaderos. (f° 145) (Fl 205 reverso del expediente)”.

Es que la afirmación hecha por el Ad quem no es de recibo, porque solo tiene en cuenta el contenido de los formularios de afiliación que obran dentro del proceso laboral a folios 12 y 13 del expediente digital, prueba que se allegó a lo largo del debate, teniendo con ello erradamente por acreditado que las demandadas dieron cumplimiento al deber de información que tenían los fondos privados para con mi mandante al momento de su afiliación y consecuente traslado de régimen, ya que dicho instrumento solamente se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado a la afiliada la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario.

Sobre este tema del valor probatorio del formulario de afiliación, ya la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos tanto por la vía constitucional como por la vía ordinaria, se ha pronunciado en sentencias como la SL. 19447-2017 así: […] De igual forma, con ponencia de la Magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo Radicación, 68838 del 08 de mayo de 2019, precisó al respecto: […] Para demostrar el cargo aduce que a pesar de que el juez plural en su providencia sostiene la tesis de que no se demostró la existencia de vicios del consentimiento, ello resulta contrario a la realidad procesal y probatoria toda vez Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 23 que «de manera contradictora al Ad quem termina negando la ineficacia del traslado solicitada, fundamentado en la errónea apreciación de las pruebas aportadas al proceso laboral sin estudiarlas de manera exhaustiva» olvidando el análisis de otras, así como incurriendo en la «franca tergiversación el precedente jurisprudencial» de la Corte.

Afirma que al trámite del proceso se allegaron pruebas que dan cuenta de que la demandante no fue informada debidamente al momento de efectuarse el traslado de régimen pensional sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba, pues la ilustración que recibió fue errada y parcial y dio lugar a que se generaran expectativas e ilusiones bajo un criterio equivocado.

Manifiesta que el sentenciador exigió, sin haber lugar a ello, que contara con una expectativa legítima y de paso no aplicó la inversión de la carga de la prueba conforme correspondía, con lo que desatendió lo dicho en las providencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4360-2019. Finalmente cuestiona el desconocimiento por parte del fallador de la apelación de la jurisprudencia de la Corte frente al contenido de los formularios de afiliación los cuales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados.

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 24 X. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone de manera conjunta a los cargos indicando que en la medida en que la actora aceptó haber recibido una instrucción sobre los beneficios del RAIS «nada obsta para suponer que tal ilustración se suministró de buena fe y completa», dejando en cabeza de la demandante el deber de derrumbar esa presunción; más cuando en los diversos documentos de traslado que obran en el expediente se afirmó enfáticamente que el cambio se hizo en forma libre, voluntaria y sin presiones y de ello se dejó constancia en los correspondientes formularios de afiliación. Manifiesta que es preciso recordar que a través de la sentencia CC C1024-2004 la Corte Constitucional se pronunció en torno a la constitucionalidad del periodo de carencia previsto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, de manera que «es inobjetable que bajo la intelección dada por dicha corporación a la disposición analizada» resulta improcedente casar la decisión del Tribunal, pues de hacerlo se estaría transgrediendo lo contemplado en los artículos 243 de la CP, en materia de cosa juzgada constitucional y 48 de la ley 270 de 1996 y «como secuela» lo previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Anota que, para febrero de 1999, calenda en que se produjo el traslado de régimen pensional, las AFP llevaban pocos años funcionando, e «inclusive la normatividad rectora del sistema de seguridad social en pensiones, apenas estaba en proceso de desarrollo», de manera que no era posible dar Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 25 una asesoría «más prolija o exhaustiva» que la que se dio la demandante, pues las únicas verdaderas diferencias entre el RPM y el RAIS estaban centradas por un lado, en la forma de calcular la mesada y la fuente de pago de esta y, por el otro, en el cumplimiento de los requisitos exigidos para pensionarse.

Destaca que es un hecho público y notorio que en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país se hizo una amplia campaña de difusión con una muy completa información sobre los dos esquemas pensionales, ilustración dirigida especialmente a quienes quisieran regresar al RPM por disposición del Decreto 3800 de 2003, ocasión que la actora «dejó pasar en forma desidiosa», lo que «trata de corregir alegando la reprochable tesis de que al instante del cambio de régimen, no disponía de un consentimiento informado, argucia a la que la justicia no puede dar crédito so pretexto de proteger un dudosísimo derecho individual que no cuenta con prueba alguna».

