SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3780-2022 Radicación n.° 85816 Acta 41 Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por JUAN DE DIOS LLANOS VALENCIA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2018, aclarada el día 18 de ese mismo mes y año, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 2 CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Juan de Dios Llanos Valencia demandó a las entidades referidas, con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; se «amparare su derecho a la seguridad social» conforme lo definió el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de febrero de 2016; y se establezca que cumple con los requisitos «exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez por aportes a partir del 18 de agosto de 1998».

Como consecuencia de lo anterior, en síntesis, pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora S.A. a cancelar su monto; a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a sufragar los bonos pensionales que fueron expedidos por los periodos trabajados en las Fuerzas Militares de Colombia en el servicio militar obligatorio y en la Secretaría de Salud de la Gobernación del Valle del Cauca; y a Colpensiones a tener en cuenta todos esos tiempos para efectos pensionales y conceder la pensión de vejez, a partir del 18 de agosto de 1998, con una tasa de remplazo del 90% y un IBL cuantificado acorde a todo el tiempo o el promedio de los últimos diez años.

Reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales a cargo de todas las accionadas, los intereses de mora o la indexación, y las costas del proceso. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 3 En subsidio solicitó la pensión establecida en la Ley 71 de 1988 o, en su defecto, la indemnización sustitutiva. Así mismo, de no prosperar la petición contra la Fiduciaria la Previsora S.A., impetró que el cálculo actuarial quedará a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o en su lugar, que sea impuesto su pago a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En sustento de tales súplicas, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, que debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación. Puso de presente que esa empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 4 Anotó que en concepto emitido el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional respecto de la citada Flota Mercante Grancolombiana S.A. que desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas para cubrir esas contingencias ni las laborales; y añadió que desde entonces, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la referida Flota Mercante, los suministra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Resaltó que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 77 años de edad; que prestó el servicio militar obligatorio del 1 de mayo de 1959 al 1 de noviembre de 1960; que laboró al servicio de la Gobernación del Valle del Cauca desde el 14 de junio de 1966 hasta el 30 de abril de 1969; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana del 14 de abril de 1969 al 23 de julio de 1982 y luego «mediante contratos de prestación de servicios entre el 5 de febrero de 1985 y 17 de octubre de 1987, ocupando el mismo cargo de contador a bordo de los buques»; que su empleadora no efectuó aportes a la seguridad social para pensión; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos celebrados; y que el último salario promedio, conforme a los conceptos que los integraban, correspondía a la suma de US 1319,38 Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 5 dólares.

Añadió que cotizó a Colpensiones con otro empleador; que trabajó para las empresas Típico en el año 1998 y Agropecuaria Los Samanes S.A. del 11 de agosto al 10 de diciembre de 2007, tiempos que no aparecen en la historia laboral; que se profirió una tutela a su favor, la cual amparó, de forma transitoria su derecho a la seguridad social; que Asesores en Derecho S.A.S., en cumplimiento de la orden constitucional, expidió la Resolución 225 de 2015 en la cual reconoce el bono pensional por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana por valor de $792.328.779; que dicha suma es inferior a la que realmente corresponde; y que presentó reclamación administrativa a todas las accionadas.

Colpensiones al contestar la demanda se opuso a las súplicas incoadas. Respecto de los hechos, admitió lo relacionado con la creación de la marina mercante, la fecha de llamamiento a inscripción de trabajadores a la contingencia de pensión, la edad del actor, que prestó servicio militar obligatorio, que laboró en la Gobernación del Valle del Cauca y para la Flota Mercante Grancolombiana, que se expidió una resolución por el tiempo laborado en esta última entidad, y la presentación del reclamo administrativo; y dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos.

Como argumentos de defensa arguyó que el accionante no cumple con la densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso las excepciones de prescripción; caducidad; inexistencia del derecho; falta de título y causa; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago del IPC, indexación, reajuste, intereses moratorios ni indemnización; y la genérica.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones. De los hechos, aceptó que se radicó la reclamación administrativa; y de los restantes expresó que no le constaban. Como argumentos de defensa negó la responsabilidad en el pago de las obligaciones pensionales, de suerte que no es aplicable «el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (negrilla del texto original).

Agregó que, el actor no se encuentra afiliado a ninguno de los regímenes pensionales Formuló la excepción previa de falta de competencia por indebido agotamiento de la reclamación administrativa e indebida vinculación del Ministerio; y como de fondo las de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la genérica.

De otra parte, la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo «Panflota», al contestar la demanda se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto que se declarara la relación laboral deprecada. Frente a los supuestos fácticos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros es la Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 7 administradora del Fondo Nacional del Café, la edad del accionante al presentar la acción inicial, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. precisando que fue del 30 de julio de 1969 al 23 de julio de 1982 y su afiliación a Colpensiones y que, en cumplimiento a una orden de tutela, expidió una resolución en donde reconoce el bono pensional a favor del actor por la suma de $792.328.779; y de los restantes indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Manifestó en su defensa que la obligación legal de afiliar a los trabajadores del mar solo se generó con la expedición de la Resolución 03296 del 2 de agosto de 1990; que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer obligaciones; y que no debía responder por el cálculo actuarial demandado. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, prescripción, buena fe, la genérica y oposición a la condena en costas.

Finalmente, La Fiduprevisora S.A. al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, básicamente indicó que no le constaban, en tanto solo se ocupaban de la administración del patrimonio autónomo Panflota. En su defensa, explicó las características del contrato de fiducia mercantil e insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 8 a la existencia de recursos.

Propuso las excepciones de falta e indebida integración de litisconsorcio necesario, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada. El despacho de conocimiento dio por no contesta la demanda por parte de la Federación Nacional de Cafeteros (f.o 608 cuaderno 3).

En audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2017, el juzgado de conocimiento declaró no probadas las excepciones previas propuestas por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 12 de junio de 2018, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante el señor JUAN DE DIOS LLANOS VALENCIA, identificado con cédula de ciudadanía 6´065.048 y la extinta sociedad FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA existieron los siguientes contratos de trabajo: - un primer contrato por el periodo comprendido entre el 14 de abril del año 1969 al 23 de julio del año 1969. - un segundo entre el 30 julio del 69 al 23 de julio del año 82. - y un tercero del 05 de febrero del 1985 al 07 de abril del año Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 9 85. - un cuarto del 08 de abril del año 85 al 07 de junio del año 1985. - un quinto del 08 de julio del 85 al 08 de septiembre del 85. - un sexto del 09 de septiembre del 85 al 09 de noviembre del 85. - un séptimo 11 de noviembre del 85 al 31 diciembre del 85. - un octavo del 01 de enero del 86 al 30 de enero del 86. - un noveno del 08 de abril del 86 al 08 de junio del año 86. - un décimo del 27 de octubre del año 86 al 27 de diciembre del año 86. - un once del 23 de abril del año 87 al 16 de octubre del año 87.

Y para los cuales se debe tener en cuenta los siguientes salarios, vamos a referirlos en pesos colombianos: - para el periodo del 14 de abril del 69 al 23 de julio del año 69 $2.800 pesos; - para el 30 de julio del 69 al 31 de diciembre del 69 $2.018 pesos; - para el 01 de enero del 70 al 31 de diciembre del 70 $2.150; - para el 01 de enero del 71 al 31 de diciembre del 71 $2.327; - para el 01 de enero del 72 al 31 de diciembre del 72 $3.061 pesos; - para el 01 de enero del año 73 al 31 de diciembre del año 73 $3.310; - para el 01 de enero del 74 al 31 de diciembre del 74 $4.208; - 01 de enero del 75 al 31 de diciembre del 75 $6.240; - Para el año 76 $6.989; - Para el año 77 $10.469; - Para el año 78 $12.814; - Para el año 79 $16.036; - Para el año 80 $ 22.341;

Para el año 81 $ 25.751; - Para el año 82 $ 35.015; Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 10 - Para el año 85, del 05 de febrero del año 85 al 07 de abril del 85 $128.945 y así hasta el 09 de noviembre del año 85. - Para el contrato del 11 de noviembre del año 85 al 31 de diciembre del año 85 $13.558; - Para el contrato del 01 de enero del 86 al 30 de enero del 86 $16.811. - Del 8 de abril del 86 al 8 de junio del año 86 $294.150; - Para el 27 de octubre del 86 al 27 de diciembre del 86 1.200 dólares $235 320; - Para el último del 22 de abril del 87 al 16 de octubre del 87 1.500 dólares $366.570.

