SL3785-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 73809 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3785-2019 Radicación n.° 73809 Acta 25 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 3 de septiembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que promovió en su contra ÁNGELA MARÍA TOBÓN OROZCO.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la reliquidación de la pensión de vejez, desde el 17 de junio 2009, fecha en la que le fue reconocida en virtud del régimen de transición, pero con la tasa de reemplazo establecida en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando un monto del 85% al IBL calculado; indexación; extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el Instituto de Seguros Sociales le concedió la pensión de vejez mediante Resolución n.º 030164 de 2009, de conformidad con los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990; que en ese acto administrativo la demandada reconoce que cotizó un total de 1.089 semanas a esa entidad, sobre las cuales le otorgaron la prestación, y un total de 472 semanas de servicios públicos prestados no cotizados; que la liquidación de la pensión se hizo con base en las 1.089 semanas, con un ingreso base de liquidación de $4.246.969, valor al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 78%, para una mesada pensional inicial que ascendió a $3.312.636; que nació el 17 de abril de 1954, por lo que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, lo que la hizo beneficiaria del régimen de transición; y en que, para el 21 de mayo de 2013, agotó la reclamación administrativa.

La entidad convocada a juicio al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento pensional, y dijo no constarle el referente a la edad. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, improcedencia de la indexación, prescripción, compensación indexada, e imposibilidad de condena en costas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 17 de junio de 2014, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, absolvió a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante, a quien condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el tribunal profirió sentencia el 3 de septiembre de 2015, mediante la cual revocó la proferida por el a quo, y en su lugar, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora, la suma de $38.312.566 por concepto del retroactivo causado como consecuencia de la reliquidación pensional, calculada desde el 21 de mayo de 2010 al 31 de agosto de 2015, debidamente indexada; ordenó a la convocada a juicio a continuar reconociendo a la demandante a partir del 1º de septiembre de 2015 una mesada pensional por valor de $4.516.531, con sus respectivos reajustes legales y en 13 mensualidades anuales.

Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar la posibilidad de la acumulación de tiempos públicos con los cotizados al ISS, en aplicación del principio de favorabilidad, para efectos de otorgar la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, básicamente, sentó su decisión en que se acoge al precedente de la Corte Constitucional, establecido en la sentencia SU-769 de 2014, puesto que se aparta de los criterios que considera “antagónicos”, tanto del Consejo de Estado como de esta Sala de la Corte, teniendo en cuenta que acude a la fuerza vinculante de la ratio decidendi de las providencias de esa Corporación, y sus efectos erga omnes.

Arribó a la conclusión de que además de que la demandante reúne las condiciones exigidas en el Decreto 758 de 1990, fue el propio ISS quien decidió reconocerle la pensión atendiendo a esa normativa, por favorabilidad, ya que de aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, también aplicable al caso, perjudicaría a la actora. Justificó también su posición, conforme al precedente horizontal, en el criterio acogido en la sentencia dictada dentro del proceso con radicación n.º 5001-31-05-012-2013-00248, el cual ratificó, y por el cual aseguró que de aceptar una interpretación contraria, iría en contravía de los postulados constitucionales y jurisprudenciales, en tanto, reflexionó, que el Decreto 758 de 1990, no prevé la imposibilidad de acumular tiempos públicos con semanas cotizadas.

Concluyó que, sumando las semanas cotizadas con las servidas a entidades públicas, la demandante completó 1.561 semanas, por lo que según el artículo 20 del decreto atrás referido, la tasa de reemplazo aplicable es del 90%, la cual resulta más favorable a la reconocida por el ISS. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a su estudio.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la proferida en primer grado, y en ese sentido, la absuelva por todo concepto y provea sobre las costas. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y, aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 53 de la Constitución Política.

