CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3785-2020 Radicación n.° 76472 Acta 36 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 7 de julio de 2016, en el interior del proceso ordinario laboral que promovió la señora ANGÉLICA MARÍA ALBARELLO SILVA contra la entidad recurrente y contra FLOR SMITH TRIANA TRUJILLO y HUMBERTO ALIRIO OCAMPO ÁLVAREZ.

I.

ANTECEDENTES La señora Angélica María Albarello Silva pidió que se dispusiera a su favor el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su esposo, Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 2 William Andrés Ocampo Triana (q.e.p.d.), a partir del 7 de febrero de 2014, de forma temporal, en los términos previstos en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, junto con el pago de las mesadas dejadas de percibir, los intereses moratorios y lo que resultara probado de forma ultra y extra petita.

Para fundamentar sus súplicas, en esencia, narró que había contraído matrimonio civil con el señor William Andrés Ocampo Triana (q.e.p.d.) el 21 de julio de 2008; que no tuvieron hijos y su esposo no dejó alguna otra descendencia; que durante el tiempo en el que estuvieron casados convivieron como pareja, en el marco de una relación sentimental continua e ininterrumpida, con comunidad de techo, lecho y mesa; que su cónyuge falleció el 7 de febrero de 2014; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la institución demandada; y que dicha petición le fue negada, porque a reclamar la prestación también se habían presentado los padres del causante.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos alusivos al fallecimiento del afiliado, la petición de pensión de sobrevivientes y su decisión de negarla. En torno a los demás, expresó que no eran ciertos. Arguyó que la demandante no cumplía con el requisito de convivencia exigido legalmente para ser beneficiaria de la prestación pedida y propuso las excepciones que denominó: «la demandante y los padres del causante, no satisface (sic) los requisitos legales exigidos por la Ley 797 de 2003 en su Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 3 artículo 13, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes»; «inexistencia de pruebas que comprometan a Protección S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes»; buena fe por parte de Protección S.A.; y cobro de lo no debido.

Flor Smith Triana Trujillo y Humberto Alirio Ocampo, en su calidad de padres del causante, fueron emplazados y representados por medio de curador ad litem, quien dijo no oponerse ni allanarse a las pretensiones de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la muerte del afiliado, el matrimonio celebrado con la demandante y la decisión de la AFP demandada de negar el otorgamiento de la pensión pedida.

Frente a los demás, indicó que no le constaban. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido en audiencia del 15 de octubre de 2015, condenó a la AFP demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor William Andrés Ocampo Triana (q.e.p.d.), en forma temporal, en los términos previstos en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, a partir del 7 de febrero de 2014, junto con las mesadas causadas, indexadas hasta el 1 de diciembre de 2014 y, a partir de ese momento, intereses moratorios.

Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la AFP demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través de la sentencia del 7 de julio de 2016, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. En aras de fundamentar su decisión, el Tribunal advirtió que la norma aplicable a la situación era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por ser esa la disposición vigente para la fecha en la que ocurrió el deceso del causante.

Asimismo, precisó que en este caso no estaba en discusión que el afiliado había fallecido el 4 de febrero de 2014; que había contraído matrimonio civil con la demandante el 21 de julio de 2008; y que había cotizado la densidad de semanas necesaria para dejar causada la prestación pedida, en la medida en que había aportado durante 723 semanas.

De acuerdo con lo anterior, indicó que el punto a dilucidar en esa instancia se circunscribía a determinar si la demandante había logrado demostrar el requisito de la convivencia con el causante, por el periodo no menor de cinco (5) años exigido legalmente. En esa dirección, en función de los específicos reparos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la institución demandada, se refirió inmediatamente al Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 5 testimonio rendido en el proceso por Johan Manuel González Silva, primo de la demandante y amigo del fallecido, y resaltó varias de sus afirmaciones, a saber: que conocía al causante desde el año 2004, porque habían estudiado juntos en la Universidad de Ibagué; que se lo había presentado a su prima – la actora -, luego de lo cual ellos se habían hecho novios y, posteriormente, habían contraído matrimonio en el año 2008; que la demandante había estado fuera del país por cuestiones laborales y el fallecido se mantenía viajando, pero que, como pareja, «mantenían contacto permanente», pues él la visitaba en España y ella venía a Colombia en cada oportunidad que tenían, momentos en los que siempre permanecían juntos; que, desde antes de viajar, la demandante ya había convivido con el causante y que siempre tuvieron la idea de radicarse juntos en alguno de los dos países, hasta que Angélica decidió regresar a Colombia; que, debido a la separación, supo que la pareja se extrañaba y sufría mucho; que la actora había presentado documentos de su matrimonio en España, para que el ingreso del fallecido fuera más fácil, hasta que, finalmente, había regresado a Colombia para estar con su esposo; y que sabía que, antes de su matrimonio, el causante vivía solo por las malas relaciones que tenía con su familia.

Luego, el Tribunal subrayó que a pesar del vínculo de familiaridad del testigo con la demandante, no era dable restarle credibilidad o valor probatorio, pues era precisamente él quien había tenido un conocimiento de la relación de pareja desde sus inicios y tenía un contacto permanente, directo y cercano con la misma, por su Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 6 condición de amigo del causante y parte de la familia de la demandante, al punto que los había presentado.

Dicho lo anterior, señaló que el juzgador de primer grado había errado al dejar de valorar las declaraciones extrajuicio rendidas por Julio César Dussan, Marlén Johanna Franco Londoño, Edgar Jair Torres Marín, María Angélica Ocampo Triana, Wilber Dussan Tovar y Flor Smith Triana Trujillo, en la medida en que, de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación, tales pruebas equivalían a documentos declarativos emanados de terceros, que no requerían de ratificación en el proceso, salvo que así lo pidiera la contraparte, lo que no había sucedido en este caso.

Sin embargo, coligió que, revisadas en su integralidad las referidas versiones, no demostraban nada de lo ya conocido en el proceso y aceptado por la demandante en la diligencia de interrogatorio de parte, es decir, que «[…] la pareja vivió separada, se insiste, por cuestiones laborales, y que tan solo hasta diciembre de 2013 Angélica María regresó al país y volvió a convivir con su esposo en la ciudad de Bogotá […]».

Explicó también que no era posible ventilar en el proceso temas como los de una posible infidelidad y que lo cierto era que las declaraciones aludidas ratificaban el hecho de que la pareja había reanudado la convivencia bajo el mismo techo en el año 2013. Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 7 Advirtió que en este caso era indiscutible que la demandante había residido durante algún tiempo en España, pero que, con todo: […] desde el momento del matrimonio Angélica María Albarelo Silva y William Andrés Ocampo Triana tuvieron la vocación de convivencia pese a no haber compartido techo durante todo el interregno, lo que aconteció debido a circunstancias laborales de ambas personas, tanto así que a finales de 2013 cuando la señora Albarello Silva regresó a Colombia reinició la convivencia con su esposo, quien se encontraba en la ciudad de Bogotá por razones laborales […] Destacó también que a pesar de que la norma exigía una «convivencia efectiva, real y material», por un periodo no inferior a cinco (5) años anteriores a la fecha del fallecimiento, la jurisprudencia de esta sala había entendido que ese elemento se predicaba de las personas que han mantenido vigente y actuante su vínculo, auxilio mutuo, acompañamiento espiritual, apoyo «académico» y vida en común, como cuando se comparten los recursos que se tienen, aun en la separación, «cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales».

Al respecto, citó decisiones como la CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640- 2015. Como conclusión, estimó que: […] las oportunidades laborales de Angélica María Albarello Silva y William Andrés Ocampo Triana en España y Colombia, respectivamente, impidieron que la pareja de esposos compartieran techo desde el momento mismo de su matrimonio, sin embargo, al analizar las pruebas en conjunto se puede inferir que la distancia no fue óbice para que ellos mantuvieran contacto permanente y se encontraron en cada oportunidad que su trabajo Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 8 les permitía, vale decir, en las temporadas de vacaciones, para finalmente reencontrarse en Colombia y continuar su convivencia hasta el momento del deceso […]» Anotó que el hecho de que la demandante no fuera la beneficiaria del sistema de salud del causante no desvirtuaba la convivencia y que no era cierto que con la decisión adoptada por el a quo se afectara la sostenibilidad financiera del sistema, pues el afiliado había dejado debidamente causada la prestación a favor de sus beneficiarios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda.

