Radicación n.° 45930 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3783-2018 Radicación n.° 45930 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró ÁLVARO MARTÍN CAMARGO MAURY contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Álvaro Martín Camargo Maury instauró demanda ordinaria laboral para que se declare que entre él y el Banco Popular S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido, vigente entre el 8 de marzo de 1971 y el 6 de mayo de 1999; que cumplió con los requisitos para obtener la pensión de jubilación por haber laborado al servicio del sector oficial y que es nula cualquier renuncia de sus derechos pensionales que hubiere hecho en un acta de conciliación o en cualquier otro documento.

Como consecuencia de la anterior declaración pidió que se condene a la accionada a pagar la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 11 de noviembre de 2003; la indexación de la primera mesada y las costas del proceso. Para fundamentar sus peticiones manifestó que trabajó al servicio del banco demandado, sin solución de continuidad, desde el 8 de marzo de 1971 hasta el 6 de mayo de 1999, labores que ejerció en la ciudad de Barranquilla; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales en vigencia de su relación laboral, que nació el 11 de noviembre de 1948 y que mediante escrito del 12 de noviembre de 2003, solicitó la pensión de jubilación, la cual le fue negada mediante comunicación 921-003797-03, alegando que si bien acreditaba el tiempo mínimo de servicio, no cumplía con la edad requerida por la ley antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional constituía una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Lo anterior, precisó, se originó por una lectura equivocada de la sentencia CC C-596 de 1997 que, en todo caso, no le es aplicable. Indicó que, en su condición de trabajador oficial, tiene derecho a que se le aplique el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el 27 del Decreto 3135 de 1968, por lo que su pensión debe reconocerse desde el momento en que cumplió 50 años de edad.

Agregó que, de conformidad con un concepto rendido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Banco Popular debe reconocer y pagar las pensiones de sus extrabajadores y trabajadores que se encuentren en el régimen de transición, sin que sea posible argumentar que una vez se convirtió en una empresa privada, se rige por las normas del CST o por los reglamentos del ISS.

Por último, explicó que « no es aceptable por mandato constitucional conciliar ni transigir sobre derechos ciertos e indiscutibles del trabajador». El Banco Popular se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó el vínculo laboral que sostuvo con el actor, sus extremos temporales y la solicitud de reconocimiento pensional; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.

Precisó que en el año 1975 o 1976 hubo un cese general de los empleados de la entidad a nivel nacional, durante un término aproximado de 3 meses, tiempo durante el cual hubo solución de continuidad de los contratos de todos los trabajadores. Indicó que, a partir del 4 de diciembre de 1996, el banco pasó a ser una sociedad comercial anónima y que no le asiste el deber de reconocer la pensión al demandante porque oportunamente efectuó las cotizaciones al ISS desde 1971, lo que supone que, a 1° de abril de 1994, el trabajador tenía más de 15 años cotizados, razón por la cual el riesgo pasó al referido instituto pues, la pensión de vejez sustituyó a la de jubilación. Resaltó que el convocante dejó de prestar sus servicios en el año 1999, en virtud de la conciliación celebrada entre las partes, mediante la cual se declaró a paz y salvo a la entidad por todo concepto, ordenándose el pago al actor de $66.400.000 a título de bonificación y $1.884.978 por prestaciones sociales.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción y cosa juzgada (f°. 25 - 38). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 23 septiembre de 2005, resolvió:

PRIMERO. CONDÉNESE a la entidad denominada BANCO POPULAR S.A, a reconocer y pagar al señor ÁLVARO MARTÍN CAMARGO MAURY, la pensión plena de jubilación a partir del 11 de noviembre de 2003, en cuantía inicial de $902.292.81 mensuales, más los incrementos legales pertinentes que se causen a partir de dicha fecha, como también las mesadas adicionales que la ley prevé. Lo anterior sin perjuicio a que cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo del banco popular el mayor valor si lo hubiere.

SEGUNDO. CONDÉNESE a la entidad denominada BANCO POPULAR S.A a pagar al señor ÁLVARO MARTÍN CAMARGO MAURY, las mesadas pensionales causadas a partir de la fecha en que se debe reconocer la pensión, indexando el crédito por cada una de ellas con base a la variación del IPC certificado por el DANE desde cuando se debieron empezar a pagar desde la fecha efectiva y hasta cuando efectivamente se cancele cada una de ellas.

TERCERO. DECLÁRESE no probadas las excepciones formuladas con la contestación de la demanda. CUARTO - Costas y agencias en derecho con cargo a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de junio de 2009, modificó el numeral primero de la sentencia de primer grado y, en su lugar, condenó al banco accionado a pagar al actor la pensión plena de jubilación, a partir del 11 de noviembre de 2003, en cuantía inicial de $595.180,2873 mensuales, más los reajustes legales y mesadas adicionales a que hubiera lugar, sin perjuicio de que una vez el pensionado cumpla con la edad requerida por los reglamentos del ISS para tener derecho a la pensión de vejez, dicha prestación sea compartida con el instituto, si a ello hubiere lugar.