Finalmente, afirma que una negación indefinida como aquella de que no se recibió información eficaz, no puede convertirse en «una tesis inamovible y de obligado acatamiento» para que, con base en esta, los jueces deban dictar sus sentencias sin otro soporte distinto condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones pedidas «aun cuando el demandante no hubiese hecho el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones».

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 26 A su turno Colpensiones, quien igualmente hace réplica conjunta a los cargos, se opone a la prosperidad de estos precisando que lo solicitado por la recurrente carece de sustento legal como quiera que no se logró demostrar que existieran errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento, que hicieran procedente la nulidad de la afiliación que efectuó inicialmente el 24 de febrero de «1997» (sic) al RAIS, administrado por Porvenir y posteriormente aquella con la que se dio el cambio a Protección el día 15 de diciembre de 1999, ya que, como lo consideró el Tribunal «su afiliación se realizó conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Señala que la censura debió dilucidar los presupuestos que acreditaran la existencia de causales que hicieran procedente la nulidad de traslado, para así derrumbar una sentencia que fue fundamentada a partir del material probatorio allegado al plenario y analizado conforme los principios de libre formación del convencimiento y de valoración probatoria.

Pone de presente que de los medios de prueba señalados por la demandante se desprende notoriamente la ausencia de un vicio en el consentimiento al momento de su afiliación en el RAIS o «en su defecto, la inducción a error que se le atañe al Fondo» lo que hace que la sentencia combatida se encuentre ajustada a derecho y a la jurisprudencia aplicable.

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 27 Resalta que el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, con el fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional ha tenido una lenta y progresiva evolución que con el transcurrir del tiempo, se ha incrementado a tal punto que acumula un sinnúmero de obligaciones, pasando de un deber de información necesaria a la asesoría y buen consejo y finalmente al de doble asesoría. No obstante, afirma que el estudio de cada caso debe hacerse de cara a la norma vigente para el momento en que se produjo el traslado sin exigirse condicionamientos adicionales a los previstos por el legislador en cada oportunidad, de manera que deben seguirse las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y la máxima que indica que las normas rigen hacia el futuro.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 la actora no contaba con una expectativa legítima de adquirir un derecho pensional como para considerar que su afiliación inicial a Colpatria, hoy Porvenir S. A. lo cercenó; de manera que el traslado de régimen pensional resultaba válido, más cuando no obraba prueba de que su consentimiento fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad.

Destacó que a pesar de que la demandante adujo que previo al traslado de régimen pensional no tuvo suficiente información, igualmente debía advertir que la suscripción del Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 28 formulario de afiliación no fue objeto de reproche por parte de aquella, y que en el interrogatorio de parte admitió que lo suscribió de manera libre, voluntaria y sin presiones ante Colpatria hoy Porvenir S.A. y posteriormente ante Protección S. A. lo que daba cuenta del conocimiento que tenía del RAIS, hecho reforzado con la ratificación tácita del acto jurídico de traslado con el cumplimiento de las solemnidades legales, lo que así mismo se había dado como consecuencia del paso del tiempo.

Puso de presente que no se verificó ningún vicio del consentimiento, en tanto en los términos del artículo 1509 del CC, el error sobre el punto de derecho no viciaba el consentimiento, y no se acreditó que al momento de traslado de régimen pensional la actora hubiese incurrido en un error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto; ni estaba probada la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños por parte de las AFP convocadas, quienes asumieron la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, como consecuencia de la suscripción del correspondiente formulario de afiliación y los dichos de la actora al rendir el correspondiente interrogatorio de parte.

Así mismo, adujo que era relevante tener en cuenta que la actora estaba ad-portas de exigir el derecho a la pensión, motivo por el que el traslado perseguido vulneraba los principios de equidad, sostenibilidad financiera y de solidaridad propio del RPM. Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 29 Por su parte, la inconformidad de la censura gravita en que el sentenciador de la alzada interpretó de manera equivocada el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, esta disposición prevé la selección de cualquiera de los regímenes pensionales de manera libre y voluntaria al momento de la vinculación o de su traslado, lo que a su vez condujo a que se desconocieran los efectos de la ineficacia a la que se refiere el artículo 271 ibidem por incumplimiento de las obligaciones a cargo de las AFP en cuanto a la entrega de información veraz, completa y oportuna, más cuando de la voluntad de la afiliación dada al momento del cambio de régimen pensional, no se puede advertir el cumplimiento de esos deberes.