El recurrente no comparte la exégesis realizada por el ad quem a las normas que integran la proposición jurídica, ya que considera que no es válido computar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, para efectos de conceder la reliquidación pensional. Indica que las sentencias proferidas por esta Sala con radicación n.º 23611 del 4 de noviembre de 2004, n.º 27651 del 23 de agosto de 2006, n.º 30187 del 19 de noviembre de 2007, y n.º 29805 del 1º de marzo de 2007, puntualizaron acerca de la imposibilidad de sumar tiempos de servicios con semanas cotizadas para el estudio de la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que es equívoco el análisis que hizo el tribunal de los artículos 12 y 20 del mencionado acuerdo, « […] máxime cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el punto concerniente a las semanas remite a la norma anterior, la cual estrictamente exigía semanas, más no tiempos de servicio». Dice que el anterior razonamiento no genera duda alguna ya que es un tema decantado por la jurisprudencia, por tal razón piensa que erró el fallador de segundo grado al acudir al principio de favorabilidad de que tratan los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, lo que lo condujo a aplicarlos indebidamente.

RÉPLICA El opositor alejado diametralmente de la demanda de casación de la censura, critica el incumplimiento del requisito del interés jurídico para recurrir, situación que fue estudiada al momento de admitir el recurso por esta Corporación, el 13 de abril de 2016. CONSIDERACIONES En atención al sendero del ataque, esto es, el directo, destaca la Sala que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, entre otros, los siguientes: i) que a la demandante le fue concedida la pensión de vejez por la demandada, a partir del 17 de junio de 2009, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, ii) que el monto fue de un 78%, aplicado a un ingreso base de liquidación de $4.246.969, iii) que con el tiempo laborado en el sector público (472 semanas), sumado a las efectivamente cotizadas al ISS (1.089 semanas), completó 1.561.

La recurrente pretende que la Corte quiebre la sentencia impugnada, ya que estima que no es posible reliquidar la pensión por vejez estatuida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en consideración la sumatoria del tiempo cotizado ante el ISS con el laborado en el sector público y no aportado a dicho Instituto. Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.

En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014, rad. 44901, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a «la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo» y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Las anteriores orientaciones encajan con la situación fáctica y jurídica del presente asunto, sin que exista motivo que conduzca a variar el criterio que a la fecha se sostiene, razón suficiente para concluir que incurrió el juzgador de alzada en el desacierto denunciado, con relación a la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por carecer la accionante del requisito de las semanas mínimas para acceder a la reliquidación de esa pensión de vejez, en lo tocante a su monto, por lo cual el cargo prospera y se casará el fallo atacado.

Como el recurso salió avante, no se imponen costas en sede de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Acorde con lo asentado al resolver el recurso extraordinario, resulta viable ajustar la misma exposición de motivos para efectos de confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que el juzgador de primer grado, absolvió a la demandada de la reliquidación de la pensión de vejez pretendida por la demandante, por no darse los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el cual no permite la sumatoria de tiempos públicos con cotizaciones efectuadas al ISS.

Ahora bien, al no encontrarse en discusión que la actora es beneficiaria del régimen de transición, es procedente, tal y como lo advirtió el a quo, analizar el asunto a la luz de la Ley 71 de 1988, artículo 7, en tanto también constituye una de las normas anteriores aplicables al caso bajo examen, en virtud del régimen de transición, pero que, sin embargo, se desestima de entrada, ya que fácil resulta deducir que le es menos favorable, en la medida que el monto máximo que otorga esa normativa, asciende al 75% del IBL, porcentaje inferior al 78% reconocido por el ISS.

En idéntico sentido, pese a que la demandante acredita los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el cual de acuerdo a su parágrafo 1º, sí permite la acumulación de tiempos de servicios públicos con cotizaciones al ISS, su aplicación tampoco le resultaría beneficiosa, pues el monto no superaría el 78% otorgado.