No se pronunció sobre las costas procesales. Precisó que, de acuerdo con los elementos de juicio obrantes en el expediente: (i) el actor laboró al servicio del banco entre el 8 de marzo de 1971 y el 6 de mayo de 1999; (ii) la relación finalizó por mutuo acuerdo mediante acta de conciliación suscrita por las partes el 7 de mayo de 1999; (iii) el 21 de noviembre de 1996, el banco accionado cambió su naturaleza jurídica de empresa de economía mixta del orden nacional a una empresa comercial e industrial de tipo privado;

(iv) el trabajador estuvo afiliado al ISS mientras estuvo vigente la relación laboral; (v) para el 21 de noviembre de 1996, el actor tenía más de 20 años al servicio del banco y con el cambio de naturaleza de la entidad, no se perdió su condición de trabajador oficial y (vi) el actor es beneficiario del régimen de transición pues, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años.

Ante ese panorama, explicó que, dadas las calidades del demandante, le asiste el derecho a obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, haciendo alusión a precedentes jurisprudenciales en los que se insiste en que si el trabajador oficial se encuentra amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es imperativo el respeto de los requisitos establecidos en el régimen anterior, prerrogativa que no se pierde por la posterior privatización de la entidad empleadora.

Luego de ello, entró a estudiar si, en virtud de la pensión reconocida al trabajador mediante la conciliación referida, se presentaba o no el fenómeno de cosa juzgada. Sobre el particular, señaló que, de la lectura del acta de dicho acuerdo, era posible inferir que las partes no dijeron nada sobre la pensión de jubilación, lo que descartaba la existencia de un pronunciamiento previo sobre este tema.

Así las cosas, concluyó que, como al actor le era aplicable la Ley 33 de 1985, que acreditó el tiempo de servicios y la edad previstos en esa normativa, tiene derecho a la pensión de jubilación deprecada, quedando obligado al mayor valor, si lo hubiere, a partir del momento en que el ISS reconozca la pensión de vejez. Frente al ingreso base de liquidación, luego de citar la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 32854, explicó que, pese a que en la liquidación del contrato de trabajo y en el acta de conciliación, registra como valor del último salario recibido por el actor, la suma de $582.253, el juez de primera instancia consideró pertinente acudir a las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978 y tomar, para tales efectos, el valor consignado en la liquidación por concepto de cesantías, esto es, $879.342, sin advertir los factores salariales con base en los cuales se fijó esta última suma –los cuales no aparecen enlistados-.

En esas condiciones, señaló que como la liquidación de cesantías no refleja siempre el mismo valor que debe tenerse en cuenta a efectos pensionales « debido a que no siempre confluyen todos los factores […] habrá de tomarse como ingreso base de liquidación la suma de $582.523 […]» (f.° 180). Por último, descartó los descuentos por salud solicitados por la accionada, teniendo en cuenta que, para ese momento, el demandante no se encontraba afiliado al sistema.

Ambas partes interpusieron recurso de casación. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El recurso fue interpuesto por el Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El banco pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones incoadas en la demanda inaugural.

De manera subsidiaria « y en el evento puramente teórico de llegar a considerar» que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada, pide casar el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, en sede de instancia, revoque los numerales primero y segundo del fallo de primer grado y, en su lugar « disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud» (f.° 31).

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente. Atendiendo a la orientación de los mismos y a un orden lógico para su resolución la Sala los estudiará en el siguiente orden: primero, segundo, cuarto y tercero. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el siguiente conjunto de normas: Los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994); 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.

Para su demostración, explica que el Tribunal concluyó equivocadamente que el actor, por ser beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a que se le reconociera el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y que, para sostener lo anterior, se fundamentó en las sentencias « del 15 de abril de 2008 y 7 de febrero de 2007», por lo que, plantea el cargo “por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas» (f.° 32).

Le reprocha al ad quem no haber considerado que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal de sus servidores pues, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, le era aplicable el régimen privado y no el de los empleados oficiales.

Afirma que el Banco Popular S.A. mutó su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta a sociedad anónima de derecho privado, a partir del 21 de noviembre de 1996, esto es, antes de que el trabajador reuniera la totalidad de requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial que ahora reclama, pues sólo vino a cumplir 55 años de edad, el 18 de noviembre de 2003, por lo que debe entenderse que su prestación no es la prevista en la Ley 33 de 1985.

Asevera que el derecho pensional del actor no se consolidó mientras el banco ostentó el carácter de oficial y que, antes de su privatización, aquél sólo gozaba de una mera expectativa, de suerte que las condiciones que se debían aplicar eran las del régimen legal de los trabajadores particulares. Recuerda que esta Corporación ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales y que, por ello, debe entenderse que, en este caso, el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el ISS y, por ende, este instituto subrogó totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión. Agrega que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que, dice, ya había sido establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; y que, habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por último, indica que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social y que, al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones aquí denunciadas.

VII. RÉPLICA El demandante considera que la inconformidad del banco recurrente ha sido zanjada de manera pacífica por esta Corte, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 24238, CSJ SL, 23 may. 2002, rad.17388, CSJ SL, 11 dic. 2002, rad.18963, CSJ SL, 18 feb. 2003, rad.19440 y CSJ SL, 25 jun. 2003, rad.20114, mediante las cuales ha precisado que, tratándose de trabajadores oficiales que cumplieron más de 20 años de servicios ostentando tal calidad, al momento en que cumplan 55 años, les asiste el derecho a que la pensión de jubilación se reconozca de conformidad con las previsiones de la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sin importar el cambio de naturaleza pública a privada del empleador.

VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado de manera reiterada sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, CSJ SL2241 -2018 y CSJ SL1065 -2018, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al seguro social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal cobertura y se expidieron otros como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Por ende, y sin que sea necesario hacer consideraciones adicionales, sobre el tema, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Manifiesta que, en caso de considerarse que el banco esté obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cierto es que no es procedente la indexación del salario base de liquidación, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, siguiendo las orientaciones contenidas en la sentencia CSJ SL 6 de jul. 2000, rad. 13336, toda vez no se trataba de una pensión de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por lo que su liquidación debía hacerse teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, esto es, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, máxime si en el hecho séptimo de la demanda, el actor solicitó que se aplicara el parágrafo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, normas que no contemplan la actualización o indexación de las pensiones.

Por ende, aduce, al concluir el ad quem que el banco debe liquidar la pensión con base en el 75% del promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de servicios, debidamente indexado con el IPC certificado por el DANE, interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debiendo casarse la sentencia en lo que a este aspecto se refiere.

X. RÉPLICA El demandante sostiene que la jurisprudencia de esta Sala, de forma unánime, admite la indexación de la primera mesada para todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, tal como se indica en sentencia CSJ 13 dic. 2007, rad.31222. XI. CONSIDERACIONES Lo primero que la Sala advierte es que la censura parte de un supuesto equivocado cuando afirma que la pensión de jubilación reconocida al demandante se causó con anterioridad a la Constitución Política de 1991 por el solo hecho de haberse reconocido con fundamento en la Ley 33 de 1985, pues la jurisprudencia constante y pacífica de esta Sala ha mencionado que, en este tipo de eventos, la prestación nace a la vida jurídica con el cumplimiento del tiempo de servicios establecido en la citada normatividad y la edad, lo que, en este caso, ocurrió el 11 de noviembre de 2003 –pues el actor nació el 11 de noviembre de 1948-, por lo que, en realidad, se trata de una prestación causada con posterioridad al año 1991, sin que resulte relevante que la misma se hubiese otorgado con base en una norma anterior a este año. De todas formas, resulta claro para la Corte que el argumento que trae la censura en el cargo no es relevante frente a la procedencia de la indexación, pues, aparte de que la pensión del actor nació a la vida jurídica el 11 de noviembre de 2003, lo cierto es que la base salarial de esta prestación sí debe corregirse monetariamente, de conformidad con el actual criterio de esta Sala de la Corte, según el cual la indexación de la primera mesada pensional procede en la mayoría de los casos, sin importar el carácter de la pensión o la fecha de causación como lo quiere hacer ver la censura con sus alegatos.

Al respecto, resulta pertinente recordar la orientación sentada por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 16 de oct. de 2013, rad. 47709, reiterada en sentencia CSJ SL522-2018, ésta última, dirigida contra el mismo banco accionado y en el que se discutía este mismo problema jurídico, en la que precisó: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993. […] ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que (…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda. iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” […] En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. De acuerdo con este criterio de la Sala, la indexación de la base salarial de la pensión de jubilación del actor resulta procedente, toda vez que el ingreso devengado al final de la relación laboral se vio afectado necesariamente por la depreciación de la moneda generada entre el momento en que terminó su contrato de trabajo, esto es, del 6 de mayo de 1999 a la fecha en que cumplió la edad exigida por la norma legal, esto es, 11 de noviembre de 2003, de modo que se impone la aplicación de la corrección monetaria, tal como lo encontró procedente el fallador de segundo grado.

Por lo anterior, el cargo no es fundado. XII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 20 y 78 del CPTSS. Estima que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el señor Álvaro Martín Camargo Maury y el Banco Popular conciliaron el 7 de mayo de 1999, ante funcionario competente “cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales”, por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, quedando exonerado de cualquier reclamación sobre el particular.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que en el acta de conciliación celebrada el 7 de mayo de 1999, las partes no hicieron manifestación específica acerca de la pensión. Estima que los anteriores yerros fácticos se cometieron por la indebida interpretación del acta de conciliación celebraba entre las partes el 7 de mayo de 1999, ante la inspección cuarta de la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social del Atlántico (f.° 57 y 58).

Luego de citar las consideraciones hechas por el Tribunal sobre este tema, indica que éste desconoció el carácter vinculante que ostentan los acuerdos en los que el trabajador declara a paz y salvo a su empleador, aclarando que en el acta de conciliación se dejó precisado que el éste quedaba liberado por todo concepto de orden laboral que pudiere desprenderse de la relación de trabajo que existió entre las partes y cualquier otra acreencia, de donde, estima, debe entenderse comprendido el punto relacionado con la pensión de jubilación que ahora reclama.

XIII. RÉPLICA El demandante estima que la conciliación celebrada entre las partes el 7 de mayo de 1999, no estuvo encaminada a conciliar la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, pues su finalidad fue blindar la terminación del vínculo contractual a través del pago de una remuneración a ese título, pero nada más. Señala que la única alusión al tema pensional contenido en esa acta fue a la prestación que reconoce el Seguro Social, distinta a la pensión de jubilación que se solicita en este evento.

Indica que, en todo caso, por mandato constitucional, la pensión no puede estar sujeta a transacción o conciliación, como acertadamente lo concluyo el Tribunal, razón por la cual considera que no se cometió el yerro factico señalado en el cargo. XIV. CONSIDERACIONES El censor considera que el Tribunal hizo una lectura equivocada del acta de conciliación celebrada entre las partes, lo que lo llevó a concluir que en ese acuerdo no quedó pactado lo relativo a la pensión de jubilación que solicitó el actor y que, en esa medida, no existía cosa juzgada.