Así mismo por cuanto el sentenciador de segundo grado a través de la decisión combatida le reprochó, cuando no había lugar a ello, el no haber retornado al RPM y le exigió probar los vicios del consentimiento, a pesar de que al tenor del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 la ineficacia del traslado se deriva de la simple afirmación de la falta de información al momento del traslado, que correspondía a la perspectiva bajo la cual debía abordarse la controversia sometida a su escrutinio.

Agregó que a las demandadas les correspondía demostrar el deber de diligencia respecto de la información suministrada al momento del traslado, sin que fuera dable sostener que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su interpretación errada en torno a los beneficios Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 30 de cada régimen pensional o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento.

Así, le corresponde a la Sala determinar, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se equivocó: i) al considerar que aun tratándose de una discusión relativa al incumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional se requería demostrar vicios del consentimiento en dicho acto; ii) al establecer sobre quién recae la carga de la prueba; iii) al exigir que la promotora de la contienda contara con una expectativa legitima de acceder a una prestación pensional para el momento del cambio de régimen; iv) al sostener que el traslado entre administradoras correspondía a un acto de ratificación de permanencia en el RAIS y; v) al valorar los medios de convicción denunciados por la censura.

Aun cuando el cuarto cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que Nohora Ribon Quiroz estuvo afiliada y realizó aportes al ISS en el periodo comprendido entre el 15 de julio de 1993 y el 28 de febrero de 1999; ii) para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 24 de febrero de 1999 a través de Colpatria hoy Porvenir S. A. el cual se hizo efectivo el 1 de abril del mismo año; y iv) que el 15 de diciembre de 1999 efectuó el último cambió de Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 31 AFP en el RAIS y se vinculó a Protección S. A. donde permanece afiliada en la actualidad.

Con el marco expuesto, procede la Corte, desde lo jurídico a precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro régimen, pero en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se tipifica si no se ha dado una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).

De suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada su doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado. Ahora, es preciso acotar que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el cual ha evolucionado con el paso del tiempo, dependiendo del periodo en que se verificó el traslado identificándose tres períodos, así: desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 32 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó cambiarse de régimen corresponde al 24 de febrero de 1999, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 33 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

De otra parte y en lo que a la carga de la prueba corresponde, se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se enseñó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 34 «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que simplemente esta deba remitir al afiliado a lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media; sino que debe ilustrarlo sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso en particular, así estén contenidas en la ley, y cómo estas impactan su proyección pensional.

Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de la norma tenía menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar a la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 35 sentenciador de segundo grado, al indicar que ante tal circunstancia la suscripción del formulario de afiliación y las manifestaciones rendidas por aquella al absolver interrogatorio de parte eran suficientes para considerar que la decisión de trasladarse se había dado de forma consciente e informada.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025- 2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al exigir que la actora contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado.

Por otro lado, es necesario señalar que el colegiado también erró cuando entendió que la información que era necesaria para dar por válido el traslado, estaba demostrada Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 36 por el hecho de que la accionante hubiese permanecido afiliada al RAIS a pesar de que con la Ley 797 de 2003 tuvo la posibilidad de retornar al RPM sin que lo hiciera, además porque migró a otra AFP del RAIS.

En efecto, tales comportamientos no significan que hubo una convalidación del traslado ni que se cumplió con el deber de información en el primer momento en el que se optó por el nuevo régimen. Así ha sido expuesto entre otras en la sentencia CSJ SL1729-2022 en la que se indicó: No debe olvidarse que, el incumplimiento de los deberes de información a cargo de las administradoras de pensiones conduce, sin duda, a analizar jurídicamente el fenómeno de ineficacia del traslado, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, y a la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado (CSJ SL756-2022); por lo que el análisis del acto del cambio de régimen pensional con ocasión del incumplimiento de estos deberes de información no se puede abordar desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas, y por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como es el caso de la nulidad relativa o la ratificación tácita del acto al tenor del artículo 1750 del Código Civil, como de forma equivocada lo concluyó el Tribunal.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» y buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez. De tal manera que el sentenciador sí incurrió en un equívoco jurídico cuando pregonó la inexistencia de ineficacia del traslado de la actora.

