Radicación n.° 60834 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3785-2018 Radicación n.° 60834 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GERMÁN FERNANDO VILLALOBOS CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Germán Fernando Villalobos Cortés llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que el monto real de su primera mesada pensional equivale a la suma de $3.755.020, a partir del 22 de julio de 2004; que se le debe el retroactivo desde el 22 de julio hasta el 31 de diciembre de 2002, por un valor de $3.755.020, junto con la prima de navidad; que cotizó 124 semanas adicionales a las establecidas por ley, por lo que el Instituto accionado debe devolverlas a título de capital.

Para finalizar solicitó la indexación e intereses moratorios. Como fundamento de sus peticiones indicó que nació el 22 de julio de 1944; que laboró en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior y cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- un total de 394 semanas y que cotizó ante el ISS 980 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que completó un total de 1374 semanas cotizadas.

Aseguró que se retiró del sistema el 22 de julio de 2004, fecha para la cual había cumplido 60 años de edad y más de 1.250 semanas de cotización; que el Instituto demandado por medio de la resolución 025454 del 14 de junio de 2007 le reconoció la pensión de vejez; frente a dicha decisión presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, a fin de obtener el retroactivo.

Señaló que el ISS determinó que el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años equivale a la suma de $4.172.244, y estimó que, en su caso, se debía aplicar la tasa de reemplazo del 90% prevista en el Acuerdo 049 de 1990; que arrojaría un valor para la primera mesada pensional de $3.755.020; sin embargo, para el 1° de enero de 2005 se le reconoció la prestación en un valor de $3.213.880, por lo que se le adeuda una diferencia por cada mesada pensional de $541.140 y como retroactivo la suma de $23.468.875 por las mesadas « entre el 22 de julio y el 31 de diciembre del 2004», junto con la prima de navidad.

Para finalizar indicó que el ISS no ha cancelado de forma completa el retroactivo y tampoco los aportes referidos (f.º 18 a 29). Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos negó que se le adeudara al demandante la suma de $541.140 por cada mesada pensional y de $23.468.875 a título de retroactivo; adujo que de acuerdo a las resoluciones expedidas, la pensión se reconoció conforme a derecho.

Señaló que se debe probar las supuestas semanas cotizadas de más y aceptó los hechos restantes. En su defensa propuso la excepción de cobro de lo no debido, buena fe del ISS, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, temeridad y mala fe, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y cualquiera declarable de oficio (f.º 33 a 36).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones deprecadas y condenó al demandante al pago de las costas del proceso. Para adoptar su decisión, el Juzgado indicó que según el Acuerdo 049 de 1990, solo se tienen en cuenta las semanas cotizadas en el Instituto de Seguros Sociales, y de acuerdo al expediente el actor acreditó un total de 999.23 semanas cotizadas efectivamente ante el ISS.

En ese sentido, la tasa de reemplazo tenida en cuenta en la resolución de reconocimiento fue del 77.03% en aplicación de la Ley 100 de 1993 y del principio de favorabilidad, pues es mayor a la que obtendría en los términos del Acuerdo referido. En relación con la devolución de las primeras 124 semanas de cotización, indicó que dichos aportes fueron realizados en el régimen de prima media, por lo que se aportan a un fondo común y no hacen parte de un ahorro individual como lo entiende el demandante (f.° 201-212).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 29 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas al demandante. El Tribunal señaló que era un hecho indiscutido por el demandante el IBL tenido en cuenta por el ISS en la Resolución 590 del 17 de febrero de 2009 por un valor de $4.172.629.

Indicó que el actor cuestionó la tasa de reemplazo aplicada, pues a su juicio debía reconocerse la pensión con el 90%, fijado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. De igual manera el accionante no reprochó que se le hubiera aplicado el monto fijado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Determinó que el convocante no puede pretender que se le aplique el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el porcentaje dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Que en el caso objeto de estudio, por resultar más favorable, se le aplicó la Ley 100 de 1993 en su totalidad, es decir, el número de semanas, el IBL y el monto, ya que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 288 de tal normativa « debe aplicarse la que sea más favorable al pensionado, pero en su totalidad», razón por la cual no puede acudir a las distintas normas para el reconocimiento de la prestación pensional y que no se le aplique el porcentaje o monto establecidos en ellas, pues reiteró debe acogerse a una norma en su totalidad.