Al respecto, el juez de segundo grado consideró que en ella nada se dijo, de forma específica, sobre esa prestación. Entonces, como el cargo se funda en la indebida valoración de ese elemento de prueba, la Corte procede a su estudio. Se trata del acta de conciliación del 7 de mayo de 1999 (f.°57) mediante el cual las partes dieron por terminado el vínculo laboral que los unía. En ellas, aceptan que no existe desacuerdo alguno frente a la fecha de ingreso del demandante, ni el sueldo que devengaba, ni su afiliación al ISS ni el valor que registra la liquidación de prestaciones sociales.

La diferencia, explican, radica exclusivamente en el eventual derecho que le asiste al trabajador para obtener una indemnización por la terminación del contrato de trabajo. En consecuencia, las partes acordaron dar por terminada la relación laboral y, al efecto pactaron, a título de bonificación por retiro, la suma de $66.400.000, la cual, indican, debe imputarse a cualquier acreencia laboral que quedare pendiente a cargo del banco accionado.

Además, se precisó que como el empleador afilió al trabajador al ISS, aquél quedaba exonerado de responder por cualquier reclamación de carácter pensional. Además, el actor manifestó que declaraba al banco a paz y salvo por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo, en especial, lo correspondiente a salarios, dominicales, horas extras, festivos, recargos nocturnos, auxilios, intereses de cesantías, primas legales, extralegales, primas de antigüedad, vacaciones e indemnizaciones de toda especie.

Por último, en acta complementaria de dicho acuerdo, suscrita el 13 de mayo de 1999, el trabajador aceptó haber recibido la suma de dinero pactada y se reiteró que con ese pago se entiende saldado todo lo que lo debido por concepto de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, indemnizaciones y por cualquier otro concepto a que hubiere podido tener derecho.

Pues bien, del análisis de tales documentos, la Sala evidencia que la diferencia que existía entre las partes y que las motivó a llegar a un acuerdo se circunscribió, expresamente, al pago de una suma de dinero a título de indemnización por terminación sin justa causa del contrato de trabajo con el actor, situación que quedó resuelta con el pago de la suma conciliatoria acordada para tales efectos.

Aparte de ese pacto, no existe ninguna referencia expresa a la pensión de jubilación que eventualmente podría reclamar el trabajador ni ninguna manifestación que permita inferir su intención de renunciar a ella, acuerdo que, en todo caso, como se verá, no puede producir los efectos jurídicos pretendidos por el empleador. Ahora, si bien en el acta quedó consignado que el banco accionado quedaba exonerado de reclamaciones de índole pensional, ello se hizo bajo el supuesto de que el actor había sido afiliado al ISS durante la vigencia de la relación laboral, circunstancia que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no libera enteramente al empleador oficial de su obligación, al menos, mientras el pensionado no cumpliera los requisitos mínimos para adquirir la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS y mientras subsistiera una diferencia superior de la pensión de jubilación frente a ésta, por lo que no es posible concluir que esa manifestación, relevó al empleador de los deberes pensionales que se encuentran a su cargo (CSJ SL9782 -2014).

Por lo demás, con independencia de que el texto del acuerdo ofreciera o no duda al respecto, de ninguna manera podía en este caso exonerarse al banco en el documento suscrito como prueba del acuerdo, de « responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales» pues, se itera, la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales no relevaba en este caso completamente al empleador del pago de la prestación, de ahí que razonablemente infiriera el sentenciador de segundo grado, que ese punto específico, no podía hacer tránsito a cosa juzgada.

Sobre el particular, la Corte en sentencias CSJ SL 16 feb. 2010, rad. 37083 y CSJ SL 21 feb. 2012, rad. 39920, al examinar asuntos de idénticas características a la que constituye el tema de debate en esta acusación y donde se examinó un acta de conciliación suscrita por el mismo banco demandado, en iguales términos a los transcritos, explicó: Así las cosas, es evidente que la “pensión mensual vitalicia de jubilación” reclamada por el actor, por haber laborado como trabajador oficial 20 años y cumplido los 55 de edad, cuya fuente normativa se encuentra en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no fue objeto de conciliación entre el Banco Popular y el demandante, puesto que la esencia de aquel acuerdo giró en punto “al pago de una indemnización por la terminación del contrato”; además, si bien es cierto se hizo referencia a “eventuales obligaciones pensionales”, dichas expresiones corresponden a una pensión indeterminada o genérica, amén de que se aludió a las cotizaciones al ISS “destinadas al riesgo pensional”, cuando ya el trabajador había cumplido el tiempo de servicios previsto en aquella preceptiva, tal como lo reseñó el Tribunal en la sentencia atacada.

Conforme con lo anterior, no incurrió el sentenciador de alzada en el desacierto fáctico ostensible que se le enrostra en el cargo, pues los razonamientos que le sirvieron de soporte para concluir que el derecho a la jubilación legal que se reclamó en la demanda no fue objeto de conciliación, encuentra pleno respaldo en el mismo texto en el que las partes consignaron el acuerdo de voluntades a que llegaron para dar por terminado el contrato de trabajo que los unió. En el mismo sentido, en sentencia CSJ SL645 -2013, la Corte expuso: Con la mirada atenta que requiere la valoración de esta clase de acuerdos, precisamente por lo que está en juego según lo expresado anteriormente, en sentir de esta Corporación las partes no conciliaron “la expectativa” pensional que tuviera el actor, pues nótese que con estribo única y exclusivamente en el “discutible derecho al pago de una indemnización por terminación del contrato sin justa causa”, las partes acordaron que el Banco Popular le reconociera a su excolaborador la suma de $92.000.000,oo, “a título de conciliación por retiro”.