En subsidio, pide la casación parcial de la decisión recurrida, en cuanto confirmó la condena por concepto de intereses moratorios, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado en este aspecto y absuelva a la demandada del pago del mencionado rubro. Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan al examen de la Corte.

VI. CARGO PRIMERO Se enuncia de la siguiente forma: Por la VÍA DIRECTA se denuncia la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el 13 del Código Civil, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y 73 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, el censor aclara que no es su intención discutir el análisis de las pruebas realizado por el Tribunal, ni las conclusiones fácticas que extrajo de las mismas, de manera que el propósito del cargo es rebatir, desde una perspectiva jurídica, «la interpretación y el sentido que le dio a la convivencia como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes», por no haber tenido en cuenta todos los requisitos que la conforman y por haberle bastado para tenerla por acreditada con que la demandante y el afiliado fallecido tuvieran breves encuentros en temporadas de vacaciones.

Explica, en tal sentido, que a pesar de que el Tribunal partió de la base de que en estos casos era indispensable una convivencia efectiva, real y material, además de que se remitió a las sentencias emitidas por esta corporación CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, y CSJ SL5640-2015, en realidad no aplicó lo allí expuesto, pues solamente tuvo en cuenta uno Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 10 de los elementos configurativos de la convivencia, esto es, el hecho de permanecer la pareja junta, en breves lapsos, principalmente en época de vacaciones, «[…] pero no se pronunció en relación con el afecto, el auxilio mutuo, el acompañamiento permanente, el compartir recursos económicos, el propósito de vida en común, respecto de los cuales guardó completo silencio.» Por esa vía, añade, el Tribunal no examinó si de las pruebas del proceso era posible inferir si durante el tiempo en que los cónyuges estaban separados, en continentes diferentes, habían mantenido viva y actuante la relación de pareja, las muestras de cariño, el apoyo espiritual y económico y el ánimo de procrear.

Aduce que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la convivencia conlleva la intención de la pareja de formar una comunidad de vida y mantener un acompañamiento económico, espiritual y de solidaridad, con vocación de estabilidad y duración, y que si bien este elemento tiene muchas manifestaciones distintas a las de vivir bajo un mismo techo, lo cierto es que no puede reducirse al hecho de tener encuentros meramente ocasionales.

Dice que no desconoce que, con vista en una especial interpretación de la norma, la separación ocasional de la pareja por razones laborales o de salud no desvirtúa la convivencia. No obstante, agrega, esa intelección es excepcional y solamente predicable de separaciones ocasionales, por breve tiempo, casuales, esporádicas, «[…] que, desde luego, no existen cuando al poco tiempo de casarse los esposos toman rumbos diferentes, apenas conviven cuatro Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 11 (4) días, se mantienen separados realmente durante más de cinco (5) años y solamente hacen vida en común continua durante tres meses antes de fallecer uno de ellos.» Insiste en que no puede haber convivencia entre dos personas que, durante el lapso de cinco (5) años establecido legalmente, solo conviven por un lapso de tres meses.

Asimismo, recaba en que el Tribunal no se preocupó por buscar los otros elementos fundamentales de la convivencia, como el sostenimiento de los vínculos económicos, de apoyo y solidaridad. Cita algunos segmentos de las sentencias CSJ SL, 10 mar. 2006, rad. 26710, y CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 38113, y repite que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de la norma, «[…] pues no extrajo de ella todos los elementos que verdaderamente configuran la convivencia de una pareja, lo que lo llevó en este caso a tenerla por probada con uno solo de los factores que la conforman.» VII.

CONSIDERACIONES Desde el punto de vista jurídico en el que se centra la acusación, el Tribunal informó su determinación a partir de un conjunto de reglas que pueden describirse de la siguiente manera: i) a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes el cónyuge del afiliado fallecido requiere demostrar el sostenimiento de una convivencia efectiva, real y material, por un periodo no Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 12 inferior a cinco (5) años; ii) ese elemento de la convivencia se predica de las personas que mantienen vigentes y actuantes los vínculos de solidaridad, apoyo económico y espiritual, vida en común y ánimo de conformar una familia; iii) y esa misma convivencia puede sostenerse incluso en escenarios de separación o de no cohabitación bajo el mismo techo, como cuando la pareja reside en lugares diferentes, «[…] por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales».

Descrito en esos términos el componente jurídico de la decisión cuestionada, para la Sala el Tribunal no incurrió en los errores que denuncia la censura ni, concretamente, en la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como pasa a verse. En términos generales, en contextos en los que se discute quién es el acreedor legítimo de una pensión de sobrevivientes, cuando se trata específicamente del cónyuge o compañero o compañera permanente previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esta sala de la Corte, en el desarrollo de su jurisprudencia, ha evidenciado la necesidad de tener en cuenta, por una parte, la voluntad expresa del legislador en la identificación de los beneficiarios de dicha prestación, con todas sus condiciones, y, por otra, la noción de familia adoptada por la Constitución Política de 1991, por ser ese el bien jurídico tutelado de forma principal y directa.

(CSJ SL1730-2020). Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 13 Ello en virtud de que, por principio, «[…] con ocasión de la muerte de un afiliado o pensionado, el sistema de seguridad social consagra la pensión de sobrevivientes con el evidente propósito de amparar a las personas a quienes dicha contingencia afecta directamente, esto es, el núcleo familiar.» (CSJ SL1029-2019).

Adicionalmente, la Corte ha partido de la base de que el concepto de familia amparado por la Constitución Política es evolutivo, complejo y dinámico, de manera que tiene una relación de correspondencia con las realidades sociales cambiantes y, a contrario sensu, no puede ser estático y determinado a partir de fórmulas e ideales tradicionales cerrados o estrictos.

Teniendo en cuenta dichas premisas, la Corte ha entendido por convivencia una «[…] comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245;

CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605; y CSJ SL1399-2018, entre muchas otras). En consonancia con lo anterior, por regla, como lo reivindicó el Tribunal en este caso, esta sala de la Corte ha establecido que los potenciales beneficiarios de la pensión de Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 14 sobrevivientes deben acreditar una convivencia efectiva, real y material (CSJ SL3405-2018, CSJ SL1558-2019, SL2232- 2019, CSJ SL2235-2019), y que ese concepto excluye «[…] los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.» (CSJ SL1399-2018).

Ahora bien, en torno a la demostración efectiva de los referidos componentes de la convivencia, la Corte ha destacado que debe primar un factor material, de manera que lo importante para la seguridad social es la calidad de los vínculos y realidades de la pareja, por encima de las formalidades y con independencia de que tengan como base un lazo jurídico matrimonial o la simple voluntad responsable de conformar una familia.

(CSJ SL1029-2019, SL5141-2019 y CSJ SL2232-2019). Además, ha resaltado la Corte, la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las particularidades de cada caso y, vale la pena destacarlo, no le resulta dable a los jueces laborales exigir detalles íntimos de la relación o inmiscuirse en asuntos privados y reservados amparados por los derechos fundamentales a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad.

Por otra parte, dentro de esa conceptualización jurídica de la convivencia, como lo dijo el Tribunal, la Corte también ha precisado que el vínculo material que la conforma no se pierde necesariamente por el hecho de que la pareja no Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 15 cohabite bajo el mismo techo o que viva separada, en lugares diferentes, por imperativos legales o por razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, siempre y cuando, eso sí, se conserve el componente básico de la comunidad de vida, los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, que permiten suponer que, incluso desde la distancia, subsiste el ánimo y la voluntad responsable de perseverar en el sostenimiento de la familia.