SEGUNDO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandatario con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. (antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA), a expedir en favor del señor JUAN DE DIOS LLANOS VALENCIA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 6.065.048, el acto administrativo de reconocimiento del CÁLCULO ACTUARIAL que deberá ser pagado a COLPENSIONES, por el tiempo que el accionante laboró para la extinta FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, por los periodos y salarios comprendidos así: - 14 de abril del año 1969 23 de julio del 69, con una asignación mensual de $2.018 pesos; - Del 5 de febrero del 85 al 7 de abril del 85 con $128.945. - Del 8 de abril del año 1985 al 7 de junio del año 1985 $128.945 asignación mensual para este cálculo. - Del 8 de junio del 1985 al 8 de septiembre del año 85 $128.945. - Del 9 de septiembre del año 85 al 9 de noviembre del 85 $128.945. - Del 11 de noviembre del 85 al 31 de diciembre del 85 $13.558. - Del 1 de enero de 1986 al 30 de enero del 86 $ 16.811. - Del 8 de abril del 86 al 08 de junio del $ 294.150 asignación mensual a tener en cuenta para este cálculo. - Del 27 de octubre del 86 al 27 de diciembre del 86 $235.320. - Y por último del 27 de abril del 87 al 16 de octubre del 87 Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 11 $366.570.

TERCERO: CONDENAR a FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de VOCERA y ADMINISTRADORA del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PENSIONES PANFLOTA, a PAGAR en favor del accionante, señor JUAN DE DIOS LLANOS VALENCIA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 6.065.048, el CÁLCULO ACTUARIAL que deberá ser pagado COLPENSIONES, por el tiempo que el accionante laboró para la extinta FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, por los periodos y salarios (Ingreso Base de Cotización) que ya se indicaron en el numeral segundo.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante, señor JUAN DE DIOS LLANOS VALENCIA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 6.065.048, una vez se encuentren acreditadas en su Historia Laboral los periodos que se ordenaron reconocer y pagar por ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandatario con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE y de FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de VOCERA Y ADMINISTRADORA del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PENSIONES PANFLOTA, la pensión de vejez prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del día 18 de agosto de 1998 que corresponderá a un porcentaje del 75% del IBL obtenido durante los últimos 10 años de cotización del demandante, la cual se pagara en 14 mesadas anuales y se ordenara pagar entonces estas mesadas pensionales con la correspondiente indexación desde la fecha de causación de cada una y hasta su momento efectivo de pago, declarando afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al día 26 de abril del año 2013.

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: ABSOLVER a las accionadas ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandatario en representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., a FIDUPREVISORA S.A. en calidad de VOCERA Y ADMINISTRADORA del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PENSIONES PANFLOTA de las demás pretensiones y a COLPENSIONES lo mismo que al MINISTERIOS DE HACIENDA de las demás pretensiones invocadas en su contra en específico con el reconocimiento pensional de vejez los perjuicios morales y los intereses moratorios, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la demanda por la parte actora y en estos términos se declara a favor de ellas probada la excepción Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 12 de Inexistencia de la obligación propuesta por el Ministerio.

Conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […] Se hace la observación que en el numeral segundo de la parte resolutiva que habla de condenar a ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandatario con representación de la FLOTA MERCANTE a expedir certificación. Se precisa que esta orden y el numeral tercero de condenar a la FIDUPREVISORA, se debe entender que previo a la realización del cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES; para que así se proceda por parte de las demás. (Negrillas y mayúsculas propias del texto) Así mismo, no condenó en costas y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de las demandadas Asesores en Derecho S.A.S y la Fiduciaria La Previsora S.A., y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, a través de la sentencia del 11 de septiembre de 2018, aclarada el día 18 de ese mismo mes y año, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia proferida en primera instancia, en el sentido de declarar que entre el señor JUAN DE DIOS LLANOS y la extinta FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA existieron los siguientes contratos de trabajo y su asignación salarial será: # DESDE HASTA SALARIO MENSUAL 1 14-abr-69 23-jul-69 USD $116,30 2 1-ene-82 23-jul-82 USD $1.356,13 3 05-feb-85 05-abr-85 USD $891,24 4 08-abr-85 06-jun-85 USD $891,24 5 08-jun-85 05-sep-85 USD $891,24 6 09-sep-85 08-nov-85 $451,92 Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 13 7 11-nov-85 31-dic-85 $451,92 8 01-ene-86 30-ene-86 $56.38 9 08-abr-86 06-jun-86 USD $1500 10 27-oct-86 25-dic-86 USD $1200 11 22-abr-87 25-jun-87 USD $1500 Precisando que para los años comprendidos entre 1970 a 1981 se tomará el SMLMV, así: AÑO SMLMV 1970 $519 1971 $519 1972 $660 1973 $660 1974 $900 1975 $1.200 1976 $1.560 1977 $1.770 1978 $2.850 1979 $3.450 1980 $4.500 1981 $5.700 SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE los numerales segundo y tercero, en el sentido de CONDENAR en forma principal a la FIDUCIARIA LA PREVISORA como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota para que previo cálculo actuarial que efectúe la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, con base en el salario acreditado en la presente instancia, pague el cálculo actuarial con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota y a ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación con cargo a PANFLOTA a expedir el acto administrativo correspondiente reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto.

Precisando que el pago del cálculo actuarial deberá efectuarse en un 75% a cargo de la demandada, y el 25% restante a cargo del demandante, conforme la parte motiva.

TERCERO: REVOCAR parcialmente el numeral sexto de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS de forma subsidiaria, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café en caso de que en el Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine COLPENSIONES con arreglo al Decreto 1887 de 1994, por los periodos comprendidos mencionados en el numeral anterior.

CUARTO: REVOCAR el NUMERAL CUARTO de la sentencia Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 14 proferida en primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 71 de 1988.

QUINTO: REVOCAR el NUMERAL SEPTIMO de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar, CONDENAR en COSTAS a cargo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, FIDUPREVISORA y a ASESORES EN DERECHO, incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.000.000 a cargo de cada una de ellas, dando aplicación al numeral 1" del Art. 365 del CGP SEXTO: Sin costas en esta instancia. (Negrillas, mayúsculas y subrayas propias del texto) En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado dijo que le correspondía abordar los siguientes puntos: i) si existió una relación laboral entre el demandante y la Flota Mercante para los periodos comprendidos entre 1985 a 1987; ii) si las primas extralegales que devengó el actor tenían incidencia salarial; iii) si había lugar al pago del cálculo actuarial y, en caso afirmativo, a quien le correspondía; iv) la responsabilidad de las demandadas en la cancelación de dicho concepto; v) el derecho a la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988; vi) la procedencia de la excepción de prescripción; y vii) lo atinente a las costas de primera instancia. Precisó que no era objeto de controversia que el accionante laboró para la Flota Mercante del 14 de abril de 1969 al 23 de julio de 1982, lo cual se corroboraba con el documento de folio 593 del cuaderno 1; y pasó a ocuparse de cada uno de los temas, así: Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 15 1.

Existencia del contrato de trabajo realidad. Señaló que la accionada Asesores en Derecho S.A.S. apeló la decisión de primer grado, respecto a la existencia de un contrato de trabajo realidad, por cuanto estimó que el accionante no hizo esa petición frente a los convenios de prestación de servicios que lo ligó con la Flota Mercante. El Tribunal aludió a las pretensiones de la demanda inicial, a la fijación de litigio y consideró que fue un tema objeto de debate.

Desde esa perspectiva, después de referirse a los artículos 23 y 24 del CST y 53 de la CP, junto con diferentes probanzas, reflexionó que si bien formalmente el demandante tuvo un vínculo con la citada Flota regido por nueve contratos de prestación de servicios suscritos así: i) del 5 de febrero de 1985 por dos meses; ii) del 8 de abril de 1985 por dos meses; iii) del 8 de junio de 1985 por dos meses; iv) del 9 de septiembre de 1985; v) del 11 de noviembre de 1985; vi) del 1 de enero de 1986; vii) del 8 de abril de 1986 por dos meses; viii) del 27 de octubre de 1986 por dos meses; y ix) del 22 de abril de 1987 por 65 días; lo cierto era que, estaba acreditado que se trató una verdadera relación de trabajo subordinada para esos lapsos, conforme a las pruebas allegadas al plenario, de modo que debía mantenerse en ese aspecto la sentencia del a quo. 2.