Por lo anterior, el ad quem afirmó que se aplicó la más favorable al demandante, pues se incluyó en la pensión el porcentaje establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003, es decir, el 77.03% y aclaró que no se puede acudir a lo reglado en los artículos 10 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 en lo relacionado a una tasa del 90%, pues no fue con base en dicha normatividad que se reconoció la prestación. Por último, precisó que no es viable la devolución de aportes, porque dichas contribuciones hacen parte del pago de su pensión y de los demás cotizantes del sistema, de acuerdo al principio de solidaridad, como lo tiene establecido la Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-550 de 1994 y el artículo 48 de la Constitución Política.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, salvo lo relacionado con la devolución de las cotizaciones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta, por unidad temática. CARGO PRIMERO El censor acusa la sentencia por violación directa en la modalidad de infracción directa, del artículo 21 del CST en relación con los artículos 53 de la Constitución Política, 7º de la Ley 71 de 1988, 36 de la Ley 100 de 1993, 10, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 3 del Decreto 2709 de 1994, « en cuanto a que los trabajadores beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar sólo el artículo 36 de la ley 100 de 1993 junto con las disposiciones del régimen al cual se encontraren afiliados antes de la vigencia de dicha ley».

Para fundamentar su acusación aduce que no discute los hechos que dio por probados el ad quem en la sentencia objeto de impugnación, sin embargo, afirma que en su decisión se reveló contra el artículo 21 del CST. Asegura que dicha norma se debió aplicar a su caso pues, con base en el principio de la condición más beneficiosa se debe emplear en su integridad, « en lo favorable y en lo desfavorable ».

Cita los artículos 53 de la Constitución Política y 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que, de acuerdo a dichos preceptos normativos, se debieron aplicar las normas vigentes al régimen al cual « se encontraba afiliado […] y que corresponden al Acuerdo 049 de 1990 », en sus artículos 12, 13 y 20. Sostiene que es aplicable el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por ser parte del régimen anterior, que establece la suma de tiempos de servicios en el sector público y privado, con el que se estructura el número de semanas de cotización, no obstante, no se establece nada en relación con la tasa de reemplazo.

Asegura que no le es aplicable el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 ni el artículo 3 del Decreto 2709 de 1994, pues contaba con más de 15 años de afiliación al régimen anterior al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que se afilió a la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal, el 1° de febrero de 1967. Para finalizar indica que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si el Tribunal no hubiera infringido el artículo 21 del CST habría concluido que la tasa de reemplazo para determinar el monto de la primera mesada pensional se debía establecer con base en el Acuerdo 049 de 1990.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada directamente en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 21 del CST, 33, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 10, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, « en cuanto a que la tasa de reemplazo aplicable para estructurar el monto de la mesada pensional no se encuentra determinado en el artículo 7o. de la ley 71 de 1988 ».

El recurrente reitera que no discute los hechos que el sentenciador de segunda instancia dio por probados; sin embargo, insiste en que interpretó de manera errada la normatividad referenciada, ya que no tuvo en cuenta que la tasa de reemplazo aplicable a su caso no se encuentra determinada por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Indica lo que la Sala de Casación Laboral ha entendido como interpretación errónea de la ley, la que se produce cuando « el juzgado acierta en la norma que debe aplicarse, pero yerra en su verdadero significado», situación que sostiene es evidente en la sentencia objeto de impugnación, pues el artículo 7° ibídem regula la pensión por aportes, pero no señala la tasa de reemplazo para determinar el monto de la primera mesada pensional.

Afirma que en el caso de estudio la errada interpretación se presentó porque el juez de alzada consideró que era la Ley 71 de 1988 la norma que determinaba el número de semanas para acceder a la pensión y en su artículo 7° fijaba la tasa de reemplazo del 75%; no obstante, era el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 el que determinaba el derecho pensional y el porcentaje de la mesada.