Desde lo fáctico. Agotado el estudio jurídico se adentra la Sala en el Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 37 análisis del formulario de solicitud de vinculación y de la confesión que se derivó del interrogatorio de parte rendido por la demandante, en tanto es respecto de estos medios hábiles en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores de hecho achacados al sentenciador de segundo grado, pues a pesar de que se indica que no se apreció el escrito de demanda inicial; las contestaciones presentadas por parte de las demandadas; el documento «incorporado como simulación pensional»; y la proyección o simulación pensional; la censura no indica su incidencia en la decisión atacada, sin que le esté dado a la Corte adentrarse en establecerlo dado el carácter rogado del recurso extraordinario. i) Formulario de solicitud de vinculación a Colpatria (folio 12).

Pues bien, a pesar de que de este formulario surge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional e hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica del trabajador, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 38 consentimiento en el trámite, no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso y, por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO AL FONDO DE PENSIONES Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 39 COLPATRIA PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y SOLICITE EL TRASLADO DE LOS VALORES A QUE TENGA DERECHO DE LA ANTERIOR ENTIDAD ADMINISTRADORA.

ASÍ MISMO, DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 40 y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 41 debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

De tal suerte que, para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la información adecuada que le permitiera a la demandante tomar una decisión libre de traslado. ii) Formulario de solicitud de vinculación a Protección S. A. (folio 13) En lo que tiene que ver con este medio de prueba, es preciso destacar que, tal como ocurre en aquel diligenciado ante Colpatria y que condujo al traslado inicial de régimen pensional no va más allá de consignar información básica del trabajador, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, el que, en manera alguna tiene la virtualidad de demostrar, como lo consideró el sentenciador de la alzada, una ratificación tácita de la decisión de permanecer en el RAIS (CSJ SL1019-2022;

CSJ SL608-2022; CSJ SL 5174-2021 y CSJ SL2877-2020 memorada en la CSJ SL592-2021) y mucho menos el Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 42 cumplimiento del deber de información por parte de Colpatria hoy Porvenir S. A. al momento en que operó el traslado de régimen pensional, dado que «la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad».

(CSJ SL2016-2022). De ahí el desatino del fallador en su apreciación. iii) Interrogatorio de parte de la demandante En lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la actora, del que el juez plural derivó que la decisión de traslado de régimen pensional fue libre y voluntaria; advierte la Sala que las manifestaciones efectuadas por aquella no pueden calificarse como confesión, y además, no permiten establecer el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Colpatria.

En efecto, el hecho de que la demandante haya admitido haber participado en una reunión grupal en la que recibió información en torno a algunos beneficios del RAIS, y que posteriormente, como consecuencia de su cambio de empleador se afilió a Protección S. A., no da pie a sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, como se consideró por el sentenciador de la alzada.

Por otro lado, a pesar de que el juez plural infirió el conocimiento de la actora sobre las características, Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 43 condiciones, ventajas y desventajas del RAIS, por no tratarse de una afiliada lego al haberse desempeñado en el ramo de los seguros individual e industrial como asesora y luego como directora comercial; encuentra la corporación que el hecho de que la accionante haya aceptado que ejecutó tales labores, no puede dar lugar a relevar a la AFP demandada del cumplimiento del deber de información a su cargo.

En efecto, el hecho de que la afiliada para la época del traslado prestara sus servicios como trabajadora en el sector financiero, no da lugar a inferir que tuviera conocimiento acerca del funcionamiento del Sistema General de Pensiones y que por ello no requería del suministro de una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional.

Lo anterior en la medida en que el ser servidora de una aseguradora no la hacía conocedora de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, además porque se le presentó al RAIS como una alternativa para percibir una mesada pensional más alta que la que recibiría de continuar en el RPM y que podía acceder a una pensión a menor edad, lo que no ocurriría en el ISS ante su inminente extinción. En ese sentido se pronunció la corporación, entre otras en la providencia CSJ SL3349-2021, cuando sobre este tópico en particular adoctrinó: La afirmación sobre la profesión del reclamante tampoco tiene lugar, pues, ni aún trabajando en el sector financiero todos los Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 44 administradores de empresas tienen el conocimiento, la experiencia y la comprensión sobre el sistema pensional, como para de allí deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones en ese sentido.