Salario percibido y primas extralegales. El juez colegiado dijo que respecto a las primas extralegales que percibió el actor, el juzgado no hizo Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 16 pronunciamiento, de allí que debía definir si eran o no factor salarial, según lo reclamó por la parte demandante. Mencionó el artículo 128 del CST y se remitió a las convenciones colectivas de trabajo y al laudo arbitral allegados al proceso, y consideró que allí no se «establece la naturaleza salarial o de carácter jurídico de las citadas primas extralegales, encontrándose regida la relación por el Código Sustantivo del Trabajo», sin que evidenciara el Tribunal «razón legal alguna para otorgarle la naturaleza salarial a la prima extralegal».

Añadió, respecto a los salarios devengados por el promotor del proceso, que no se probó lo percibido en ciertos periodos y que los tenidos en cuenta por el a quo diferían de los demostrados en el juicio, por lo que «para un mejor proveer» procedió a modificar el numeral primero de la sentencia de primer grado en lo atinente a la remuneración que verdaderamente se acreditó en el proceso. 3.

Responsabilidad subsidiaria de las demandadas. El juez plural se remitió al certificado de existencia de la Compañía de la Flota Mercante, resaltando que constaba que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia comunicó que en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café y con recursos de este, se configuró una situación de control con la primera sociedad.

Dijo que era necesario determinar cuál fue la relación Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 17 jurídica entre la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la Compañía Inversiones de la Flota Mercante cuya liquidación obligatoria se declaró terminada por la Superintendencia de Sociedades, actuación que marcaba el momento a partir del cual se podría reclamar la declaración de la responsabilidad subsidiaria.

Aludió a los artículos 261 del CCo, 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y expuso que en el sub lite no era objeto de discusión que se configuró una situación de control, lo que implicaba que se presumía que la liquidación obligatoria obedeció por causa o con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus dependientes, a menos que demostrara que fue ocasionada por una situación diferente, ello por virtud del artículo 148 de la referida Ley 222, el cual estaba vigente para cuando se ordenó la liquidación de la compañía. Resaltó que esa responsabilidad es de carácter económico, y que la presunción legal permitía prueba en contrario, debiéndose demostrar por parte de la matriz o controlante su «inocencia» en la insolvencia de la controlada o subordinada, carga probatoria que no fue satisfecha.

En dicho sentido indicó que el argumento principal de la Federación para eximirse de responsabilidad frente al «infortunio» de la Flota Mercante, consistió en la decisión asumida por el Estado, que dispuso la supresión de la «reserva de carga» que la beneficiaba, relativa a tener Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 18 exclusividad para transportar el 50% de la carga entrante y saliente del territorio nacional, empero el ad quem dijo que ello fue apenas uno de los factores que incidió en el decrecimiento económico, al punto que durante los trece años que anteceden la abolición de aquella prerrogativa, la participación en el comercio exterior disminuyó progresivamente debido a otros factores, como la revaluación del peso frente al dólar, la reducción de las tarifas de los fletes internacionales y el auge del transporte multimodal frente a la precariedad de su transporte; de modo que no podía considerarse que la situación alegada por la Federación fuera la causante de la liquidación de la Flota Mercante.

Coligió que la llamada a responder por las condenas era de Fiduciaria La Previsora S.A. como administradora y vocera del patrimonio autónomo de Panflota, y Asesores en Derecho S.A.S. como mandatario con representación a cargo al Patrimonio Autónomo de Panflota, conforme al contrato de mandato que suscribieron; y de forma subsidiaria, lo será la Federación Nacional de Colombia, como matriz o controlante, de allí que debía modificarse el numeral sexto de la decisión de primer grado. 4.- Cálculo actuarial.

El Tribunal razonó que al asunto era aplicable lo resuelto en sentencia CSJ SLSL2138-2016, en donde se adoctrinó que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 19 servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS no podían desconocerse y el empresario conserva una responsabilidad financiera respecto de estos, lo que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.

Dijo que, si bien la inscripción de los trabajadores del mar se fijó a partir del 15 de agosto de 1990, razón por la cual los empleadores únicamente estuvieron obligados a afiliarlos a partir de esa data, ello no los exoneraba de responder por los periodos efectivamente trabajados, pues ello iría en detrimento del derecho a la seguridad social, por lo anterior coligió que no modificaría la decisión apelada en este punto.

Explicó que, según la jurisprudencia, la respuesta más ajustada al sistema pensional, en caso de omisión en la afiliación, es el cubrimiento de las prestaciones por la entidad de pensiones con el recobro de los recursos a los empleadores a través de un cálculo actuarial. Aludió al contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Flota Mercante y la Fiduciaria La Previsora S.A., como también al signando entre esta y Asesores en Derecho S.A.S., de los que razonó que le corresponde a la Fiduciaria, como vocera administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, efectuar el pago de la suma liquidada por el cálculo actuarial que determine Colpensiones, con cargo al patrimonio autónomo, debiendo Asesores en Derecho S.A.S. expedir el acto administrativo correspondiente; y añadió que en el caso que en el patrimonio autónomo no obren los dineros Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 20 suficientes, se condenará a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquida por concepto del referido cálculo.

Arguyó frente a la solicitud de la parte actora, consistente en ordenar que el cálculo actuarial se liquide con el último salario, que ello no era procedente, en tanto se establece conforme a los lineamientos del Decreto 1887 de 1994, es decir, sobre la asignación devengada mensualmente y demás factores. Añadió el Tribunal que, si los afiliados al ISS tenían a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de cotización, no existía motivo alguno para eximir al demandante de cancelar una parte del cálculo, de allí que debía modificarse en ese sentido el fallo apelado, correspondiéndole al trabajador asumir el 25%. 5.

La pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 del 1988. Frente a esta temática el juez colegiado dijo que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para acceder a la pensión de jubilación por aportes se requería tener 20 años de servicios y 60 de edad. Respecto a la primera exigencia, infirió que el demandante prestó servicio militar del 1 de mayo de 1959 al Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 21 1 de noviembre de 1960, que corresponde a 79 semanas, conforme al certificado de folios 502 a 505; que laboró para la Gobernación del Valle del Cauca del 14 de junio de 1966 el 13 de abril de 1969, es decir, 148 semanas; que debían incluirse los tiempos trabajados en la Flota Mercante, equivalente a 758 semanas, precisando que en ese cálculo se descontaron 14 días de licencia no remunerada, según se acredita con la liquidación final de acreencias laborales (f.° 594); que era menester incluir 4,29 semanas cotizadas a Colpensiones según la historia laboral de folios 596; y que a folios 597 a 601 obra un examen médico de retiro y la liquidación definitiva de prestaciones sociales, documentales con los cuales se demostraba que el actor laboró para la sociedad agropecuaria Los Samanes en el cargo de oficios varios, del 11 de agosto al 20 de diciembre de 2007, periodo que no estaba en la historia laboral, pero debía incluirse y equivalía a 17,16 semanas.

A partir de lo anterior, consideró que el promotor del proceso acreditó «1005,19» semanas, que equivalen a 19 años y 5 meses, tiempo insuficiente para acceder a la pensión de jubilación por aportes, en tanto 20 años equivalen a 1028,57semanas. Por lo anterior y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, indicó que revocaría el fallo que condenó a Colpensiones a cancelar esa prestación. 6.

Costas judiciales. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 22 Finalmente consideró que procedía la condena en costas en primera instancia a quienes resultaron vencidos. En los anteriores términos, desató la alzada. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y la accionada Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; concedidos por el Tribunal y admitidos por esta corporación, se proceden a resolver; y por razones de método se abordará en primer lugar la acusación de la demandada.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Es propuesto así: 1.- La Corte, habrá de casar el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones y, en hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como codemandada que es. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia en cuanto confirma la decisión de primer grado respecto a los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de pago el título pensional al demandante.

En sede de instancia, habrá de modificar esa Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 23 condena en el sentido que ésta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas(sic) al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer la empleadora al demandante por los lapsos antes aludido, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para los empleadores en dicho periodos, que, para el caro, era la Flora Mercante Grancolombiana S.A. y/o Compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S.A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T543 de 2015 y T-194 de 2017. 4.- Como segundo(sic) alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar el fallo del Tribunal, en cuanto no declaró probada la excepción de pago, en cuantía de $792.238.779, del valor del bono pensional que ordena pagar, por responsabilidad subsidiaria, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En sede de instancia, la Corte, deberá adicionar el fallo de primera instancia declarando probada el precitado medio exceptivo.