Específicamente para lo que a esta decisión interesa, atendiendo la noción constitucional de familia y el hecho de que depende de realidades sociales cambiantes más que de ideales tradicionales estáticos, la Corte ha descartado que la convivencia se reduzca a la simple convivencia física bajo el mismo techo o al sostenimiento de una relación carnal con el ánimo de procrear (CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 44677, CSJ SL11940-2017, CSJ SL1399-2018 y CSJ SL1548-2018), y que, en ese sentido, tal elemento no debe descartarse en el marco de entornos familiares en los que alguno de los consortes debe desplazarse a otros territorios en busca de oportunidades laborales o de crecimiento profesional.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 38397, la Corte justificó el ejercicio de una convivencia entre una pareja, a pesar de que no residían bajo el mismo techo, en la medida en que uno de ellos se había desplazado a España, «[…] en busca de un mejor futuro para él y su entorno familiar», en la medida en que, en la materialidad, Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 16 habían seguido siendo compañeros y «afectivamente estuvieron unidos hasta el final».

En la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2012, rad. 43730, la Corte también justificó el ejercicio de la convivencia, a pesar de que uno de los cónyuges se había desplazado a los Estados Unidos «en búsqueda de mejores condiciones de vida», porque se había mantenido «fortalecido el vínculo espiritual, afectivo y de pareja». Recientemente, en la sentencia CSJ SL255-2020, la Corte admitió nuevamente el sostenimiento de la convivencia, a pesar de que uno de los cónyuges se había trasladado a España, «en busca de oportunidades laborales» y reiteró que, desde el punto de vista jurídico: […] la aplicación y entendimiento dado por el juez de apelaciones, al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no resulta desacertado, por el contrario, se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala respecto a que, la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos.

Al efecto esta Sala de la Corte, mediante sentencia CSJ SL10708- 2017, memora la CSJ SL, 8 oct. 2008, rad. 33912, CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 39316, y CSJ SL, 28 de oct. 2009, rad. 34899; donde se dijo: (…) la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos etc.

Entre otras sentencias que se han ocupado del tema, se encuentran las del 5 de abril, 10 de mayo y 25 de octubre de 2004 radicados 22560, 24455 y 24235, en su orden, la del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, y más Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 17 recientemente la del 22 de julio de 2008 radicado 31921; en esta última se dijo: Es cierto, como se afirma en el cargo, que al precisar el concepto de convivencia o de vida marital, para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte ha proclamado que esa convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc, que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja.

En la configuración de las referidas subreglas de decisión, esta corporación ha sido consciente de que las familias están constantemente sometidas a vicisitudes y dificultades como la pobreza, la carencia de oportunidades y de medios económicos de subsistencia, que fuerzan a sus miembros a la adopción de decisiones difíciles como la de aceptar trabajos que implican movilidad territorial constante y rompen la unidad familiar o, inclusive, trasladarse a otros países en busca de oportunidades laborales y de mejores perspectivas de desarrollo profesional, sin que por ello, de forma necesaria, se renuncie al sostenimiento de la comunidad de vida y al ideal de conformar y sostener vigente el lazo familiar, con vocación de permanencia. Ahora bien, la Corte considera oportuno reafirmar que ese esquema de realidades al que se ve enfrentada la familia, como el de la migración en búsqueda de oportunidades profesionales y laborales, así como de mejores condiciones de Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 18 vida, no podría tener, en manera alguna, consecuencias jurídicas negativas, mucho menos en el ámbito de protección que brinda el sistema de seguridad social, pues en tanto se conserven las características fundamentales de los lazos que la conforman, el ordenamiento jurídico debe seguir reconociendo y amparando a la familia en toda su dimensión y con todas sus consecuencias.

Suponer lo contrario implicaría una limitación injustificada del derecho a la seguridad de los trabajadores sometidos a migración, desconocedora de los postulados más básicos de protección de la familia y el trabajo que pregona nuestra Constitución Política. Igualmente, resultaría atentatorio del principio de igualdad obligar a estas familias inmersas en contextos de migración de uno de sus miembros a atender todos los requerimientos tradicionales de convivencia bajo el mismo techo, so pena de perder los beneficios de la seguridad social.

Por todo lo anterior, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al advertir que, de cara al sistema de seguridad social en pensiones, la convivencia entre los cónyuges no se desvirtuaba por el simple hecho de que uno de ellos se hubiera trasladado a otro país en búsqueda de oportunidades laborales. Ahora bien, la Corte no ha impuesto alguna suerte de límite temporal estricto a la falta de cohabitación bajo el mismo techo, como el que sugiere la censura en su disertación, al punto que los cónyuges o compañeros deban Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 19 convivir necesariamente bajo el mismo techo, por algún periodo determinado, o que las separaciones deban ser excepcionalísimas, esporádicas u ocasionales.

Contrario a ello, se repite, lo importante en este tipo de contextos es que, desde el punto de vista material y atendiendo las particularidades de cada caso, la pareja conserve vivos los vínculos de apoyo y solidaridad, la comunidad de vida, la asistencia económica y el ánimo serio y permanente de conformar una familia. Vale la pena advertir, asimismo, que el Tribunal dio por demostrados los mencionados elementos fundamentales de la convivencia, pues, desde el punto de vista fáctico, que no se discute en casación, dio cuenta de que, desde el mismo momento de su matrimonio, los consortes tuvieron «[…] la vocación de convivencia pese a no haber compartido techo durante todo el interregno, lo que aconteció debido a circunstancias laborales de ambas personas, tanto así que a finales de 2013 cuando la señora Albarello Silva regresó a Colombia reinició la convivencia con su esposo, quien se encontraba en la ciudad de Bogotá por razones laborales […]» Dicha corporación también resaltó que la pareja siempre tuvo la intención sincera de permanecer junta y que «[…] la distancia no fue óbice para que ellos mantuvieran contacto permanente y se encontraron en cada oportunidad que su trabajo les permitía, vale decir, en las temporadas de vacaciones, para finalmente reencontrarse en Colombia y continuar su convivencia hasta el momento del deceso […]» Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 20 Por otra parte, en ejercicio de ese análisis, no es cierto que, como afirma la censura, el Tribunal hubiera omitido el examen de todos los elementos que componen la convivencia, pues, con apoyo en la prueba testimonial, resaltó que, a pesar de la distancia, la pareja no había perdido el contacto; había mantenido el amor, la solidaridad y el apoyo; realizaba viajes frecuentes para reencontrarse en periodos de vacaciones; y, finalmente, se había impuesto el vínculo afectivo sobre las oportunidades laborales, pues la demandante había regresado a Colombia para estar con su esposo y habían reiniciado la cohabitación bajo el mismo techo, hasta que se produjo el deceso de este último.

Lo anterior permite ver que tampoco es cierto que el Tribunal hubiera sostenido que la convivencia se daba por el simple sostenimiento de encuentros ocasionales en periodos de vacaciones, pues, como ya se dijo, analizó todos los componentes relativos al apoyo moral, espiritual y económico, además de la perseverancia en el ánimo de conformar una familia, al punto que la demandante regresó al país para estar con su esposo.

Así las cosas, si la pareja conservó vigentes sus lazos afectivos, económicos, espirituales y de solidaridad, cuestión que no es debatida en casación por la vía indirecta, la sola distancia no eliminaba el elemento jurídico de la convivencia y, como consecuencia, no existió algún error sobre el entendimiento y la conceptualización de tal elemento, por parte del Tribunal.

Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora bien, ese sostenimiento de los lazos familiares hasta el momento de la muerte del causante cobra una mayor relevancia en función de lo recientemente adoctrinado por esta sala en la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que se dijo que, tratándose de la muerte de afiliados: […] con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se denuncian.

El cargo es infundado. VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia, por la vía directa, una aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En desarrollo de la acusación, el censor afirma que el Tribunal se limitó a imponer la condena por concepto de intereses moratorios, sin efectuar algún análisis de la norma, ni de la situación presentada en el caso particular, «[…] conducta que fue la misma del juzgador de primer grado».

Por ello, dice, no se denuncia la interpretación errónea de la disposición sino su indebida utilización, pues fue aplicada a Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 22 un caso que no se corresponde con los supuestos de hecho allí regulados, en la medida en que la institución demandada nunca incurrió en mora. Alega que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 fue aplicado por la simple tardanza en el reconocimiento de la prestación y que esa forma de utilización del precepto no se corresponde con los recientes desarrollos de la jurisprudencia de esta corporación, en los que se ha sostenido que la imposición de los intereses moratorios no es imperativa o inexorable, sino que debe indagarse la conducta del deudor y si existe algún motivo serio y real para dudar del nacimiento del derecho.