Por lo expuesto, no cabe duda de la equivocación del juzgador de la alzada en la apreciación de este medio de prueba. En consecuencia, no se presentó confesión alguna que perjudicara a la absolvente. Lo anterior resulta suficiente para señalar que el Tribunal también incurrió en error fáctico, por lo que se quebrará la sentencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia al efectuar un análisis de los medios de convicción arrimados por las partes, consistentes en el formulario de afiliación con ocasión al cual se materializó el traslado de régimen pensional, destacó que de este no emergía ningún tipo de constancia o informe del que se pudiera derivar que la entidad demandada hubiera suministrado información clara, completa y precisa sobre las características condiciones y consecuencias y cambios respecto del régimen el cual estaba haciendo la demandante, carga que le correspondía a está administradora.

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 45 Así mismo resaltó que si bien es cierto la promotora de la contienda posteriormente se cambió a la AFP Protección S. A., no era dable pasar por alto que la exigencia del deber de información, según la jurisprudencia emitida por la Corte imponía que esa obligación se haya satisfecho al momento del primer traslado y después. Por lo expuesto, estableció que la AFP Colpatria hoy Porvenir S. A. incumplió con su deber de información lo que conducía a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, e implicaba privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Así condenó a la AFP Porvenir S. A. y a la AFP Protección S. A. a trasladar todos los dineros ahorrados por la demandante en su respectiva cuenta de ahorro individual a Colpensiones, a fin de que esta última reactive la afiliación y contabilice dichos dineros como semanas efectivamente cotizadas; de la misma manera ordenó que con ese traslado también se haga entrega de los rendimientos financieros y los gastos de administración de acuerdo con lo señalado por esta corporación en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018 y la CSJ SL1421- 2019, los cuales deben ser asumidos por las convocadas Protección S. A. y Porvenir S. A. con cargo a sus propios recursos. Frente a la excepción de prescripción sostuvo que aun cuando la parte demandada argumentó que transcurrieron Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 46 más de 10 años entre el traslado y la fecha en la que la demandante solicitó «su nulidad o ineficacia», era preciso señalar que tal como lo adoctrinó la Corte entre otras en la providencia CSJ SL127115-2014 las acciones de ineficacia de traslado son imprescriptibles.

Inconforme con la anterior decisión el apoderado de Colpensiones interpuso el correspondiente recurso de apelación manifestando que al recibir los dineros provenientes de las AFP relativos a las cotizaciones realizadas por la demandante, afectaría el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, basados en la equidad y la igualdad de las personas que realizan aportes en el RPM, habida consideración a que «la actora nunca estuvo vinculada o estando vinculada a mi representada pues realizó de manera voluntaria un traslado de régimen».

A su turno Porvenir S. A. expuso su inconformidad a través de recurso de apelación en el que arguyó que la actora conocía las características del RAIS y tenía conocimiento básico del RPM y aun así optó por el primero como su mejor opción. Puso de presente que el RPM se basaba en la solidaridad del sistema y conceder el traslado de la demandante solo contribuiría a la desfinanciación de este, máxime cuando este «desembocaría en el reconocimiento de una prestación en un régimen en el cual la demandante no ha cotizado».

Por otro lado, solicitó que no se tuviera «como indicio en Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 47 contra» la falta documentación del momento en que se efectúo la asesoría, toda vez que la obligación de documentar la información solo surgió con la Ley 1748 de 2014 y esta no contaba con efectos retroactivos. Así mismo deprecó la revocatoria del traslado de los gastos de administración, dado que estos «no son cobrados a capricho de las AFPs», sino que cuentan con sustento jurídico en la Ley 100 de 1993, de manera que disponer su devolución representaría la causación de un perjuicio, más cuando «componen un amplio término como lo son los porcentajes incluidos en el seguro previsional en el cual está incluido en la reserva la prestación económica de invalidez y sobrevivencia» y, por ende, en la oportunidad correspondiente «fueron depositados en la respectiva aseguradora».