Con tal propósito formula cinco cargos, que son replicados por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Colpensiones, y el accionante; y por razones de método, la Sala estudiará inicialmente y de manera conjunta los dos primeros, dada su unidad de propósito, similitud de normas denunciadas y la correlación de sus argumentos; luego despachará los restantes ataques en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Manifiesta que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de «infracción directa» del artículo 61 del CGP, en concordancia con los artículos 83 del CPC, 145 del CPTSS y 29 Constitución Política; transgresión que condujo a la aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 24 1995, inciso 2 del 259 y 260 del CST, 33 de la Ley 100 de 1993, 373 del CCo, 60 del CPC y 72 de la Ley 90 de 1946.

A continuación, denuncia la comisión del siguiente dislate de orden fáctico: No haber dado por demostrado, estándolo, que como la pretensión que se formula frente a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, está fundada en los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para determinar tal responsabilidad, de manera definitiva, se requería la presencia, en este proceso, de todos las personas que tuvieran la calidad de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Afirma que el citado yerro fue producto de la errónea valoración de la demanda inicial y la respuesta que efectuó la Federación Nacional de Cafeteros; y la falta de apreciación de la sentencia proferida el 29 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela seguida por el accionante, que amparó, de manera transitoria, su derecho a la seguridad social; y la dictada por el Consejo de Estado el 10 de febrero de 2016 que confirmó tal determinación, junto con las «sentencias del Consejo de Estado que relaciona el demandante en lo que denomina “Pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial”».

En la demostración del ataque aduce que, si el juez de segundo grado hubiese valorado correctamente la pieza procesal con la cual se inició el presente asunto, con la respuesta efectuada por la Federación, habría inferido que Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 25 en este proceso se pretende que se declare, con carácter definitivo, que la Federación Nacional de Cafeteros, como vocera del Fondo Nacional del Café, es responsable de manera subsidiaria respecto del pago de los aportes pensionales del demandante.

Arguye que a la anterior conclusión se arriba también con la apreciación de los fallos proferidos dentro de una acción de tutela que siguió el actor, en los cuales se amparó, de manera transitoria, el derecho a la seguridad social y se dispuso el reconocimiento y pago de un bono pensional por los servicios que prestó a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., decisión que guarda correspondencia con lo resuelto en sentencia CC SU 1023 de 2001 y a la cual aludió el juez constitucional.

Como la censura estima acreditado el error fáctico denunciado, asevera que la Corte debe, en sede de instancia, revocar la decisión condenatoria de primer grado, para en su lugar, proferir fallo inhibitorio, ya que aceptándose: […] en este cargo, que el Tribunal estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la sociedad matriz o dominante por el estado de insolvencia y de liquidación de la sociedad que le está subordinada; dicha responsabilidad, como se concluyó, fue la invocada como sustento de la pretensión formulada frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, por lo que se tenía que tener en cuenta el artículo 61 del Código General del Proceso, vigente para las data en que se dictó la sentencia gravada, y aplicable al proceso laboral en virtud del principio de integración del artículo 145 de su código adjetivo, regula el llamado litisconsorcio necesario, así: "Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 26 resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todos o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de esta a quienes faltaren para integrar el contradictorio, ( ).

Puntualiza que el juez de alzada transgredió el artículo 83 del CPC, puesto que al ser la responsabilidad subsidiaria contemplada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, un aspecto esencial para la definición de la controversia planteada: […] por la naturaleza de la misma, un pronunciamiento judicial, y definitivo, sobre ese tema, requiere la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tenga la calidad de acreedores.

Sostiene que la ausencia del litisconsorcio necesario en los términos peticionados, o alegarse que se está frente a uno facultativo, conllevaría adelantar tantos procesos como fuera el número de acreedores de la sociedad liquidada: […] circunstancia que haría factible que se profieran fallos contradictorios, es decir, que en unos se dictara sentencia declarando la responsabilidad, o mejor, desvirtuando la presunción de responsabilidad, y en otros no se haga tal pronunciamiento; que es la situación que se busca evitar con la figura del litisconsorcio necesario, o sea, que la decisión en uno u otro sentido sea igual para todos los beneficiarios de tal responsabilidad subsidiaria.

Anota que en este asunto no es aplicable el criterio jurisprudencial de que en casación no es permitido aducir deficiencias probatorias que pudieron ser subsanadas o superadas en las instancias con los remedios procesales, pues, de cara a la inactividad de las partes en esa materia, Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 27 es imperativo al juez hacerlo.

En ese orden, dice que como no se vinculó a todos los acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., al desatar el recurso de apelación el ad quem debió revocar la decisión de primera instancia e inhibirse de dictar un fallo de fondo. VII. LAS RÉPLICAS La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene, en síntesis, que el Tribunal estuvo lejos de incurrir en el dislate endilgado, pues al proceso fueron vinculados las entidades atadas directamente a la relación jurídica material en que se sustenta la demanda inicial y aquellas que a criterio del juez podrían concurrir al pago de la condena, sin que resultara necesario la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. A su turno, el demandante se opone de forma conjunta a los dos primeros cargos, con tal fin esgrime, por una parte, que no existió equivocación del ad quem al definir la responsabilidad subsidiaria de la Federación, y por otra, que no era necesario la inclusión en el litigio de otros acreedores de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. Colpensiones asegura que los dos primeros ataques deben desestimarse, en razón a que no se identificaron las equivocaciones protuberantes del Tribunal, aunado a que la decisión impugnada se soporta en pruebas no calificadas y se sustentan en normas procedimentales.

Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 28 VIII. CARGO SEGUNDO Lo propone así: La sentencia es violatoria de la ley, por vía directa del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 29 de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar a la aplicación indebida de los 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 del Código de Comercio, 331 335 del Código de Procedimiento Civil, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 135 del Código Sustantivo del Trabajo, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 135 del Código Sustantivo del Trabajo, 28 de la Ley 9ª de 1991 y 72 de la Ley 90 de 1946.

Aduce que la argumentación del cargo coincide con el anterior ataque en lo sustancial, y que la única diferencia es optar por la senda directa, por si la Corte estima que el Tribunal consideró que en el presente juicio se pretende jurídicamente que se declare, de manera definitiva, la responsabilidad subsidiaria establecida en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Luego esgrime los mismos argumentos plasmados en el ataque que antecede, en cuanto a la necesidad, en su decir, de haber vinculado al proceso a todas las personas que tuviera la calidad de acreedores respecto a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. IX. LAS RÉPLICAS La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público arguye, básicamente, el mismo razonamiento expuesto frente al cargo anterior, esto es, que al proceso fueron vinculados Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 29 las personas ligadas a la relación jurídica material en que se sustenta la demanda inaugural y aquellas que a criterio del juez podrían concurrir al pago de la condena, sin que sea necesario la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. El demandante y Colpensiones, en escritos separados, se opusieron de forma conjunta a los dos primeros cargos, cuyos argumentos ya fueron sintetizados.

X. CONSIDERACIONES Conforme a la formulación y argumentación de estos dos primeros ataques, la censura no se opone al cálculo actuarial al que tiene derecho el actor por el tiempo que prestó servicios a la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A., pues su inconformidad radica, fundamentalmente, en que pese a que en el presente asunto el objeto del litigio consistió en dilucidar si había responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como vocera del Fondo Nacional del Café, el Tribunal no se inhibiera de decidir esta temática, en tanto, a juicio de la recurrente, era necesario la vinculación al proceso de todos los acreedores de la Flota Mercante, a efectos de integrar el litisconsorcio necesario y evitar decisiones contradictorias, lo cual no se hizo.

A fin de dar solución a lo argüido por la censura, debe precisar la Corte que el juez de alzada fue claro que esa era la materia en discusión, dado que así lo plasmó en la Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 30 sentencia proferida, al punto que se ocupó de definir la responsabilidad de las entidades demandadas, puntualmente de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para atender el pago del cálculo al que se condenó, siendo ese el derrotero que llegó a determinar la responsabilidad subsidiaria de la hoy recurrente en casación, acompañado de un despliegue argumentativo jurídico como fáctico, que desde ya valga señalar se mantiene inalterable.

De otra parte, la Sala itera que la censura pregona la falta de integración del litisconsorcio necesario, pues, en su criterio, el proceso no podía adelantarse sin la participación de todos los acreedores de la entidad liquidada. Al respecto, basta señalar, que al no haberse alegado oportunamente por la recurrente, a través del medio correspondiente dicha situación de integración del contradictorio, recuérdese que incluso se tuvo por no contestada la demanda por parte de la sociedad ahora impugnante, no es dable sorprender a las partes con la invocación de un nuevo elemento procesal, que dada su finalidad debió ser solicitado en la etapa pertinente y resuelto en las instancias.