Bien es verdad que lejos está de entender que el dicho del actor en torno a que desde el inicio de la relación laboral con el Banco Popular estuvo “afiliado al Instituto de Seguros Sociales entidad a la cual el Banco le reportó las cotizaciones destinadas al riesgo pensional. En consecuencia, el banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales”, sea suficiente y patente para comprometer, irrestrictamente, su querer y deseo de conciliar “la expectativa” pensional.

Por el contrario, de lo expresado por el promotor del litigio, puede emanar que el empleador en vigencia de la relación laboral cumplió con la obligación legal de afiliarlo y de cotizar al sistema general de pensiones, pero nada más. Ahora, lo dicho por el trabajador en cuanto a que por el hecho de que el Banco Popular lo hubiese afiliado y cotizado al ISS “queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales”, tampoco es suficiente para estimar que con ello pretendía conciliar su expectativa pensional.

Resulta insoslayable, además, como en muchedumbre de oportunidades lo ha asentado la Corte, que el empleador oficial no se exonera de reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial por el mero hecho de haber afiliado a sus trabajadores en el otrora Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte.

Baste consultar los fallos del 20 de febrero de 2007, radicación 29.120, reiterado en las sentencias del 24 de mayo de 2011 y del 13 de febrero de 2013, radicaciones 40.226 y 43.715, respectivamente. Aparte de lo anterior, se tiene que en los eventos en que un trabajador opte por conciliar «la expectativa» pensional que tuviere, así deberá decirse claramente en el cuerpo mismo del acta, de donde fluye que no es válido pretender incluir vocablos generales en el acuerdo que versen sobre tal punto, debiendo, entonces, tenerse que el convenio suscrito en tal sentido deba ser expreso, valga decir, que no genere duda sobre la intención de los comparecientes, lo que no ocurre en este caso (CSJ SL645 -2013).

Lo anterior permite concluir que el Tribunal no apreció equivocadamente el acta de conciliación, por lo que no pudo incurrir en los errores de hecho denunciados. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. XV. TERCER CARGO Denuncia la sentencia de violar, en la modalidad de infracción directa, los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3° del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte debe tener presente que el Tribunal incumplió « la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva» (sic).

Señala que el Tribunal debió aplicar el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, en su totalidad, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud, así como el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que prescribe que «las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud».

Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refiere a lo decidido por la Corte, en sentencia CSJ SL, 6 may. de 2009, rad. 34601, para luego indicar que « al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de las pensiones a efectuar las deducciones correspondientes».

Asimismo, manifiesta que la decisión del sentenciador de segunda instancia conlleva que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, no exista igualdad entre los aportes pensionales y los de salud, habida cuenta que esa entidad « realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva». Por último, aduce que el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al concederse esta prestación judicialmente, el sentenciador debía autorizar su deducción por parte de la entidad obligada a ese reconocimiento, teniendo en cuenta que es la pagadora y, por tanto, la llamada a hacer efectiva esa retención legal a favor de la correspondiente EPS.

XVI. RÉPLICA El actor considera que no hubo infracción directa de las normas, toda vez que el Tribunal fue muy cuidadoso en señalar que los aportes a salud están a cargo del pensionado, solo que, si tal calidad se adquiere por vía judicial, no puede ordenarse descuento alguno. Señala que la razón de no ordenar tales descuentos es que no estaba afiliado a una entidad de seguridad social y, en virtud de ello, no pudo disfrutar de los beneficios del sistema.

XVII. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que « (…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)», razón por la cual, sostiene el censor, el ad quem debió facultar al Banco Popular S.A. para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.

Al respecto, ha sido postura reiterada de esta Sala que, que siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, al pensionado le asiste la carga de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. En efecto, el demandante debe aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud, por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón de su condición de pensionado.

En un caso similar esta Corporación asentó en sentencia proferida el 21 de junio de 2011, radicado 48003 en relación al punto de discusión que: Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.” De modo que, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994 (CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 55905).

Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la Sala encuentra que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se negó a autorizar los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud.

Sin costas en el recurso extraordinario porque uno de los cargos resultó avante. XVIII. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. XIX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El demandante pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, únicamente en lo que se refiere a la base salarial, la cual debe ser actualizada, en tanto se tomó el último sueldo devengado y no el que percibió, el cual asciende a la suma de $879.342 para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea sobre costas, lo que en derecho corresponda.