Hace alusión a la sentencia de esta corporación CSJ SL6326-2016 y reitera que cuando la falta de reconocimiento del derecho por la entidad administradora de pensiones tiene una justificación atendible, como cuando se da estricta aplicación a las normas legales vigentes, no es posible predicar mora ni imponer intereses. IX. CONSIDERACIONES En torno al tópico abordado por el censor, esta Sala de la Corte ha precisado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tienen un carácter resarcitorio y no sancionatorio, de manera que su imposición no está sometida a un análisis de la conducta de la respectiva entidad de seguridad social y a su posible apego a los postulados de la buena fe.

Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 23 No obstante lo anterior, la Corte también ha reconocido que existen algunos escenarios excepcionales y muy precisos en los que no se puede asumir que la entidad administradora de pensiones esté en mora de pagar las prestaciones que están a su cargo, bien porque actúa con apego al ordenamiento legal vigente y teniendo en cuenta que, finalmente, la obligación se produce por la aplicación de reglas jurisprudenciales relativas a la validez de algunas normas (ver CSJ SL6326-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL4948-2017, CSJ SL072-2018 y CSJ SL984-2019) o porque existe algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo puede ser dirimido por la justicia ordinaria (CSJ SL704-2013, CSJ SL13369-2014, CSJ SL14528-2014, CSJ SL11940-2017, CSJ SL1354-2019 y CSJ SL2239-2019, entre otras).

Este último escenario fue el que se presentó en este asunto, pues la entidad demandada verificó que a reclamar la pensión de sobrevivientes se había presentado tanto la demandante como los padres del causante, aduciendo mejor derecho a recibir la prestación, además de que sobre la cuenta de ahorro individual pesaba una medida de embargo y retención dictada por el Juez Quinto del Circuito de Ibagué. (f.º 10).

Ese aparente conflicto entre beneficiarios, evidentemente, impedía que la administradora de pensiones reconociera la pensión de forma automática e irreflexiva, sin que antes la jurisdicción ordinaria verificara a quién le Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 24 correspondía el derecho, con la citación de las partes pertinentes y con todas las garantías relativas al debido proceso, como sucedió en ese caso.

Por ello, entre tanto, la administradora de pensiones no estaba en mora de reconocer la pensión de sobrevivientes, por lo que no era dable imponerle los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. El cargo es fundado en este punto y, como consecuencia, se casará parcialmente la sentencia recurrida.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta con las consideraciones realizadas por la Corte frente al segundo cargo para revocar la condena impartida por el juzgador de primer grado por concepto de intereses moratorios. Sin costas en el recurso de casación. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el interior del proceso ordinario laboral que Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 25 promovió la señora ANGÉLICA MARÍA ALBARELLO SILVA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y contra FLOR SMITH TRIANA TRUJILLO y HUMBERTO ALIRIO OCAMPO ÁLVAREZ, en cuanto confirmó la condena por concepto de intereses moratorios.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, revoca parcialmente la decisión emitida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué el 15 de octubre de 2015, en cuanto impuso a la entidad demandada el pago de intereses moratorios y, en su lugar, absuelve a la institución del pago del referido rubro. Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 76472 SCLAJPT-10 V.00 27 ACLARACIÓN DE VOTO Recurrente: Protección S.A. y otros Opositor: Angélica María Albarello Silva Radicación: 76472 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, estoy de acuerdo con el sentido de la decisión; no obstante, considero necesario clarificar los aspectos que explico a continuación. Me refiero, en particular, a las posturas planteadas en las sentencias CSJ SL1730-2020 y CSJ SL3405-2018, que se rememoran en esta oportunidad y sirven de fundamento para adoptar esta decisión, según la cuales, respectivamente, (i) para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 en calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, pues con la simple acreditación de la aludida condición y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se cumple el supuesto previsto en la referida normativa, y (ii) el periodo de convivencia que exige la disposición aludida, en el caso de los consortes separados de hecho pero con vínculo matrimonial vigente, puede ser en cualquier tiempo a condición de que «tras la separación de hecho, efectivamente los esposos continuaron permanentemente con lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua».

Radicación n.° 76472 2 En efecto, tal como lo plantee en los salvamentos de voto que expuse en cada una de las citadas providencias, no comparto los postulados rememorados, por las razones que a continuación reproduzco. 1. CSJ SL1730-2020 convivencia del cónyuge o compañero o compañera permanente del afiliado fallecido (i) LA CONVIVENCIA ES UN REQUISITO EXIGIBLE TANTO EN LA HIPÓTESIS DE MUERTE DEL PENSIONADO COMO DEL AFILIADO En sentencias CSJ SL, rad. 32393, 20 may. 2008, reiterada en la CSJ SL793-2013 y CSJ SL1402-2015, entre otras, la Sala asentó que la cohabitación es un requisito que se predica tanto en la hipótesis de muerte del pensionado como del afiliado, al señalar que pese a que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, alude al «pensionado», la cohabitación durante 5 años es exigible también a la muerte del «afiliado», pues el artículo 12 de la citada ley «conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los miembros del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido», motivo por el cual no existe un principio de razón suficiente para establecer diferencias fundadas exclusivamente en una u otra calidad, como quiera que, se itera, la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho.

A mi juicio, para sustentar tal cambio jurisprudencial, la mayoría de la Sala recurrió exclusivamente a una interpretación textualista y exegética de la norma y, así, olvidó que la hermenéutica jurídica es un ejercicio mucho más amplio y que existen al lado de la interpretación literal, otros métodos de Radicación n.° 76472 3 comprensión de los textos normativos que permiten desentrañar el mejor sentido de los enunciados.

En ese sentido, el hecho de que la norma se haya referido específicamente al pensionado, no significa que deba desconocerse que la cohabitación por un lapso específico constituye un requisito indispensable para que los beneficiarios accedan a la prestación, ya que, como lo explicaré ampliamente en el apartado que sigue, la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia es un requisito de racionalidad de acceso a la prestación. Precisamente, ante esta duda que dejó el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que la posición mayoritaria desechó por considerar que «no puede ir más allá de la ley»-, tuvo la intención de precisar qué ocurre con el tiempo de convivencia de los afiliados, para lo cual señaló que corresponde a los mismos 5 años de convivencia exigido al pensionado: COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE.

Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona que haya hecho vida marital con él, durante el lapso previsto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y normas que los modifiquen o adicionen. Tratándose del pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

(Resaltado fuera del texto). Por lo demás, no era necesario que el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que derogó el Decreto 1889 de 1994 excepto en las materias allí previstas1- 1 En efecto, el artículo 3.1.1. del Decreto único referido - disposiciones finales «derogatoria y vigencia», dispuso: «Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones pensionales de naturaleza reglamentaria que versen sobre las materias reguladas en este decreto, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos (…)» (Resaltado fuera del texto).

Exclusiones dentro de las cuales no está previsto el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994. https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#47 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr002.htm#74 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993.htm#Inicio https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#47 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr002.htm#74 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993.htm#Inicio Radicación n.° 76472 4 clarificara el tiempo mínimo de convivencia respecto al afiliado, en la medida que, bajo una interpretación conforme a la Constitución Política y a los fines de la seguridad social, era correcto entender que los 5 años de convivencia eran aplicables al afiliado.

E incluso, aun reconociendo la existencia de una laguna normativa respecto al afiliado, esta debía llenarse aplicando analógicamente una norma similar, en este caso, el mismo artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exige 5 años para el pensionado. De otra parte, la providencia en cita se ocupó de realizar un test de igualdad entre afiliado y pensionado, para de ahí determinar qué requisitos le son exigibles a cada uno de sus beneficiarios, lo cual se cae de su propio peso, porque la Corte ha mantenido la postura relativa a que los beneficiarios, tanto del uno como del otro son los mismos y por tanto deben recibir un trato igualitario.

Bajo ese criterio no es razonable eximir del requisito legal de convivencia a los beneficiarios del afiliado, en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 superior, pues definida una categoría jurídica, en este caso, la de familia, deben consagrarse los mismos derechos, restricciones y efectos jurídicos tanto para aquellas conformadas bajo el vínculo jurídico del matrimonio así como para las integradas mediante uniones maritales de hecho, independientemente de que el causante hubiese tenido la calidad de afiliado o pensionado.