Por ello, esta corporación no puede considerarlo, pues de llegar a hacerlo, violaría el debido proceso y, particularmente, el derecho de defensa y contradicción de los demás intervinientes. Mucho menos, si lo que se pretende es que el litigio quede en el plano de la indefinición, por vía de una sentencia inhibitoria. En cualquier caso, en la medida en que las acreencias Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 31 laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y fácticas que las rodean, mal puede afirmarse que todas aquellas deben ser resueltas de manera uniforme.

De ahí que, la tesis de que era obligación del funcionario judicial integrar el contradictorio con todos los acreedores de la compañía, no encuentra eco en el artículo 61 del CGP. Con mayor razón si, como ya se explicó, era a la parte interesada a quien le correspondía formular en tiempo o provocar la convocatoria de quienes, en su criterio, debieron ser los llamados a comparecer al proceso.

Sobre este particular, debe recordarse que la discusión planteada por la censura se trata de un asunto procesal respecto del que no resulta dable efectuar un pronunciamiento en sede extraordinaria, pues tal como la Corte lo ha adoctrinado, los errores in procedendo, desde la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo.

Al efecto en sentencia CSJ SL872-2018, memorada recientemente en las decisiones CSJ SL4602-2021 y CSJ SL5489-2021, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario.

Así mismo, frente a lo solicitado por la recurrente, respecto a que se profiera una sentencia inhibitoria, observa Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 32 la Sala que con ello no solo se persigue que se niegue el acceso al actor a la administración de justicia, sino que se prolongue un conflicto sin una justificación válida para el efecto, lo anterior en consideración a que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia CC C666-1996: […] la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales.

Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella.

Por ende, lo esbozado por la entidad recurrente no puede ser atendido, máxime que desconoce la finalidad del recurso extraordinario de casación relativo a la unificación de la jurisprudencia nacional, el reconocimiento de derechos y la reparación del agravio sufrido en el fallo atacado, propósitos que se logran con la definición de fondo de las controversias que se someten a consideración de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, los cargos no prosperan.

XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC, que condujo a la Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 33 aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del CST; 3 y 38 del Acuerdo 224 de 1966; literal c) del numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; literal d) del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC y 72 de la Ley 90 de 1946.

Expone que el cargo está relacionado con el primer alcance subsidiario de la impugnación, de allí que en su formulación acepta que no era necesario integrar el litisconsorcio necesario con otros acreedores, como también que la recurrente en casación, como administradora del Fondo Nacional del Café, es o fue matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Cuestiona que a la Federación se le haya condenado al pago del cálculo actuarial, pues sostiene que, al tratarse simplemente de la administradora del Fondo, el Tribunal debió verificar quién era su mandante y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, y no fulminarla contra el mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por manera que debe definirse quién es el dueño de las acciones, es decir, de los dineros de los que se nutre el Fondo, sobre los que recuerda su condición de contribuciones parafiscales. Cita algunos apartes de la sentencia CC SU1023-2001. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 34 Menciona que, si la Federación actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante y no en el mandatario, de allí que la obligación pensional la debe cubrir La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Añade que, de no ser así, se le impondría una obligación a quien no puede asumirla y, además, si por cualquier causa cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo o aquella desaparece, sería perjudicial para el caso de las obligaciones pensionales. XII. LAS RÉPLICAS La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aduce que en el proceso quedó «esclarecido» que la responsable por el pago de las condenas emitidas en juicio es la Federación, al ser la administradora del Fondo Nacional del Café, y en virtud de su calidad de matriz y controlante, así está definido en la sentencia CC SU1023-2001.

Explica que las funciones del ente Ministerial están expresamente reguladas por el artículo 5 del Decreto 489 de 1998, dentro de las cuales no se encuentra la de otorgar o reconocer pensiones y/o reliquidarlas, pues no funge como fondo de pensiones. Por su parte, el demandante menciona que el cargo Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 35 tampoco puede prosperar, pues el ad quem no hizo más que acoger una opción interpretativa emanada de la sentencia CC SU1023 de 2001; y que al tenor de la presunción legal consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsable es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, criterio que se acompasa con lo resuelto en otros procesos.

Colpensiones esgrime que no existe un verdadero reproche a lo inferido por el juez de segundo grado, pero que, en todo caso, comparte los planteamientos de ese fallador. XIII. CONSIDERACIONES Para desatar esta acusación, conviene memorar que el Tribunal para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial era la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional de Café, tuvo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; y con apoyo en la misma disposición legal, infirió que se presume que la situación descrita de la subordinada se generó por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo cual no se acreditó en el proceso.

Desde una perspectiva jurídica y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 36 que: i) la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; ii) la Superintendencia de Sociedades declaró la extinción definitiva de la Compañía de Inversiones mencionada; iii) la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación; iv) que Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria, debe expedir el respectivo acto administrativo de la obligación del Patrimonio Autónomo Panflota, cuyo administrador es Fiduprevisora, quien es la entidad que debe realizar el pago del cálculo actuarial; y v) que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, debía proveer los recursos para que la Fiduciaria cumpliera esa obligación, en caso de que fueran insuficientes.

En estricto sentido, la censura cuestiona la decisión impugnada, en relación a que el juez plural se equivocó al imponerle la condena, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que si se auscultara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es la verdadera destinataria de la responsabilidad prevista en el citado artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Ahora bien, en punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, la decisión recurrida coincide Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 37 con la línea trazada por esta corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. donde se dejó plasmado que la llamada a responder por el valor del cálculo actuarial es la recurrente en forma subsidiaria, por ser la administradora del Fondo Nacional del Café. Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4820-2020, la cual fue reiterada por esta Sala, en la decisión CSJ SL5489- 2021, que conoció de un asunto similar al aquí planteado, se precisó lo siguiente: Pues bien, para dar respuesta al recurrente, debe señalarse, que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en el cual se fundó en parte el fallo del juez colegiado, es del siguiente tenor: ART. 148.Acumulación procesal.

Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera del texto original). De igual forma, la Ley 1116 de 2006, que derogó el Título II de la Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 38 Ley 222 de 1995, si bien para el momento de los hechos aquí debatidos aún no estaba vigente, en su artículo 61, dispone:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera de texto original). Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última; de igual forma, previó este precepto, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder.

De la lectura de la providencia confutada, se observa que el juez de segundo grado, una vez concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fungía como entidad controlante o matriz, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., lo que no es objeto de controversia, le atribuyó responsabilidad subsidiaria, tomando como presupuesto para ello, la presunción legal en el artículo 148, esto es, que el estado de liquidación obligatoria, provenía de los actos de control que aquella ejerció, sosteniendo además, que ello no fue desvirtuado por parte de la recurrente, al no aparecer acreditadas en el expediente, situaciones que así lo indicaran.

Al respecto resulta oportuno traer al caso, lo adoctrinado la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, en la que dijo: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 39 supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

(Negrillas fuera de texto original). […] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 40 sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

De otra parte, en la sentencia C-510/97, proferida por esa misma Corporación, y en la que fundo también la sentencia confutada, que declaró la exequibilidad del referido artículo 148, sostuvo: […] Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y que está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso.

Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados.

La segunda parte del parágrafo acusado expresa que se presumirá la situación concursal expuesta "por las actuaciones derivadas del control", a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que fue ocasionada por una causa diferente. El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga de la prueba, que contradice la presunción constitucional de inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos. (Subrayado fuera de texto original) Para la Sala, no existe duda alguna, que las citadas disposiciones permiten de entrada presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 41 la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada.

En este orden, no encuentra esta Corte que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas sea equivocada, pues sin vacilación, se desprende que estas estipulan una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos, como desatinadamente lo pretende hacer ver el censor; además, es evidente que el juez plural partió de la premisa, de que en el plenario no existían elementos de juicio que conllevaran a deducir cosa distinta, ello ante la falta de demostración de la entidad controlante de que la liquidación ocurrió por circunstancias ajenas a su actuar.

En punto del debate, esta Sala en sentencia CSJ SL471-2019, reiterada en la SL1973-2019, proferidas dentro de proceso laboral promovido contra la misma recurrente, así reflexionó: Bajo tal dirección, se configura la presunción iuris tantum o legal y, por tanto, se constituye en la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria, que admite prueba en contrario como lo consagra la norma en cita, conforme al artículo 66 del Código Civil, que establece que «se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume» y, en consecuencia, tal posibilidad estará a cargo de quien contradice la existencia del supuesto normativo en el caso concreto.

Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario […].

(Negrillas fuera de texto original). En similar sentido, se pronunció la Sala en la Sentencia CSJ SL15310-2014, puntualizando: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 42 Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada Por manera que conforme a la jurisprudencia que se acaba de recordar, la que mutatis mutandis es perfectamente aplicable al caso de autos, para la Corte el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores jurídicos que se le endilgan.

Resta agregar que a efectos de verificar si la Nación era quien debía responder de forma subsidiaria, la Corte tendría que examinar el contrato de administración celebrado con la Federación Nacional de Cafeteros, lo cual no es posible en un cargo dirigido por la senda jurídica, aunado a que, en todo caso, las normas que regulan el mandato no excluyen la responsabilidad del mandatario en su gestión (CSJ SL3605- 2022).

En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado, por tanto, el presente cargo no prospera. XIV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por interpretar erróneamente el artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales, en Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 43 concordancia con los artículos 6 de la CP, 31 del CC, 36 de la citada Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 72 de la Ley 90 de 1946, y 2 al 5 del Decreto 1887 de 1994.

Asevera que la inexistencia de una obligación para los empleadores de afiliar a los trabajadores, en razón a que legalmente no era posible hacerlo, implicaba que debían reconocerles la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del CST; sin que exista disposición legal que les impusiera el deber de efectuar, cuando se retiraran con menos de 20 años de servicio, una reserva monetaria para cubrir, en un futuro, la financiación de la pensión de vejez una vez consolidaran el derecho a cargo de la entidad de seguridad social.

Añade que la no violación del ordenamiento jurídico es lo que explica que la Sala invoque «(…) reglas y principios de la Ley 100 de 1993 (…)» y funde la condena en el artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993. Asegura que, como en tal escenario no hay vulneración de precepto legal alguno por parte del empleador, no es procedente aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media una omisión en el cumplimiento de las obligaciones, es decir, el cálculo actuarial, sino el tratamiento que se impone al que lo afilió, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones, esto es, cancelar los aportes indexados o con intereses de mora.

Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 44 XV. LAS RÉPLICAS La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público expresa que dentro de sus funciones no corresponde otorgar o reliquidar pensiones; que el responsable de las condenas es la Federación Nacional de Cafeteros; y que el pago del cálculo actuarial es la forma de satisfacer los aportes al sistema de seguridad social.

El demandante arguye que la decisión del juez colegiado guarda correspondencia con el criterio de la Corte respecto al pago de los tiempos trabajados y no cotizados, así no haya cobertura. Colpensiones aduce que el cálculo actuarial es el mecanismo previsto por el legislador para convalidar tiempos laborados y respecto de los que no se hicieron aportes, por los cuales debe responder el empleador, al margen que no hubiera cobertura o el nexo de trabajo no estuviera vigente para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

XVI. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 45 en la afiliación. En un segundo escenario alega que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la citada Ley 100 de 1993, sino que se debe imponer el pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con los intereses de mora.

Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Corte ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287- 2018, reiterada en la decisión CSJ SL5489-2021, se precisó lo siguiente: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 46 anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 47 atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

En la misma dirección, debe decirse que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021 que señala: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme a todo lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados por el demandante a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, mas no con la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. En consecuencia, el cargo no prospera. XVII. CARGO QUINTO Es propuesto de la siguiente manera: Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 48 Como consecuencia de la violación medio, por infracción directa, de los artículos 282 del Código General del Proceso, anterior artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal vulneró la ley sustancial, por infracción directa del artículo 1626 del Código Civil, lo que dio lugar a la indebida aplicación del artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 2 al 5 del Decreto 1887 de 1994.

Afirma que el juez colegiado incurrió en el siguiente error de hecho: No haber dado por demostrado, estándolo, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administrador del Fondo Nacional del Café, con destino al bono pensional cuyo reconocimiento se ordena hacer en la sentencia gravada, pagó la suma de setecientos noventa y dos millones trescientos veintiocho mil setecientos setenta y nueve pesos ($792.328.779), como consecuencia de la orden de tutela contenida en los fallos de tutela a que se hecho alusión en esta demanda de casación a favor del demandante Juan de Dios Llanos Valencia. Afirma que la referida equivocación se generó por la errónea valoración de la demanda inaugural y la respuesta efectuada por la accionada recurrente; y la falta de apreciación de: «los documentos relacionados con el pago que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia» realizó y que militan a folios 638 a 643, y los fallos de tutela proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de octubre de 2015 y el Consejo de Estado el 10 de febrero de 2016.

En la demostración del ataque manifiesta que el promotor del proceso expuso en el escrito inaugural que, en cumplimiento a un fallo de tutela, Asesores en Derecho S.A.S. expidió una resolución en la cual reconoce el bono Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 49 pensional del actor por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana por la suma de $792.328.779, lo cual fue aceptado por la entidad recurrente en casación, además allegó los comprobantes que dan cuenta de ello; y añade: [..], si, el Tribunal, hubiese apreciados correctamente la demanda ordinaria y la respuesta a la misma, en los puntos aludidos, como también hubiese valorados los comprobantes relativos al pago de la suma de $792.328.779, e igualmente las copias de los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro de la acción de tutela que amparó, como mecanismo transitorio, el derecho a la seguridad social del demandante Juan de Dios Llanos Valencia, tendría que haber concluido, no lo hizo, que con destino al bono pensional que el fallo gravado ordena reconocer a favor de aquel, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, ya tenía y tiene pagada la suma antes reseñada; circunstancia esta, que le imponía declarar probada la excepción de pago por dicho valor, y como no lo hizo, vulneró el artículo 282 del Código General del Proceso, que correspondía al 306 del Código de Procedimiento Civil cuando se inició esta actuación, en concordancia con el artículo 1626 del Código Civil y las demás normas citada en la proposición jurídica de la impugnación. XVIII.

LAS RÉPLICAS La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que lo argüido por la censura no tiene relación con esa entidad, por lo que la Corte debe verificar si es procedente discurrir que se efectuó el pago parcial del cálculo a que alude la recurrente. El demandante aduce que lo esgrimido es un hecho nuevo en casación, en la medida que, si bien se efectuó un pago parcial en virtud a una orden de tutela, también los es que, no se discutió el salario a tener en cuenta para cuantificar el referido cálculo actuarial, situación que le Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 50 corresponde definir a la Sala.

Colpensiones esgrime que el recurso de casación no es una tercera instancia; y que de la argumentación no se coligen los errores que se le endilgan al ad quem. XIX. CONSIDERACIONES En el sub lite, conforme se desprende de este cargo orientado por la vía indirecta, y contrario a lo afirmado por Colpensiones en su réplica, la censura persigue quebrar parcialmente la determinación de segunda instancia, por cuanto, en su decir, el ad quem desconoció que la aquí recurrente «con destino al bono pensional cuyo reconocimiento se ordena hacer en la sentencia gravada» y en cumplimiento de una orden de tutela, canceló la suma de $792.328.779, de modo que debió declararse probada la excepción de pago.

Así las cosas, la controversia gira en torno a determinar, desde el punto de vista fáctico, si el Tribunal se equivocó al no advertir que a favor del actor y con destino al bono pensional, ya se sufragó la suma mencionada, la cual debe tenerse en cuenta respecto de las condenas impuestas. Debe destacar la Corte que no es objeto de discusión que al promotor del proceso le asiste derecho al pago del cálculo actuarial por los tiempos trabajados para la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; y partiendo de lo anterior, al remitirse la Sala a las pruebas y a la demanda inicial que fue denunciada por el censor, queda al descubierto el yerro Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 51 probatorio con el carácter de protuberante por parte del juez plural, conforme se pasa a explicar.