De manera subsidiaria, pide que se case parcialmente la sentencia, en cuanto para actualizar el salario base de liquidación, tomó el salario devengado en el último año de servicios y lo multiplicó por el índice final y lo dividió por el índice inicial, para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado « en cuanto para encontrar el IBL utilizó el mismo procedimiento que el fallador de segundo grado, sólo que con un guarismo diferente como último salario, para en su lugar acceda a la indexación […] pero tomando como ingreso base […] el que emerge luego de aplicar el procedimiento que ha fijado esta propia Sala de la Corte […]», que consiste en establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994 le faltaban al trabajador para reunir requisitos y trasponer luego esa medida o número de días a la fecha de retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso (f.° 11 y 12).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica oportuna. XX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978, 36 de la Ley 100 de 1993, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1° y 73 del Decreto 1848 de 1969, 11 del Decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Estima que la anterior violación se produjo porque el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que el actor demostró cuál fue el salario devengado en el último año de servicios. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario devengado en el último año de servicios asciende a la suma de $582.253 cuando la verdad es que este valor corresponde al último sueldo y no al último salario.

Considera que tales yerros tuvieron como origen la errónea apreciación de las documentales que aparecen a folios 8 y 53 del expediente. Para demostrar el cargo, señala que no se discute que cumplió más de 20 años de servicios en calidad de trabajador oficial; que tiene derecho a que su pensión de jubilación se reconozca a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985; que cumplió 55 años, el 11 de noviembre de 2003; que se retiró del banco accionado el 6 de mayo de 1999 y que tiene derecho a la actualización del salario base de liquidación, de acuerdo con el procedimiento empleado por el juez de segundo grado.

En lo que no está de acuerdo es en el « guarismo» que tomó el Tribunal para actualizar ese salario, en tanto concluyó que, como no se había demostrado cuál era el salario devengado en el último año de servicios, tomó para tales efectos, la suma de $582.253 que correspondan al último sueldo y no al último salario, que es al que se refiere el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Explica que las pruebas denunciadas acreditan que el salario devengado por el actor en el último año de servicios asciende a $879.342, el cual, además, sirvió de base para efectuar la respectiva liquidación de cesantías y « que en lo absoluto es impeditivo para ser actualizado y con ello liquidar la pensión de jubilación», suma que, aparte, sí discrimina los guarismos que conforman el último salario base que sirvió para liquidar las cesantías.

XXI. RÉPLICA El apoderado del banco demandado señala que la censura omite referirse al acta de conciliación y a su respectiva acta complementaria, las cuales obran a folios 55 a 58 del expediente, en las que se precisa el último salario devengado por el actor, asunto que, al tener efectos de cosa juzgada, fue el referente del Tribunal para los efectos liquidatorios.

Considera que esas actas, en las que se deduce que el salario tenido en cuenta por el ad quem es el correcto, resultan suficientes para mantener la decisión cuestionada Precisa que, en todo caso, los documentos denunciados corresponden a la liquidación del contrato de trabajo del demandante, en el que se diferencia el salario devengado en el último año de servicios de aquel que corresponde a la base salarial para liquidar cesantías, que incluye los siguientes factores: factores fijos: sueldo, prima estadía, auxilio de transporte convencional y alimentación convencional; factores variables: horas extras, viáticos y hoteles; factor primas: prima de servicios, primas extralegales semestrales y prima anual.

Bajo ese entendido, agregó que la Ley 62 de 1985 señala cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta para determinar el salario base para pensión de jubilación, los cuales, nada tienen que ver con los mencionados en tales documentos. XXII. CONSIDERACIONES Debe recordarse que el Tribunal, a efectos de establecer el salario devengado por el actor en el último año de servicios, a fin de liquidar su mesada pensional a la luz de la prestación contemplada en la Ley 33 de 1985, partió de la información contenida en la liquidación del contrato de trabajo, así como en el acta de conciliación, en la cual se hace constar que esta persona recibió como último « sueldo » (f.° 179), la suma de $582.253.

Bajo ese entendido, estimó que el juez de primera instancia había errado cuando tuvo en cuenta, para los mismos efectos, el valor consignado en la liquidación de cesantías, esto es, $879.342, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1045 de 1978, sin tener en cuenta si los factores salariales que se incluyeron para fijar este valor, son los que menciona la ley, « sin contar con elementos de juicio a fin de establecer los factores salariales tenidos en cuenta para tasar dicho monto, los cuales allí no se enlistan».

Así las cosas, concluyó que, al no existir prueba suficiente para determinar cuál fue el salario devengado por el actor en el último año de servicios -como, por ejemplo, nóminas de pago- y, dado que el salario base para liquidar cesantías y la pensión no son siempre equivalentes, lo procedente era tomar el valor de $582.253, debidamente actualizado a la fecha en que el trabajador cumplió 55 años.

Pues bien, estas primeras referencias permiten descartar, de entrada, el segundo de los yerros fácticos denunciados, pues el Tribunal nunca desconoció que la suma de $582.253 correspondiera a lo que recibió el trabajador a título de sueldo y no de salario –lo que menciona de forma expresa- sino que consideró que como no existían elementos de prueba que permitieran establecer los factores salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de liquidar la pensión de jubilación, lo procedente era hacerlo con fundamento en esa asignación básica.

Ahora bien, como el reproche se funda en la indebida apreciación de los elementos de prueba denunciados, la Corte procede a su análisis: Pruebas indebidamente apreciadas Liquidación del contrato del trabajo del actor (f.° 8 y 56) Se trata del mismo documento el que obra a folios 8 y 56 del expediente. En él se mencionan como base salarial para liquidar cesantías, $879.342 y como factores base de liquidación, los siguientes conceptos: Factor fijo Sueldo $582.253 Prima estadía $0.00 Aux.