Asegura que la sentencia tenida en cuenta por el Tribunal no viene para su caso, pues en ella se señaló que no era posible sumar tiempos de servicios en el sector público y privado, tratándose de una pensión de sobrevivientes, sin embargo, el caso de estudio trata de una pensión de vejez. Para concluir sostiene que si el ad quem hubiera interpretado de manera correcta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 habría concluido que es el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, la norma que regula la tasa de reemplazo para establecer el monto de la primera mesada pensional en un 90% por ser más favorable que la fijada por el ISS.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA El opositor señala que el Tribunal no incurrió en ninguna infracción de la ley, pues para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que buscan la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 no les es posible « homologar » las cotizaciones del ISS con aportes a cajas de previsión social o tiempo de servicio en el sector público sin cotizaciones.

Es decir que, el Tribunal para adoptar su decisión « le fijó un alcance al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el precitado artículo 12, como también con el artículo 20 de ese Acuerdo 049 de 1990 ». Cita la sentencia CSJ SL, 1 de feb. de 2011, rad. 41703 y la providencia CSJ SL, 23 de ag. de 2006, rad. 27651, a fin de demostrar que no le asiste la razón a la censura.

Agrega que las normas constitucionales contienen caracteres generales por lo que una posible infracción deviene primero en la ley que en el principio constitucional. Afirma que el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 no establece la tasa de reemplazo pretendida por el recurrente. Aduce que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 trata la pensión de vejez regulada en el artículo 33 ibídem para el régimen de prima media con prestación definida y para finalizar indica que no se podría señalar la vulneración del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 ni de otros preceptos del mismo ordenamiento, toda vez que, la aplicación de dicha normatividad hay que relacionarla con lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y la pensión pretendida no se reclama con la aplicación integral de la mencionada norma.

IX. CONSIDERACIONES Dada lo orientación jurídica de los cargos se encuentran fuera de debate entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 22 de julio de 1944; (ii) que cotizó un total de 1.374 semanas: 394 semanas en Incomex y 980 al ISS; (iii) que es beneficiario del régimen de transición; (iv) que por medio de la Resolución 25454 del 14 de junio de 2007 se le reconoció la pensión de vejez, con un IBL de $4.172.629, para la cual se aplicó una tasa de reemplazo del 77,03%, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

El Tribunal para adoptar su decisión tuvo como fundamento el principio de inescindibilidad: al actor le resultó más favorable, en lo concerniente a la tasa de reemplazo, lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por lo que fue bajo el artículo 33 de tal normativa que se le reconoció la prestación pensional, incluyendo número de semanas de cotización, IBL y el monto, tal y como lo establece el artículo 288 ibídem.

Aclaró que no le era aplicable lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que no fue bajo esas condiciones que se reconoció la pensión de vejez. El recurrente, en esencia, sostiene que el Tribunal erró al no tener en cuenta la aplicación del artículo 21 del CST, pues dicha norma le impone la obligación de aplicar la ley más favorable, es decir, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y como esta no prevé el porcentaje para la tasa de reemplazo, se debe acudir a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

De igual manera, afirma que no le es aplicable el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. De la sustentación del cargo, se extrae que la controversia jurídica gira en torno a la inconformidad en la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 frente a la tasa de reemplazo, pues asegura, le era aplicable la establecida en el Acuerdo 049 de 1990, de acuerdo al principio de favorabilidad.

Esta Sala encuentra pertinente reiterar que el régimen de transición buscó atenuar los efectos desfavorables que el tránsito de legislación pudiera ocasionar a las personas que se encontraban relativamente cerca de acceder a la prestación de vejez. Es así que en virtud de lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, se conservan las exigencias del régimen al que pertenecía el afiliado al 1° de abril de 1994, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, sin embargo, el ingreso base de liquidación se establece de acuerdo a la norma en mención (SL7101-2015).

Ahora, hecha la anterior acotación, y no siendo objeto de controversia que efectivamente el actor es beneficiario del régimen de transición, esta Sala advierte que lo que busca el censor, de manera impropia, es que se le reconozca la pensión teniendo en cuenta los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 en cuanto al tiempo y que se le aplique el porcentaje de la tasa de remplazo en lo normado en el Acuerdo 049 de 1990, tesis que no es posible, pues rompe con el principio de inescindibilidad, tal como lo ha decantado esta Corte.