A folios 487 a 492 del cuaderno 1, milita copia del fallo de tutela proferido el 29 de octubre de 2015 por la Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción promovida por el señor Llanos Valencia contra las aquí accionadas, con excepción de Colpensiones; en el cual se resolvió: 1) Tutélase en forma transitoria al señor Juan de Dios Llanos Valencia el derecho constitucional fundamental del mínimo vital. 2) En consecuencia, ordénase a la firma Asesores en Derecho SAS mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta providencia suspenda los efectos de la Resolución no. 57 de 2 de marzo de 2015 durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor deberá interponer en el término de cuatro (4) meses a partir del presente fallo, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, de igual forma deberá dentro del término de tres (2)días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia liquidar el valor de los bonos pensionales que le asisten al señor Juan de Dios Llanos Valencia y deberá enviar dicha información a la Fiduciaria la Previsora SA en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota autoridad que una vez reciba dicha Información dentro del término de tres (3) días hábiles siguientes deberá trasladar el valor actualizado de los aportes a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) para lo de su competencia. Para tal efecto en caso de que el patrimonio autónomo Panflota carezca de recursos para asumir las obligaciones pensionales le corresponderá a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café proveer los dineros suficientes para tal fin. […] (Negrillas propias del texto).

La anterior decisión fue confirmada por el Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 52 Consejo de Estado con sentencia del 10 de febrero de 2016 (f.o 493 a 498 cuaderno 1). Ahora bien, a folios 638 a 639 del cuaderno 3, consta que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a fin de dar cumplimiento a la referida orden del juez constitucional, solicitó a la tesorera girar la suma de $792.328.779, «correspondientes al bono pensional del Señor Juan de Dios Llanos Valencia»; luego se autorizó a Davivienda a debitar el anterior valor y trasladarlo a la Fiduciaria La Previsora S.A., a nombre del Patrimonio Autónomo Panflota, lo cual efectivamente se hizo.

Por otra parte, a folio 643 del cuaderno 3 obra la misiva suscrita por el Gerente de Negocios de La Previsora, dirigida al Gerente Administrativo de la Federación Nacional de Cafeteros, informando que recibió la citada suma de dinero, y que de acuerdo con la liquidación efectuada por Colpensiones, realizó el pago del bono pensional a favor del aquí accionante por la suma de $138.335.245, «razón por la cual se presenta diferencia entre el valor trasladado por la Federación Nacional de Cafeteros y el valor cancelado a Colpensiones».

Finalmente, Colpensiones informó al despacho de conocimiento con el documento fechado 6 de febrero de 2018, radicado 2018_1042383 (f.o 662 cuaderno 3), que la última cantidad referida ($138.335.245), efectivamente fue cancelada y para el efecto allegó la liquidación del cálculo actuarial, la cual se hizo por el periodo comprendido entre el Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 53 30 de julio de 1969 al 23 de julio de 1982, tomando como salario base el correspondiente a la última data por valor de $7.410.

(f.o 663 a 664 del cuaderno 3). Partiendo de lo anterior, se desprende que, por razón del cálculo actuarial existente a favor del promotor del proceso, ya se canceló la suma de $138.335.245 a Colpensiones, quantum que no fue tenido en cuenta por el Tribunal a efectos de descontarlo del valor que se genere por la totalidad de los tiempos laborados y no cotizados.

De lo examinado, surge el dislate fáctico en que incurrió el juez colegiado, ya que la aquí recurrente canceló una suma por concepto del cálculo actuarial, la que debe tenerse en cuenta del monto que en derecho corresponda según el tiempo de servicios y salarios acreditados. De esta manera, el cargo prospera, razón por la que se casará parcialmente el fallo de segunda instancia, solo en este puntual aspecto.

No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del quinto cargo. XX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL DEMANDANTE JUAN DE DIOS LLANOS VALENCIA Es propuesto de la siguiente manera: […] persigo que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE, la sentencia proferida el 11 de septiembre de Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 54 2018 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; para que en sede de instancia se modifique, adicione y confirme la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá del 12 de junio de 2018, en el siguiente sentido: 1.

Modificar el fallo del a quo en el sentido que el salario base de liquidación liquidar para los efectos del reconocimiento de la pensión concedida judicialmente, se incluyan los factores de prima de antigüedad, sobreremuneración, alimentación y alojamiento, viáticos y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva, los laudos arbitrales y la ley. 2.

Confirmar el fallo del a quo en el sentido que el cálculo actuarial o Bono pensional debe reconocerse por el tiempo laborado por el demandante JUAN DE DIOS LLANOS VALENCIA, por los once periodos señalados en su sentencia (fl 715 expediente), tomando como salario todo lo devengado por el actor, sin asignar valor alguno a cargo del trabajador sino que solamente estará a cargo de las demandadas. 3.

Confirmar el fallo del a quo en el sentido de condenar a COLPENSIONES, al pago de la pensión de vejez, adicionando el pago de los interese moratorios o la indexación desde la fecha del retiro del trabajador y hasta el día en que se efectúe el pago de su pensión Con tal propósito formula cuatro cargos, que se resolverán en el orden propuesto y son replicados por la Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derechos S.A.S. Lo anterior en razón a que La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público esgrime que, conforme a lo solicitado por el actor, donde no se peticiona condena contra esa entidad, no es dable oponerse a la demanda de casación, en la medida que lo que se decida no puede afectarlo; y Colpensiones presentó la oposición de forma extemporánea según constancia del 18 de enero de 2021.

Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 55 XXI. CARGO PRIMERO Sostiene que la decisión de segundo grado vulneró la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160 y 172 de esa misma normativa; 21 de la Ley 100 de 1990; y 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962.

Propone los siguientes tres yerros fácticos: - No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, sobreremuneración, alimentación y alojamiento, y % viáticos, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 14 de abril de 1969 hasta el 23 de julio de 1982 y el periodo desde el 5 de febrero de 1985 hasta el 17 de octubre de 1987, solamente comprendió el salario mínimo, omitiendo la asignación básica demostrada, sobreremuneración la alimentación y alojamiento y la prima de antigüedad. - No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Llanos Valencia se componen de sueldo básico, prima de antigüedad, sobreremuneración, alimentación y alojamiento.

Expone que esos errores tuvieron origen en la equivocada apreciación de las siguientes probanzas: «Hoja de Kardex de la hoja de vida que establece los salarios básicos» (f.o 700), contratos de trabajo (f.o 512 a 516 cuaderno 1), laudo arbitral 1976 a 1977 (f.o 561 a 565 cuaderno 1), convención colectiva de trabajo 1985 (f.o 576 a 591 cuaderno 1), liquidación final de prestaciones sociales (f.o 594 y 595 Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 56 cuaderno 1) y la certificación salarial expedida por la Flota Mercante Grancolombiana (f. 593 cuaderno 1).

Para demostrar la acusación dice que conforme al artículo 127 del CST, es salario todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio y se refiere, de manera general, a los criterios imperantes para determinar si un pago tiene o no esa connotación. Transcribe un aparte de la decisión de segundo grado, y afirma que de los textos convencionales allegados se desprende el carácter salarial del «salario básico», «prima de antigüedad», «alimentación y alojamiento», «sobreremuneración» y «los viáticos», los cuales incluso se tuvieron en cuenta para la liquidación final de prestaciones que se efectuó al demandante (f.o 594), y expresa lo siguiente: - Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en la cláusula segunda de la convención de 1978 y el artículo primero del laudo arbitral de 1981 vigentes en la relación laboral, que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981. -Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 clausula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y su última modificación fue en el Lado Arbitral de 1981 numeral décimo primero que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981. - Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 clausula décima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el numeral 4 del artículo 1 del laudo arbitral de 1977 y su última modificación fue la cláusula tercera de la convención colectiva de Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 57 1978 y el numeral primero del laudo arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981. - Sobreremuneración, está contemplada en la cláusula cuarta de la convención de 1957 y el parágrafo tercero del contrato de trabajo, modificada por la cláusula primera de la convención de 1966, modificada por el punto segundo laudo arbitral de 1974, modificada por el artículo primero del laudo arbitral de 1977, clausula segunda de la convención de 1978 y numeral segundo del laudo arbitral de 1981 vigentes en la relación laboral que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981. - Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 clausula décima; está contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en la cláusula cuarta de la convención colectiva del 1978 y el artículo cuarto del laudo arbitral de 1981 vigentes en la relación laboral que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981.

(Negrillas propias del texto) Destaca que la alimentación debía computarse para efectos de liquidar las prestaciones sociales, tal como se dispuso en el laudo arbitral emitido el 16 de junio de 1977; que la sobreremuneración estaba consagrada en el contrato de trabajo que el actor tenía como enfermero (f.o 513), el cual le fue reajustado en virtud de un aumento salarial (f.o 562); y que la prima de antigüedad fue certificada como factor salarial, la que se liquidada en un 18% (f.o 593 a 595), toda vez que correspondía a los años de servicio en la compañía. Por otra parte, arguye que el juez colegiado también se equivocó al no advertir que en el proceso obraba prueba de las remuneraciones percibidas por el accionante, pues así consta a folio 700, a lo que se suma que tal situación ni siquiera fue desconocida por el a quo, quien simplemente hizo la conversación de dólares a pesos, de allí que el ad quem Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 58 se ocupó de acometer el estudio de un tema que no era objeto de disenso, en tanto la discusión recaía era en la falta de inclusión de otros factores.