(ii) EL TIEMPO MÍNIMO DE CONVIVENCIA ES UN PRESUPUESTO DE RACIONALIDAD EN EL ACCESO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES En aquella oportunidad, la mayoría de la Sala no tuvo en cuenta un aspecto importante de la pensión de sobrevivientes Radicación n.° 76472 5 como derecho social, esto es, la noción de convivencia, que, en mi criterio, es transversal y condicionante del surgimiento del derecho tanto en beneficio de los(as) compañeros(as) permanentes como de los cónyuges.

Por convivencia ha entendido esta Corte que es «aquella comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999. rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011.

Rad. 31605). Así, como lo explicó la Sala en la providencia CSJ SL5169- 2019, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo que excluye los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

Ahora bien, la citada decisión dejó abierta esta última posibilidad, pues al no exigir ningún término de cohabitación los(as) compañeros(as) permanentes y cónyuge del afiliado, permitió que parejas con un solo día de convivencia accedan a la prestación. Al respecto, es de recordar que son dos los objetos fundamentales de la pensión de sobrevivientes: (i) proteger a la familia del causante de los perjuicios económicos derivados de su muerte, en la medida que lo que busca es que una vez ocurrida, sus beneficiarios no se vean obligados a soportar individualmente Radicación n.° 76472 6 las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento; es decir, responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida el de cujus, y (ii) resguardar al pensionado, al afiliado y a su familia, de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, pues persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión. De este modo, como el fin primordial de la prestación es proteger a la familia, la circunstancia de que los compañeros permanentes y cónyuges cumplan ciertas exigencias de índole temporal para acceder a la pensión, constituye precisamente una garantía de legitimidad y justicia en su otorgamiento, que favorece a los demás miembros del grupo familiar, aunado a que beneficia económicamente a aquellos matrimonios y uniones de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad.

Asimismo, ampara el patrimonio del afiliado y del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, solo pretenden derivar una utilidad pecuniaria. Aunado, debe tenerse presente que los sistemas de seguridad social se caracterizan por ser públicos y reglados en tanto contienen criterios definidos y específicos para el otorgamiento de las prestaciones.

Ello, con el fin de garantizar principios y directrices del sistema tales como el de sostenibilidad financiera, planeación, previsibilidad, seguridad, justicia prestacional y progresividad, de manera que suprimir el requisito de la convivencia en un tiempo específico conlleva eliminar la claridad y objetividad que debe tener un sistema de protección a la hora de otorgar las prerrogativas que el mismo contempla.

Radicación n.° 76472 7 Basta revisar las legislaciones de la región para advertir que la convivencia durante un tiempo determinado, es una premisa ineludible en los sistemas de protección social, para la estructura del derecho de sobrevivencia: País Norma Periodo de convivencia Uruguay Art. 25 Ley 16713 de 3 de septiembre de 1995. «las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual (…)».

Argentina Art. 53 Ley 24241 de 23 de septiembre de 1993. En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: …c) La conviviente; d) El conviviente… En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que él o la causante se hallasen separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatos anteriores al fallecimiento… El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio.

España Ley 40 de 2007 Se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (…).

Chile Art. 7.º del Decreto Ley 3500 de 1980. Para ser beneficiario o beneficiaria de pensión de sobrevivencia, el o la conviviente civil sobreviviente debe ser soltero, viudo o divorciado y haber suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho fallecimiento, o tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante pensionada de vejez o invalidez.

Paraguay Art. 64 de la Ley 98 de 1992. Para que la concubina tenga derecho a la Pensión deberá haber vivido en relación de pública notoriedad, como mínimo durante 2 (dos) años si tuvieren hijos comunes y 5 (cinco) años si no los tuvieren, y además estar inscripta en los registros del Instituto antes del fallecimiento del asegurado". Costa Rica Art. 9.º num 2.º del Reglamento del Seguro de Invalidez Vejez y La compañera o compañero económicamente dependiente del asegurado fallecido que al momento de la muerte haya convivido al menos tres años con él o ella y siempre y cuando la convivencia sea continua, exclusiva y bajo el mismo techo, según calificación y comprobación de los hechos que hará la Caja.

Radicación n.° 76472 8 Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. Perú Art. 53 del Decreto Ley nº 19990 de 1973. Tiene derecho a pensión la cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge o integrante de la unión de hecho inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio o unión de hecho se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio o unión de hecho debidamente inscrito a edad mayor de las indicadas.

Guatemala Art. 24 del Acuerdo de Junta Directiva 1124 de 2003 Reglamento Sobre Protección Relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia Tienen derecho a pensión de Sobrevivencia: La esposa o la mujer cuya unión de hecho con el causante haya sido legalizada de acuerdo con el Código Civil, siempre que una u otra haya convivido con él hasta la fecha de su fallecimiento.

Si no resulta comprobada la convivencia, puede otorgarse el pensionamiento siempre que se compruebe que el causante le proporcionaba ayuda económica indispensable para la satisfacción de sus necesidades vitales. El derecho comparado es útil para demostrar un argumento: es lógico que exista algún tiempo de convivencia entre el afiliado/pensionado y su cónyuge o compañero (a) permanente que pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de aquel.

Por muy progresista que sea una ley, algún tiempo de cohabitación debe exigir. De lo contrario, las prestaciones quedarían sometidas a un alto grado de indeterminación y a la subjetividad de los jueces de turno, lo que es contrario a la esencia reglada de los sistemas públicos de seguridad social. Además, queda abierta la posibilidad, se reitera, que desde primer día de cohabitación se entienda demostrado el ánimo de conformar una familia; habilita incluso que parejas que comparten el mismo lugar de residencia, sin intención de conformar un verdadero vínculo con vocación de apoyo moral, Radicación n.° 76472 9 material, espiritual y efectivo, puedan acceder a una prestación de sobreviviente.

Finalmente, cuando la Sala refirió a «la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a) permanente» pareciera que implícitamente retrocedió en el tiempo y exigiera incluso la formalidad solemne de su celebración, obviando que en reiteradas ocasiones la Corte ha indicado que esta no se requiere para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social, en tanto se predica de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante otros factores que se satisfacen cuando se comparten los recursos obtenidos en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios o de oportunidades laborales. 2.

CSJ SL3405-2018 convivencia de los consortes separados de hecho con vínculo matrimonial vigente En la sentencia en cita, la mayoría de la Sala sostuvo que en el caso de los cónyuges separados de hecho con vínculo matrimonial vigente, el requisito de 5 años de convivencia que exige la ley para considerarse como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, pueden ser en cualquier tiempo, a condición de que «tras la separación de hecho, efectivamente los esposos continuaron permanentemente con lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua».

En mi criterio, esta última condición constituye un requisito adicional que no establece el inciso 3.° del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. En efecto, tal exigencia no fue dispuesta por el legislador en el texto normativo señalado ni tampoco se aviene a la adecuada intelección que se le debe imprimir, en la medida que lo que allí se dispone es que el cónyuge separado de Radicación n.° 76472 10 hecho que mantenga vigente la unión matrimonial tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el causante.

Aceptar la interpretación que se plasma en el fallo, significa no solo desconocer la teología y alcance del precepto: no dejar desamparado al cónyuge supérstite separado de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien, en su momento, aportó a la construcción del derecho pensional del causante, sino invisibilizar las situaciones sociales que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.

En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, circunstancias que debido al impacto emocional que generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento, reproche o resentimientos.

Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar le necesidad de que el derecho cubra esos escenarios. Entonces, es totalmente desafortunado entender que el derecho ni siquiera se imagine que puede haber un caso en que el cónyuge separado de hecho haya concluido su relación de convivencia de tal forma, que no está en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su consorte, o incluso, que una vez separados, rehagan sus vidas con otra persona a quien le prodigue el socorro y ayuda mutua que, conforme la decisión de la que me distancio, se le exige frente al cónyuge de quien se separó de hecho.

Radicación n.° 76472 11 De ahí que la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito.