Dicho principio comporta la imposibilidad de «utilizar fraccionadamente las normas pensionales para acoplar la situación que mejor convenga al demandante» (CSJ SL17403-2014). De manera insistente esta Corte ha expuesto que no es posible tomar de cada una de las disposiciones legales lo que el afiliado o pensionado encuentre más favorable, tal y como ha considerado esta Sala en las decisiones CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, CSJ SL15810-2017 y CSJ SL21492-2017, última que reza: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…) ( subrayado fuera del texto).

Así pues, en un caso de características similares esta Colegiatura advirtió la imposibilidad de tomar a conveniencia lo más favorable de cada régimen pensional, y señaló que: Para darle una respuesta adecuada a tales planteamientos, se debe comenzar por advertir que no existe alguna discusión en torno a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dicho supuesto fue aceptado por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución No. 00071 del 19 de enero de 2001 (fls. 10 a 12), indicado en la demanda y aceptado en la contestación, además de asumido por los falladores de instancia. En tal orden, no entiende la Corte el reclamo esbozado en el alcance de la impugnación atinente a que se reconozca dicho beneficio.

Lo que sí parece discutirse es la norma que debe aplicarse a la actora, por la remisión del régimen de transición y, más allá de eso, cuál disposición es la que debe regir la liquidación de la prestación, en cuanto a porcentaje e Ingreso Base de Liquidación, que, en el sentir del censor, tendrían un efecto claro en este caso, porque el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta todo el tiempo de servicios y cotizaciones.

En torno a tal aspecto, el Tribunal dedujo de manera correcta que el régimen aplicable a la actora, por transición, era el contemplado en la Ley 33 de 1985, en la medida en que había tenido la condición de servidora pública durante más de 20 años y había alcanzado la edad de 55 años, de manera tal que había cumplido con los requisitos que allí se establecen.

Por lo mismo, determinó que la pensión debía liquidarse con el 75% del ingreso base, tal y como lo prescribe el artículo 1 de dicha norma y en la forma en la que lo había realizado el Instituto de Seguros Sociales, en la Resolución No. 00071 del 19 de enero de 2001. Partiendo del mismo presupuesto, resultaba intrascendente que la actora tuviera más tiempo de servicios o cotizaciones, pues en el régimen de la Ley 33 de 1985, ese hecho no se traducía en un mayor porcentaje de liquidación de la pensión, que invariablemente viene a ser de 75%.

De la misma forma, era totalmente improcedente acudir al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para aumentar dicho porcentaje, como lo reclama el censor, pues esa disposición hace parte de otro régimen de pensiones diferente, que no se puede mezclar inapropiadamente, so pena de desconocer principios como el de inescindibilidad de la norma » (CSJ SL 24 abr 2013, rad. 39036).

Por otro lado, esta Sala advierte que el recurrente yerra al afirmar que la Ley 71 de 1988 no contempla una tasa de reemplazo, ya que si bien, no está establecida en el artículo 7° de la citada norma, se encuentra prevista en el artículo 8º de su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que definió una tasa de reemplazo del 75%. En el anterior contexto, resulta evidente que es más favorable aplicar la tasa establecida por la Ley 100 de 1993, por ser un valor superior, es decir, del 77.03%, que la contemplada por la Ley 71 de 1988, que como se dijo es del 75%; pero se reitera, la aplicación del régimen debe hacerse en su integridad, por lo que no podría segmentarse su aplicación, y exigir la densidad de semanas con una norma y, fijar el monto, con otra (Acuerdo 049 de 1990).

En consecuencia, no se acreditó que el Tribunal hubiera incurrido en los yerros jurídicos endilgados, pues, de un lado, no es dable escindir la norma pensional aplicable a fin valerse de lo que le resulte más conveniente de cada disposición y, de otro lado, resulta evidente que al actor se le aplicó la norma más favorable para el reconocimiento de la prestación de vejez, tal y como con acierto lo estimó el juez Colegiado.

Por lo expuesto, al no haberse acreditado los yerros jurídicos los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró GERMÁN FERNANDO VILLALOBOS CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00