Transp. Convenc $29.346 Aux. Alimen. Conven $0.00 Factor variable II. Extras/Factor Prestac $0.00 Viáticos/Hoteles $27.558,59 Factor primas Prima servicios $96.921,22 Primas extralegales semestrales $43.552,52 Prima anual $21.776,24 Prima vacaciones $77.933,22 El censor pretende desvirtuar con este documento que el salario devengado en el último año de servicios hubiese sido $582.253 pues en él se registra ese valor a título de sueldo, sin la inclusión de ningún factor salarial y, además, se señala como base salarial para liquidar cesantías, la suma de $879.342.

Así mismo, explica que, contrario a lo que concluyó el Tribunal, en dicho elemento de juicio sí se mencionan los factores que comprenden su salario, por lo que no es cierto que no sea posible inferir esa información. La Corte observa que, contrario a lo que concluyó el Tribunal, de la información contenida en esos documentos sí es posible deducir cuáles son los factores que comprenden la base salarial del actor a efectos de liquidar cesantías y, en esa medida, tendría razón la censura al reprocharle al Tribunal haber desconocido tales circunstancias y, en su lugar, haber tenido como el salario del último año se servicios, lo devengado a título de sueldo, sin consideración a ningún factor salarial.

Pese a ello, lo cierto es que esa imprecisión resulta irrelevante para los efectos pretendidos en la censura, porque sin perjuicio de que se conozcan cuáles fueron los factores base de liquidación que se incluyeron a fin de liquidar cesantías, los mismos, por disposición legal, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. En efecto, la Sala debe recordar que en reiterada jurisprudencia se ha establecido que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones plenas de jubilación que se causaron en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, debidamente incluidos en la liquidación pensional de los actores.

Por ejemplo, entre otros, en el fallo CSJ SL SL6387-2015 expuso: La discusión estriba en determinar si fue equivocado estimar que no debía aplicarse el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a lo que debe decirse que acertó el Juzgador toda vez que, como inveteradamente lo ha adoctrinado la Sala en casos similares, lo correcto es tener en cuenta los conceptos establecidos en el 1º del Decreto 1158 de 1994, cuyo contexto legal se ajusta al del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el 3º de la Ley 33 del mismo año, tal como se dijo en sentencia CSJ SL 10, may, 2011 rad. 37929, reiterada, entre muchas otras, en CSJ SL11571-2014: (…) de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440) (…) Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esa disposición fue reiterada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993. De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

Ninguno de estos factores que, por disposición legal, deben tenerse en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación en el caso de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, están referidos en los documentos de liquidación denunciados por el censor. En efecto, según este documento, aparte del sueldo básico, se menciona, la prima de estadía, el auxilio de transporte y alimentación convencional, horas extras –valor $0-, viáticos y primas de servicio, extralegales, anual y de vacaciones; conceptos que ninguna relevancia tienen para modificar el IBL del que partió el Tribunal.

Por último, debe aclararse que, aunque el Tribunal estimó que los factores contenidos en el Decreto 1045 de 1978 debían ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que esta normativa regula las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector Nacional que, según el artículo 2° ibídem son « la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales» condición que no ostenta el Banco Popular (CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 55905).

Entonces, al margen de que la liquidación del contrato de trabajo del actor mencione los factores base para liquidar cesantías, toda vez que ellos no deben tenerse en cuenta para obtener el IBL a fin de liquidar las pensiones de empleados oficiales, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, el cargo, aunque fundado, no prospera.

Como quiera que el recurrente formuló, de forma subsidiaria otro cargo, en el evento en que el primero no prosperara, la Sala pasa a su análisis. XXIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 11 del Decreto 1748 de 1995 y 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Para demostrar el cargo, señala que no se discute que cumplió más de 20 años de servicios en calidad de trabajador oficial; que tiene derecho a que su pensión de jubilación se reconozca a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985; que cumplió 55 años, el 11 de noviembre de 2003; que se desvinculó el 6 de mayo de 1999; que tiene derecho a la actualización del salario base de liquidación y que el salario devengado en el último año de servicios fue de $582.253.

Su inconformidad radica en la aplicación que le dio el ad quem al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que para liquidar la pensión de jubilación se conformó con tomar el salario por él devengado en el último año de servicios, esto es, $583.253, lo que, aduce, es equivocado. Explica que para liquidar la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, lo procedente es tomar el último salario devengado por el trabajador, pero sólo en el caso de los trabajadores que no hubieran cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 pues, para aquellos que efectuaron aportes con posterioridad al 1° de abril de 1994, esta Sala de Casación ha fijado un procedimiento distinto, contenido, entre otras en las sentencias con radicados 23429 y 25719 de 2005, 27382 de 2006 y 29256 de 2008, de las cuales se infiere que, a efectos de establecer el IBL deberán realizarse dos operaciones: establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, le faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha de retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado con base en el IPC, constituiría el IBL para liquidar la pensión de jubilación. Luego de citar jurisprudencia relacionada con el tema, aduce que la manera correcta de liquidar la pensión de jubilación en su caso, de conformidad con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es tomar como referente de tiempo, un periodo equivalente al transcurrido entre el 1° de abril de 1994 hasta el 12 de noviembre de 2003 –fecha ésta última en que cumplió 55 años-, lapso no mayor a diez años, que sirve de referencia para tener en cuenta los salarios devengados en el citado número de días contado hacia atrás desde el 6 de mayo de 1999, fecha de retiro del actor, hasta agotar dicho lapso.