Incluso si estableciera, como exigencia tal paradigma decimonónico, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma. Por demás, la postura que se plasma en el fallo en cita contraría el criterio adoptado por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL1399-2018, en la que se adoctrinó: Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a), dado que: (i) el legislador de 2003 tuvo en mente la situación de un grupo social, integrado a más de las veces por mujeres cuyos trabajos históricamente han sido relegados al cuidado del hogar y que, por consiguiente, podían quedar en estado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte y su posterior deceso;

(ii) esta dimensión sociológica debe servir de parámetro interpretativo, a modo de un reconocimiento que la seguridad social hace a la pareja que durante largo periodo contribuyó a la consolidación de la pensión, mediante un trabajo que hasta hace poco no gozaba de valor económico o relevancia social; y (iii) es lógico pensar que si con arreglo al último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los eventos de convivencia no simultánea, el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en forma compartida, también debe tener derecho a esa prestación ante la inexistencia de compañero (a) permanente.

(…) Ello explica por qué, para el legislador del 2003 a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, es decir, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzan a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir la pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen de si se allanaron a ellos o no. Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 76472 12 En tal sentido, considero que el anterior criterio jurisprudencial continúa vigente, en cuanto la sentencia de la que me aparté, en su oportunidad, no adujo que se tratara de una rectificación jurisprudencial ni ofreció fundamento alguno para remplazarlo. Con estas precisiones, dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto.

Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Demandado: Angélica María Albarello Silva y otro. Radicación: 76472 Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto y lo he planteado en oportunidades anteriores, si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, debo aclarar parcialmente mi voto en cuanto a los argumentos que sirvieron para resolver el primer cargo, pues la mayoría de la Sala reitera que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003, en calidad de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite de la persona afiliada que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. Las razones de mi disenso las dejé consignadas en la sentencia SL1730-2020, de fecha 30 de junio de 2020 y que en esta ocasión reitera la Sala, las cuales transcribo a continuación: El cambio de jurisprudencia se fundó en los siguientes argumentos: (i) la garantía de los principios establecidos por la jurisprudencia constitucional en materia de pensión de sobrevivientes (C-1035-2008);

Radicación n.° 76472 2 (ii) que dicha corporación a través de la sentencia C-1094-2003 precisó que la convivencia solo se fijó para el caso de pensionados a fin de evitar convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer, y si bien en la decisión C-336-2014 se equiparó tangencialmente el requisito de convivencia mínima entre afiliado y pensionado, no modificó lo que aquella estableció previamente, pues su estudio se enmarcó en el supuesto regulado en el apartado final del último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003;

(iii) en la exposición de motivos de dicha ley se hizo alusión únicamente a la convivencia en el caso de pensionados para evitar fraudes; (iv) el extender la convivencia a los casos de afiliados sería variar el sentido y alcance de la norma; (v) las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que solo se requiere acreditar la calidad de cónyuge y “la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte”;

(vi) el Decreto 1889 de 1994, en especial su artículo 10, continúa rigiendo en vigencia de la Ley 797 de 2003, y (vii) no se transgrede el principio de igualdad al exigir dicho requisito solo para casos de pensionados. Pues bien, respecto a dichos argumentos me permito manifestar lo siguiente: (i) y (ii) El cambio jurisprudencia no responde a los principios que le dan contenido, alcance y finalidad a la pensión de sobrevivientes ni se ajusta a la jurisprudencia constitucional vigente La jurisprudencia de la Sala ha defendido que la causación del derecho pensional no solo ocurre si el afiliado satisface el número de semanas exigido en la ley, sino, de forma prevalente, cuando entre el (la) cónyuge o compañero (a) permanente existió una verdadera convivencia de vida.

Así, se había adoctrinado que tal presupuesto brindaba los insumos fácticos para determinar que la pareja decidió conformar un proyecto de vida común, en el que ambos centraban sus esfuerzos físicos y mentales en la construcción de bienes jurídicos para enfrentar las contingencias de la vida, tales como los efectos económicos y afectivos que puede generar la muerte de uno de ellos.

Hasta hoy, no había Radicación n.° 76472 3 discusión acerca que la convivencia «es el elemento central y estructurador del derecho» (CSJ SL1399-2018). A través del fallo que discrepo, la Corte se aleja de esta fundamentación teórica y, si bien en su argumento parece sostener una armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en realidad no lo es así. En primer lugar, los principios que condensa la jurisprudencia constitucional son: (i) estabilidad económica y social para los allegados del causante;

(ii) reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, y (iii) el material para la definición del beneficiario. En ese sentido, nótese que absolutamente todos se realizan, optimizan y maximizan en «el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja», factor determinante que no podría configurarse en un concepto distinto que el de la convivencia, tal como de hecho lo fija de forma textual la definición del último mandato – material-: «la convivencia efectiva al momento de la muerte».

De modo que la decisión mayoritaria es contradictoria, pues alude a principios que son transversales al presupuesto de convivencia. En segundo lugar, contrario a lo que sugiere la Sala, en la sentencia CC C-1094-2003 no se resolvió en estricto rigor la problemática jurídica concerniente a si la convivencia debe exigirse únicamente al pensionado y no al afiliado.

Téngase en cuenta que en esa oportunidad los cargos formulados argüían que la norma era inconstitucional pues exigía un requisito de convivencia pura y simple y ello la hacía más gravosa que las reglas previstas en la legislación civil para conformar una unión familiar matrimonial o de hecho. A raíz de lo anterior, la Corte Constitucional señaló que [debía] partir de la literalidad de la norma e indicar que tal requisito perseguía una finalidad legítima en tanto pretendía evitar fraudes al sistema, pero no efectuó reflexión alguna acerca de si la no exigencia de convivencia en el caso de los afiliados se ajustaba o no a los propósitos de la ley de seguridad social.

De modo que la referencia a que la convivencia solo se fijó para pensionados fue, a lo sumo, un dicho de paso en el fallo -obiter dictum- que no constituye su razón principal -ratio decidendi- ni puede establecerse como un precedente estrictamente obligatorio en ese tema. Ahora, tal precisión no es novedosa, pues ya había sido advertida por esta Corporación en la sentencia CSJ SL5046-2018, en la que explicó: “( ) esa realidad no puede verse alterada por lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C 1094 de 2003, como se alega en el tercer cargo, pues allí nunca se estableció la regla jurídica Radicación n.° 76472 4 reivindicada por la censura, con fuerza de cosa juzgada constitucional, en virtud de la cual el presupuesto de la convivencia es exigible únicamente en los casos de fallecimiento del pensionado, pues, por el contrario, allí se destacó la libertad con la que cuenta el legislador para determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y qué requisitos le son exigibles, entre otros, el de un tiempo mínimo de convivencia”.

Y en contraste, nótese que en la sentencia C-336-2014 la Corte Constitucional indicó expresamente que: “La pensión de sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de ahorro individual persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte.

Es por ello que el Legislador, como mecanismo de protección a los miembros del grupo familiar, instituyó el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para el compañero o cónyuge supérstite [ ]” (subrayo). Y más recientemente, en la sentencia C-34-2020 la [Corte Constitucional] lo precisó así: “De otro lado, los miembros de la familia del afiliado o pensionado fallecido deben acreditar la condición de beneficiarios legales. [ ] “A su vez, el legislador estableció unos límites en cada uno de los tipos de beneficiarios de la mencionada prestación, como fue el requisito de convivencia en caso de los esposas o esposos así como compañeros o compañeras permanentes, la fijación de una edad límite de los hijos e hijas junto con condiciones de estudio, la exigencia de dependencia económica para los padres y la calidad de inválido del hermano. En Sentencia C-066 de 2016, se sintetizaron el orden y requisitos de acceso de la siguiente manera: “a) Cónyuge o compañero o compañera permanente o supérstite, de forma vitalicia o permanente dependiendo de la edad (30 años), si procrearon hijos e hicieron vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; [ ] (resaltado agregado).

“Aunque ninguna de las providencias mencionadas tuvo como eje temático central el que se discutió en la sentencia de la que me aparto, es claro que la jurisprudencia constitucional, a la par de la de esta Sala de la Corte, era coincidente en que el requisito de convivencia debía exigirse tratándose de un causante afiliado o pensionado, y así puede advertirse en otras decisiones (CC T-128-2016 y T-017-2018)”.