Ello, porque para la anualidad de causación y disfrute del derecho pensional, 2009 (f.º 10), acorde al precepto normativo referido, la demandante debía acreditar 1.150 semanas, en la medida que señala que «a partir del 1.º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1.º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015», y luego, las que exceden de estas, sí son las que se pueden utilizar para aumentar el monto aplicable al IBL, según lo dispone el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 10º de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos: El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. (Negrilla fuera de texto). En consecuencia, al aplicar dicha fórmula, teniendo en cuenta el IBL calculado por el ISS en $4.246.969, dividido en el salario mínimo mensual vigente para el año 2009, correspondiente a $497.000, el número de salarios mínimos asciende a 8.54, el que multiplicado por 0.50, arroja un valor de 4.27, guarismo que restado al 65.50%, da igual a un porcentaje del 61.23%.

Luego, al contar la actora con 1.561 semanas, se deduce que 411 son adicionales a las 1.150 que consolidaron su derecho pensional para ese año, por lo que al aplicar el 1.5% a cada 50 semanas posteriores, se obtienen 12 puntos que incrementan el porcentaje calculado, para un total del 73.23%, el cual evidentemente también es menor al 78% reconocido por la entidad convocada a juicio.

De otro lado, es improcedente la petición de la demandante, de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a un régimen pensional anterior, en beneficio del afiliado por transición, y a su vez emplear el monto establecido en el artículo 34 ibídem, como quiera que precisamente ese régimen transicional conservó la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto establecido del otrora sistema del que sea beneficiario el afiliado, por lo que es impropio remitirse al señalado en el citado artículo 34, el cual regula es el porcentaje a computar al ingreso base de liquidación en la pensión de vejez de que trata el artículo 33 ibídem, que como se expuso en el aparte que precede, es menos favorable.

Así, entonces, conforme al principio de inescindibilidad de la ley, no es posible otorgar la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con el monto del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, como lo depreca la demandante, pues si bien el artículo 36 de ese precepto legal incluyó una excepción que remite a normas anteriores, también fue claro en determinar que esto ocurriría únicamente en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, y para el caso concreto, con el monto, lo que no quiere decir que pueda tomarse una regla determinada en un régimen anterior, como los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y otra de la Ley 100 de 1993, como el monto, a conveniencia del interesado, pues se estaría escindiendo el artículo 36 de esa ley.

En conclusión, como se anunció al inicio de esta exposición de motivos, se confirmará la sentencia dictada por el juzgador de primera instancia. Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por ÁNGELA MARÍA TOBÓN OROZCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

ÚNICO.- CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín el 17 de junio de 2014, conforme fue expuesto en el cuerpo de la presente determinación. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Ángela María Tobón Orozco Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones Radicación: 73809 Magistrados Ponentes: Jorge Luis Quiroz Alemán Con el acostumbrado respeto a mis compañeros, conforme lo aduje en la sesión en la que se debatió el tema, considero que no debe casarse el fallo del ad quem dado que, en mi criterio, tal y como lo he venido sosteniendo en muchos salvamentos de voto, es procedente a la luz del Acuerdo 049 de 1990 acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, si bien con anterioridad compartía el criterio mayoritario, tal como consta en la sentencia de la que me aparto, en la cual se sustenta esta decisión (CSJ SL16104-2014), lo cierto es que a partir de una nueva visión y estudio sobre la materia, me he apartado sustancialmente de esa postura, en cuanto en mi criterio, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.

Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS, acogida por la mayoría de los magistrados, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Sin que sea necesario agregar nada más, salvo mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 21 1 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3785 - 2019 Radicación n.° 7 3809 Acta 25 Bogotá, D. C., veinticuatro ( 24 ) de julio de dos mil dieci nueve (201 9 ).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Sup erior de Medellín el 3 de septiembre de 201 5, en el proceso ordinario laboral que promovió en su contra ÁNGELA MARÍA TOBÓN OROZCO. I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuera condenad a a reconocerle y pagarle la reliquidación de la pensión de vejez, desde el 17 de junio 2009, fecha en la que le fue reconocida en virtud del ré gimen de transición, 1 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3785-2019 Radicación n.° 73809 Acta 25 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 3 de septiembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que promovió en su contra ÁNGELA MARÍA TOBÓN OROZCO. I.