Advierte que, como para dictar el fallo de reemplazo, era necesario contar con la totalidad de salarios, primas, trabajo extra y suplementario, nocturno, bonificación por servicios, entre otros conceptos, información con la que no se cuenta en el expediente, resulta necesario oficiar a la entidad demandada con el fin de que suministre esa información. XXIV.

RÉPLICA El apoderado de la parte demandada manifiesta que el cargo se planteó sin atender la técnica exigida en casación ya que, aunque admite que el último salario devengado por el actor es $582.253, luego intenta demostrar que esa suma es equivocada. Indica que el salario base para liquidar cesantías es distinto a aquel con base en el cual se fija la mesada pensional, precisando que la Ley 62 de 1985 señala cuáles son los factores a tenerse en cuenta para la determinación del salario base pensional, los que nada tiene que ver con los que figuran en el documento de liquidación del contrato de trabajo.

XXV. CONSIDERACIONES En el presente caso, no es objeto de discusión que el actor prestó sus servicios al banco demandado entre el 8 de marzo de 1971 y el 6 de mayo de 1999, es decir, por más de 20 años; que es beneficiario del régimen de transición y que cumplió 55 años el 11 de noviembre de 2003, pues nació el mismo día y mes del año 1948 (f.° 2 y 7).

Lo anterior significa que consolidó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la pensión solicitada en este caso, el 11 de noviembre de 2003, esto es, cuando regía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que es conforme a esta normatividad que se debe definir el reajuste del valor inicial de dicha prestación. Ahora bien, el censor sostiene que el Tribunal aplicó indebidamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para liquidar su pensión, se conformó con tomar el 75% del último salario por él devengado, que asciende a $582.253, lo cual, dice, es equivocado, ya que esta Corporación ha precisado que, para liquidar la pensión consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 es procedente tomar el último salario devengado por el trabajador, cuando éste no haya cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 pues, para los que sí lo hicieron se ha establecido un procedimiento diferente, contenido, entre otras en las sentencias con radicados 23429, 27382 y 29256.

Sobre el particular se tiene que, en efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual se debe regir de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la referida ley, el cual consagró que, para las personas que a la entrada en vigencia de esa normativa, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, el IBL corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Así, en sentencia CSJ SL, 16 dic. 2009, rad. 34863, reiterada en CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343 y CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402, esta Corporación sostuvo: En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

En sentencia CSJ SL 30 jun. 2005, rad. 23429 y CSJ SL, 1 dic. 2005, rad. 25719 la Corte explicó la fórmula para fijar el salario base de liquidación para aquellas personas que hubieran cotizado con posterioridad al 1° de abril de 1994, en los siguientes términos: Así las cosas, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación debidamente actualizado, es el comprendido entre el 1° de abril de 1994 - fecha en la cual entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones- y el 27 de enero de 2002 cuando el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que se traduce a que le faltaban 7 años, 9 meses y 26 días, o 2816 días para completar dichos requisitos.

Sin embargo, como el demandante en ese lapso laboró para la entidad Bancaria hasta el 30 de junio de 1998, corresponde trasladar la unidad de tiempo de los 2816 días a la fecha desvinculación y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, con lo cual se llega hasta el 5 de septiembre de 1990. En relación con esta hermenéutica que permite armonizar el mandato del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que presentan devengos o cotizaciones después de la entrada en vigencia de la citada ley y dejan de tenerlos luego de su retiro y hasta el cumplimiento de la edad, la Sala de esta Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 con radicación 15921, dijo: "( ) No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales.

El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. (Resalta la Sala).

Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.

En este caso, aunque el Tribunal consideró que el IBL con el que se debía liquidar la pensión del actor era el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, erró al concluir que el salario base de liquidación era el percibido en el último año de servicios, actualizado anualmente desde la fecha de su desvinculación y hasta el cumplimiento de la edad de jubilación porque, en el evento especial del actor, que laboró en vigencia de la Ley 100 de 1993, este punto estaba regido por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de esta disposición y no, en lo previsto en la legislación anterior, conforme a la jurisprudencia transcrita.

En consecuencia, el cargo prospera, por lo que se casará la sentencia en lo que se refiere a este específico punto. Sin costas en el recurso extraordinario porque el primer cargo resultó fundado y el segundo prosperó. A fin de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar, se ordenará a la Secretaría de la Sala oficiar al banco demandado para que remita, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo oficio, la información relacionada con las sumas devengadas por el actor, mes a mes, por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajado suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados durante el periodo en que estuvo vigente la relación laboral.

Recibida la información, se correrá traslado a las partes por el término de 3 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 110 y 170 del CGP. Las costas en primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada. XXVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró ÁLVARO MARTÍN CAMARGO MAURY, contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto se abstuvo de ordenar las deducciones por cotizaciones en salud que podía hacer la entidad demandada y en cuanto estableció como cuantía inicial de la pensión la suma de $595.180,28.

No se casa en lo demás. A fin de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar, se ordenará a la Secretaría de la Sala oficiar al banco demandado para que remita, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo oficio, la información relacionada con las sumas devengadas por el actor, mes a mes, por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajado suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados durante el periodo en que estuvo vigente la relación laboral.

Recibida la información, córrase traslado a las partes por el término de 3 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 110 y 170 del CGP. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 52 SCLAJPT-10 V.00