Radicación n.° 76472 5 (iii) y (iv) Alcance de la norma a partir de los antecedentes legislativos y su literalidad En mi opinión, el hecho que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 se manifestara que el requisito de convivencia procuraba evitar fraudes, en modo alguno excluye esa exigencia en el caso de los afiliados. En efecto, si bien de esa finalidad legislativa -evitar fraudes- no escapan los casos en que el causante era afiliado del sistema, el objetivo del legislador fue el establecimiento de un requisito que permitiera determinar que el beneficiario del derecho ha sufrido las afecciones materiales e inmateriales propias de un proyecto de vida común, estable y duradero.

Justamente ese fue el enfoque que imprimió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1094-2003, que al amparo de las consideraciones de la decisión C-1176-2002, explicó que la imposición de los requisitos de semanas y convivencia buscaban “la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia”, así como “favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia ( )”.

Por otra parte, a mi juicio, la redacción de la norma no permite que el método de interpretación hermenéutica sea el gramatical, dado que es necesario ahondar en la finalidad para la cual fue expedida y así darle un sentido, coherencia y contenido en el sistema jurídico. Nótese que de emplearse una lectura textual, podrían surgir conclusiones injustas como que el (la) compañero (a) permanente del causante con sociedad conyugal anterior no disuelta y derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, únicamente tendría derecho a una cuota parte de esta prestación si el fallecido es pensionado, pero no si es afiliado a pesar que se acredite el requisito de convivencia (inciso 1.º literal b), lo que no tendría sentido.

Tampoco habrían tenido lugar reglas jurisprudenciales no insertas explícitamente en la norma, pero que reclamaban una respuesta de la justicia por tratarse de personas en igual situación social y jurídica que no podían ser excluidas del amparo de la legislación de la seguridad social, so pretexto de incurrir en un acto discriminatorio. En esa dirección, por ejemplo, se han precisado reglas sobre convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes, bajo el argumento que si el legislador admitió la posibilidad de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero(a), no habría razón lógica para Radicación n.° 76472 6 negarla si tal simultaneidad se dio entre compañeros(as) permanentes (CSJ SL402-2013, CSJ SL18102-2016 y CSJ SL1399-2018).

Adviértase que en esos eventos se ha realizado un juicio analógico a partir de los últimos incisos del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regulan las convivencias simultáneas y sucesivas, y que aquí el legislador no distinguió entre pensionado o afiliado, pues simplemente se refirió al causante que (i) haya mantenido una convivencia simultánea en los últimos cinco años con un cónyuge y un(a) compañero(a) permanente, o (ii) que no desarrolló convivencia simultánea sino sucesiva, esto es, que al momento de la muerte convivía con un(a) compañero(a) permanente, pero con anterioridad también había forjado una unión marital con un cónyuge y conservó el contrato matrimonial.

En todos estos casos, incluidos los de convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes que no reguló expresamente la ley, se exige inexcusablemente que compañero(a) o cónyuge deben acreditar que convivieron con el causante por lo menos 5 años, el primero con anterioridad inmediata al deceso y el segundo en cualquier tiempo. Así, podría argüirse que solo en estos eventos de convivencias plurales el legislador previó expresamente que el cónyuge o compañero(a) permanente sí debían acreditar una convivencia mínima para acceder al derecho pensional; sin embargo, en tal caso no advierto una razón constitucionalmente admisible que permita exigirle una convivencia mínima al compañero(a) permanente que se une con una persona que tiene contrato matrimonial vigente y no cuando [esta] ha disuelto el vínculo civil o nunca lo tuvo; menos aún, si el fin de la norma, insisto, simple y llanamente es proteger las uniones maritales sólidas y duraderas en el marco del tiempo mínimo de convivencia precisado por el legislador.

(v) Las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que únicamente se requiere demostrar la calidad de cónyuge y la conformación de la unión marital de hecho No discuto que para conformar una unión familiar la ley no establece un tiempo mínimo de convivencia, pues ciertamente basta la decisión de constituirla de forma natural o jurídica y con vocación de permanencia. Así, es claro que una unión marital de hecho existe desde el momento en que la pareja toma la determinación de crear una familia estable, duradera, etc., contrario a mantener un encuentro esporádico, de pernoctación pasajera y sin ánimo de edificar una comunidad de vida permanente.

Radicación n.° 76472 7 También es claro que una cuestión distinta es el momento en que surge la sociedad patrimonial de hecho, para lo cual sí se estipula un término en el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990 y esto no impide que la unión nazca desde que se determinó constituirla. Lo que no comparto es que, para la mayoría, es suficiente que se acredite la conformación de la unión familiar con vocación de permanencia a efectos que el beneficiario(a) sea destinatario(a) de una pensión de sobrevivientes.

Se confunde así, en mi opinión, que la intervención de la seguridad social no surge en el momento en que las personas deciden crear una familia, sino cuando en su desarrollo los beneficiarios más cercanos del afiliado sufren las contingencias propias que genera la muerte de un integrante del grupo familiar. En efecto, la contingencia de desamparo por muerte que afecta al compañero(a) permanente o al cónyuge solo se produce si ocurrido el riesgo es verificable una convivencia que tenía vocación de estabilidad, apoyo mutuo, con propósitos comunes y planes de vida duraderos, de modo que la ausencia física de uno de sus integrantes haga que el otro deba sobrevivir sin los aportes económicos, físicos, intelectuales o espirituales que complementaban su existencia; y es bajo esta perspectiva que la ley de seguridad social contempló una hipótesis normativa que prevé un tiempo mínimo de convivencia -5 años- que presupone como probable la generación de tales condiciones materiales de existencia, y en lo cual el legislador tiene amplia configuración legislativa.

Por tanto, el ordenamiento jurídico distingue los requisitos que configuran (i) las contingencias protegidas por la seguridad social y (ii) los que regulan la conformación de las uniones maritales, de modo que no podían ser ignorados por la Sala y considerar que con lo segundo era suficiente para adquirir el derecho pensional. Por otra parte, tampoco puede confundirse ni limitarse la finalidad de la pensión de sobrevivientes con actos concretos que pueden efectuarse en el marco de una unión familiar.

Ello porque es apenas razonable que si dos personas deciden constituir una familia en los términos indicados y solo uno de ellos tiene la capacidad económica de contribuir al sistema, este entonces pueda afiliar a su pareja como beneficiaria sin que tengan que esperar el término de dos años que la ley estipula en un ámbito estrictamente económico o patrimonial de la relación. Sin embargo, tal hecho y los demás que pueden evidenciarse desde el comienzo de la conformación natural o jurídica de un hogar, no garantizan que el vínculo marital perdurará por el tiempo establecido en la ley como parámetro para derivar las contingencias protegidas por la seguridad social.

Radicación n.° 76472 8 Precisamente, no puedo dejar de advertir la dificultad probatoria que puede surgir si no se exige una convivencia mínima, pues bastaría con que se demuestre que los integrantes de una familia recién conformada tenían la intención de desarrollarla con vocación de estabilidad, durabilidad, etc., sin que en la realidad se haya corroborado. vi) La pertinencia del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 Contrario a lo que había establecido la jurisprudencia de la Corte, ahora se señala que las reglas previstas en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 también cobijan las modificaciones contempladas en la Ley 797 de 2003, siempre que no resulten contrarias a ellas.

Dicho precepto, en lo que interesa, estipula que tendrá la calidad de compañero(a) permanente la última persona que haya hecho vida marital con el causante durante un lapso no inferior a dos años, y en el caso del pensionado quien cumpla los requisitos exigidos en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Es evidente que estas previsiones, a lo sumo, podían ser compatibles con las del artículo 47 en su texto original, pues ambas exigían una convivencia mínima de dos años antes de la muerte; mas en modo alguno encaja con la Ley 797 de 2003, en la que el legislador estimó un tiempo mayor de convivencia. Por otra parte, considero que es contradictorio que la Sala integre en sus argumentos la pervivencia jurídica de una norma que prevé la existencia de la unión marital de hecho tras dos años de convivencia, y al tiempo indique que el derecho pensional se adquiere con la conformación de dicha familia pura y simple, sin más requisitos que la misma sea con vocación de estabilidad y permanencia. (vii) En cuanto al principio de igualdad En este punto considero que el patrón de igualdad no residía en las calidades de afiliado o pensionado del causante, sino entre los beneficiarios que deben probar la convivencia mínima de 5 años dependiendo de si su pareja posea alguno de aquellos estatus o si conservaba o no un contrato matrimonial vigente o, nunca lo tuvo.