A su turno sustentó su reparo en contra de la decisión de primera instancia «solicitando que se excluya de la condena impuesta» lo que se refiere a los gastos de administración, toda vez que la comisión de administración es aquella que cobra, no por arbitrio propio, sino para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de los afiliados y que de cada aporte del 16 % del IBC que ha realizado la demandante al Sistema General de Pensiones, la AFP ha descontado este 3 % a efectos «de cubrir gastos de administración antes mencionados y para pagar el seguro previsional a la compañía de seguros», lo que encuentra respaldo en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 del 2003 y que opera tanto en el RAIS como en el RPM.

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 48 Agregó que, si la consecuencia de la ineficacia de la afiliación es que las cosas vuelvan al estado anterior, «en estricto sentido» se debía entender que el contrato de afiliación nunca existió y por ende nunca debió administrar los recursos de la cuenta de ahorro individual de la actora y, por consiguiente, los rendimientos que produjo dicha cuenta no se causaron y tampoco se debió cobrar una comisión de administración. Sin embargo, adujo que en los términos del artículo 1746, sin indicar de qué codificación, debía entenderse que, aunque se declarara la aludida ineficacia y se haga la ficción de que nunca existió contrato, no se puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos y unas mejoras, a causa de la buena gestión de la AFP, esta debe conservar la comisión «si efectivamente hizo rentar el patrimonio del afiliado».

Pues bien, previo a resolver los recursos de alzada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda introductoria se dirigieron a la declaratoria de «nulidad» del acto de traslado, la sustentación de esta se hizo en relación con la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia, que se debe analizar el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Colpatria hoy Porvenir Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 49 S. A. como AFP a través de la cual se produjo el traslado de régimen pensional tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, para hallar probada la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando a folio 12 obra una manifestación preimpresa frente a la elección libre, espontánea y sin presiones del RAIS, contenida en el formulario de afiliación radicado el 24 de febrero de 1999, ello en manera alguna permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente a la afiliada al momento del traslado.

Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 50 De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte que absolvió, la demandante admitió haber participado en una charla grupal en la que recibió información en torno a algunos beneficios del RAIS, ello no permite sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360- 2019.

Es preciso destacar que el hecho de haber permanecido en el RAIS, trasladarse entre AFP y haber recibido por parte de la última, Protección S. A., una reasesoría pensional, cuando ya no podía retornar al RPM por faltarle menos de 10 años para arribar a la edad mínima de pensión, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, al momento del traslado, que es el instante en que se debe revisar la satisfacción del deber de información, ni que sea el deseo del afiliado continuar en dicho régimen, dadas las restricciones que, por la edad, se le imponen.

De esta manera, y tal como lo definió el fallador de primer grado, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 51 Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

Ahora bien, en lo que respecta a que se excluya de la condena la devolución de los gastos de administración descontados a la actora por encontrar soporte en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, debe destacarse que la declaratoria de ineficacia conlleva no solo la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la titular, sus rendimientos comisiones por administración como lo dispuso la juez de primera instancia, sino el reintegro de los valores cobrados tanto por Porvenir S. A. como por Protección S. A., a título de primas de los seguros previsionales y aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, sumas que debidamente indexadas le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se adicionará el numeral segundo de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Porvenir S. A. y Protección S. A., que, Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 52 además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de la actora sus rendimientos y comisiones por administración, traslade las sumas descontadas por concepto de seguros previsionales, así como aquellas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima cobrados durante el tiempo en que la demandante permaneció en tales administradoras.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, y además desvirtúa los argumentos encaminados a sostener que la ineficacia del traslado implica el desconocimiento de la sostenibilidad financiera del Sistema, pues al margen que en efecto los aportes no se hubieran efectuado de manera directa en el RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este.

Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 53 ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544- 2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021). Las costas de primera instancia se impondrán a cargo de Porvenir S. A. y Protección S. A. como lo determinó el juez por lo que se confirmará dicha condena; no se causan en la alzada.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NOHORA RIBON QUIROZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia se dispone: Radicación n.° 90263 SCLAJPT-10 V.00 54 PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará de la siguiente manera:

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.; y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a trasladar todos los dineros ahorrados por la demandante en su cuenta individual a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos de acuerdo a lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.