Es allí donde se advierte una diferenciación entre personas que están en la misma situación jurídica, que no parece estar constitucionalmente justificada en tanto no se aviene a los fines de la seguridad social y, como se explicó, tampoco es el propósito de la norma, que reitero, exige para todos los eventos que compañero(a) permanente y cónyuge cumplan una convivencia mínima de 5 años con anterioridad a la muerte del causante; y en el caso del segundo en cualquier tiempo si hay separación de hecho con contrato matrimonial vigente.

Radicación n.° 76472 9 Asimismo, no comparto la mención del precedente CSJ SL3405-2018, dado que en este se abordó un tema ajeno al presente debate. Además, dicha sentencia consigna un criterio del cual disiento, en tanto exige un requisito adicional no contemplado en la ley, al señalar que el (la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho, solo puede acceder a la pensión de sobrevivientes «cuando tras la separación de hecho, efectivamente los esposos continuaron permanentemente con lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua».

En este punto, considero oportuno indicar que en caso de separación de hecho, el (la) cónyuge con vínculo matrimonial vigente sólo requiere acreditar la convivencia de los cinco años con el pensionado en cualquier tiempo para acceder a la pensión de sobrevivientes, sin que sea necesario el análisis de aspectos relativos al cumplimiento de deberes entre cónyuges diferentes de los contemplados en la legislación, con posterioridad a la fecha de separación, en tanto dichos requisitos no han sido establecidos en las disposiciones que rigen el sistema general de seguridad social.

Por lo tanto, en tales eventos, que insisto no fue el debatido en este asunto, solo es necesario acreditar que el (la) cónyuge supérstite mantuvo una convivencia efectiva de 5 años en cualquier tiempo y con anterioridad a la muerte del causante, sin que en tal criterio tenga incidencia la nueva posición de la mayoría de la Sala, atrás referenciada, según la cual no se exige convivencia en caso que el causante sea afiliado y no pensionado.

Radicación n.° 76472 10 En efecto, nótese que uno de los puntos nodales de esta postura es justamente la acreditación del lazo efectivo y de edificación familiar al momento de la muerte, que desde luego no se le puede exigir a quienes están separados de hecho pero mantienen vivo el vínculo jurídico civil, pues reitero, tal requisito no lo exigió el legislador de la seguridad social.

Dejo así sustentada mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Recurso Extraordinario de Casación SL3785-2020 Radicación n.º 72472 Referencia: demanda promovida por ANGÉLICA MARÍA ALBARELLO SILVA contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y FLOR SMITH TRIANA TRUJILLO y HUMBERTO ALIRIO OCAMPO ÁLVAREZ.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito salvar parcialmente el voto, pues no comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar parcialmente la sentencia del Tribunal, para en sede de instancia revocar la condena impuesta en el fallo de primer nivel por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como lo he reiterado en otras oportunidades, no había lugar a la exención del pago de estos réditos, por las razones que paso a exponer.

Radicación n.° 72472 SCLAJPT-O1 V.00 2 En la providencia, se sostuvo: […] la Corte también ha reconocido que existen algunos escenarios excepciones y muy precisos en los que no se puede asumir que la entidad administradora de pensiones esté en mora de pagar las prestaciones que están a su cargo, bien porque actúa con apego al ordenamiento legal vigente y teniendo en cuenta que, finalmente, la obligación se produce por la aplicación de reglas jurisprudenciales relativas a la valides de algunas normas (ver CSJ SL6326-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL4948- 2017, CSJ SL072-2018 y SL984-2019) o porque existe algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo pude ser dirimido por la justicia ordinaria (CSJ SL704-2013, CSJ SL13369-2014, CSJ SL14528-2014, CSJ SL11940-2017, CSJ SL1354-2019 y CSJ SL2239-2019 entre otras) Luego se precisó que: “Este último escenario fue el que se presentó en este asunto, pues la entidad demandada verificó que a reclamar la pensión de sobrevivientes se había presentado tanto la demandante como los padres del causante, aduciendo mejor derecho a recibir la prestación […] Agregando que: “Ese aparente conflicto entre beneficiarios, evidentemente, impedía que la administradora de pensiones reconociera la pensión de forma automática e irreflexiva, sin que antes la jurisdicción ordinaria verificara a quién le correspondía el derecho, con la citación de las partes pertinentes y con todas las garantías relativas al debido proceso.” En reiteradas oportunidades, entre ellas la tarida como referente CSJ SL1354-2019 en la resolución del caso, así como en la CSJ SL13244-2017, la CSJ SL652-2020, entre otras, he manifestado mi criterio, que los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100/93, sí procede aún en aquellos casos en los que el otorgamiento Radicación n.° 72472 SCLAJPT-O1 V.00 3 de la pensión tiene origen jurisprudencial, así la actuación del fondo pensional esté amparada en el ordenamiento legal que regía en ese momento, al igual que aquella que se conceden con fundamento en el principio de condición más beneficiosa; además de las que como en el presente evento, son reconocidas por vía judicial, al ser negado el otorgamiento de la prestación pensional por un presunto o aparente conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión. Lo anterior, por cuanto, si se mira detenidamente su establecimiento en el derecho de la seguridad social, claramente se observa que tales réditos no se supeditaron a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que tiene dos fechas específicas, el 1º de abril de 1994, de manera general, y el 30 de junio de 1995, según lo prevé el artículo 151 ibidem, pues allí se estimó que todas las pensiones respecto de las cuales acaeciera el fenómeno de la mora, desde el 1º de enero de 1994, generaban el interés más alto, sin hacer distinción sobre la norma bajo la cual se gobernara la prestación, pues lo que buscó el legislador fue hacer homogénea la sanción legal, que hasta la fecha era dispar, en la medida en que no existía un mismo rasero para definir el valor de los perjuicios que se generaban por la tardanza en la cancelación de las pensiones, y que en algunos eventos, se equiparaba a la sanción moratoria de un día de salario por cada día de mora en su pago, como a manera de ejemplo lo disponía el artículo 8º de la Ley 10 de 1972.

Radicación n.° 72472 SCLAJPT-O1 V.00 4 Es por ello que el legislador encontró una fórmula intermedia para las pensiones de que trataba dicha Ley 100 de 1993, que debe ser entendida, como las prestaciones de vejez, invalidez y muerte, y no de manera restrictiva. En lo que aquí se estudia, debe ponerse el acento en que la figura de la mora no solo constituye un retardo, una dilación o tardanza en el cumplimiento de una obligación, sino una verdadera conducta contraria al derecho social que traer como consecuencia la indemnización, que no es otra cosa que la monetización de la garantía prestacional insatisfecha que en materia de pensiones es graduada con severidad por el legislador en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al imponer el pago de la tasa máxima de interés moratorio vigente, lo que surge de manera inmediata, por tal mandato de la ley, sin miramiento o análisis de responsabilidad de buena fe, de las características de su cumplimiento o de alguna otra circunstancia extraña. Por demás, no debe olvidarse que el derecho cumple una función sistemática relacionada con establecer las hipótesis de comportamiento aceptadas por la sociedad, en relación con las obligaciones que se espera sean cumplidas de buena fe, de allí que quienes no lo hacen deben ser conminados a resarcir los perjuicios que genera dicho proceder, y en ese sentido los intereses moratorios lo que hacen es prevenir el incumplimiento, en aspecto tan esencial como el pago de las pensiones, y por ello disuadir una conducta contraria a la naturaleza que con ellas se protege.

Radicación n.° 72472 SCLAJPT-O1 V.00 5 En ese sentido es que sostengo mi salvamento parcial, pues desde mi criterio, correspondía igualmente mantener la sentencia del ad quem, en este aspecto, quien confirmó la condena que por intereses moratorios reconoció el juez de primera instancia. Fecha ut supra.