Relaciona los estipendios en dólares que aparecen en esa probanza y más adelante le adiciona los conceptos de sobreremuneración, prima de antigüedad, alimentación y alojamiento; y colige que el Tribunal: (i) Desconoció el contenido del artículo primero del laudo arbitral de 1976-1977 y la convención colectiva de 1978, y las previsiones existentes en la vigencia de la relación laboral del demandante, al omitir que el salario no era el mínimo, sino que tenía una base superior que oscila entre los US$ 116,30 y los US$ 542,45 desde 1970 y hasta 1981.

(ii) Confirmó el yerro del a quo cuando excluye a la Prima de Antigüedad, sobreremuneración, Alimentación y Alojamiento, como factores integrantes del haber salarial del señor LLANOS VALENCIA, a fin de ser tenidos en cuenta para liquidar su futura pensión; (iii) Es ausente la lectura convencional, toda vez que esta previsión normativa hace que los factores debían ser incluidos, y no cercenarse como lo hizo el a quo, lo cual fue respaldado por el ad quem.

XXII. LAS RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros considera que el cargo no debe prosperar, en la medida que el alcance de la impugnación es deficitario, aunado a que se alude a una argumentación jurídica pese a que el ataque se dirige por la senda fáctica. Añade que, al margen de lo anterior, una cosa es que un pago sea salario y otra, muy diferente, que por acuerdo se hubiera establecido su inclusión para liquidar las prestaciones sociales.

Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 59 Asesores en Derecho S.A.S. en su oposición expresa que la censura no acreditó que los conceptos solicitados constituyen factor salarial, aunado que las normas que regulan las cotizaciones no comprenden los elementos a que alude el recurrente. XXIII. CONSIDERACIONES Acorde a lo alegado por la censura, son dos los problemas jurídicos a resolver por la Corte, el primero estriba en definir si se equivocó el Tribunal al considerar que el accionante no acreditó el salario percibido entre los años 1970 y 1981, y por consiguiente debía tomarse el mínimo legal; y, en segundo lugar, si el juez colegiado erró al determinar que no debía incluirse el sueldo básico, la prima de antigüedad, sobreremuneración, alimentación y alojamiento, junto con los viáticos, a efectos de conformar el salario base para establecer la cuantía del cálculo actuarial que se debe cancelar a su favor.

En ese orden se resolverá la acusación - Salarios acreditados para el periodo 1970 a 1981. Frente a esta temática, al remitirse la Sala a la probanza que milita a folio 700 del cuaderno 3, observa que corresponde a un documento de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., denominado «Nombramientos y traslados» del accionante, y frente a los periodos objeto de controversia, consta, en lo que interesa al recurso, lo siguiente: Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 60 FECHAS EMPLEO SUELDO BASICO MOTIVO DE RETIRO Y OBSERVACIONES DIA MES AÑO 30 julio /69 2do.

Enfermero remplazante. 116.30 Reincorporación 31 agos /70 2do. Enfermero 116.30 Traslado 30 sept /70 2do. Enfermero 116.30 Traslado 12 may /71 2do. Enfermero 116.30 Traslado 1* agos /72 2do. Enfermero 139.56 Traslado 10 abril /73 2do. Enfermero 139.56 Trasl. Term. Vac. 13 abril /74 2do. Enfermero 160.49 Trasl. Term. Vac. 6 dici /75 2do.

Enfermero 200.61 Traslado 23 abril /76 2do. Enfermero 200.61 Traslado 14 dicie /76 2do. Enfermero 200.61 xxxxxxxx 1* julio /77 1er. Enfermero 230.46 Ascenso 17 octu /77 1er. Enfermero 230.46 Traslado 9 nov /77 3er. Contador 284.11 Ascenso 6 julio /78 3er. Contador 326.73 Traslado 12 junio /79 3er. Contador 375.73 Traslado 1 marz /80 3er. Contador 469.66 Auto sldo 3 dici /80 3er.

Contador 469.66 Traslado 2 marzo /82 3er. Contador 542.45 Aumti Sldo *ILEGIBLE Conforme a lo expuesto, emerge patente el yerro del Tribunal, en tanto desconoció la certificación de salarios que percibió el actor, de allí que no podía considerar que la suma a condenar correspondiera al mínimo legal en el interregno referido en casación, por lo que en este punto se casará la decisión confutada. - Carácter salarial de la prima de antigüedad, sobreremuneración, viáticos, alimentación y alojamiento.

Prima de antigüedad. Respecto a este ítem en la cláusula primera numeral tercero del laudo arbitral 1976 - 1978 (f.o 562 cuaderno 1), consta lo siguiente: «Elévase al cuarenta por ciento (40%) el límite máximo de prima de antigüedad fijado en un veinticinco por ciento (25%), la en la cláusula DUODECIMA del Laudo Arbitral de 1964». Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 61 Por otra parte, de la documental de folios 593 cuaderno 1, muestra que al momento de la finalización del nexo de trabajo el 11 de agosto de 1982, percibía una prima de antigüedad equivalente al 18%, la cual fue incluida en la liquidación de prestaciones sociales por retiro (f.o 594 cuaderno 1).

De los medios de convicción referidos no se infiere el carácter salarial que aduce la censura, pues solo aparece que se elevó el límite máximo a percibir a favor de los trabajadores por ese estipendio, pero no se conoce su origen, finalidad, periodicidad y otros elementos esenciales para definir su carácter salarial; lo cual tampoco se desprende de la liquidación de prestaciones sociales.

Por otra parte, es de destacar que, si bien cuando aparece acreditado que un pago es habitual, corresponde al empleador demostrar que no retribuye directamente el servicio (CSJ SL986-2021 y CSJ SL1616-2022), tal situación no se presenta en el sub lite, en la medida que las pruebas denunciadas no dan cuenta de esa periodicidad o habitualidad en la cancelación de la prima de antigüedad.

Sobreremuneración. En el parágrafo tercero de la cláusula primera del contrato de trabajo suscrito por el accionante con la Flota Mercante Grancolombiana S.A. para desempeñarse como segundo enfermero remplazante, a partir del 30 de julio de 1969 (f.o 512 a 516 cuaderno 1), consta lo siguiente: Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 62 En sustitución de los pagos estipulados en los parágrafos 1º y 2º, anteriores, si EL TRABAJADOR va a desempeñar funciones de Capitán, Jefe Ingeniero, Contador o Enfermero, no obstante estar comprendidos por los apartes a), b) y c) del Artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, LA EMPRESA le reconocerá una sobreremuneración fija mensual por valor de VEINTITRES DOLARES CON 30/100 […] suma que remunera todo trabajo en horas extras, diurnas o nocturnas, en cualquier día y el trabajo que ejecute a cualquier hora en domingos y días festivos.

Acorde a lo pactado entre el trabajador y la empresa, para la Corte emerge el carácter salarial de la sobreremuneración, en tanto era una retribución directa del servicio prestado, de manera que el Tribunal incurrió en el error de hecho, cuando no dio por demostrado, estándolo, que el aludido rubro debía ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo.

Viáticos. Frente a este concepto se advierte que la censura, en el desarrollo del cargo, simplemente alude a que ese beneficio fue creado en la CCT 1957, que se modificó en la CCT 1978 y en el laudo arbitral de 1984, y que también se estipuló en la cláusula quinta del contrato de trabajo. Partiendo de lo anterior, no es dable para la Sala atribuirles a los viáticos su carácter salarial, toda vez el recurrente no expone con suficiencia de cuáles pruebas se desprende esa connotación, es así que no señala una en particular que demuestre que efectivamente le fueron cancelados al promotor del proceso de forma permanente y, menos aún, a qué se destinaban.

Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 63 Recuérdese que conforme al artículo 130 del CST vigente para la época en que laboró el accionante, solo eran salario los que se destinaban a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento. En ese orden de ideas, no se advierte yerro del juez plural al no otorgarle carácter salarial a este concepto.

Alimentación y alojamiento. Frente a este beneficio la censura alega que su carácter salarial emerge de lo estipulado en el laudo arbitral 1976 1978, específicamente el numeral 4 de la cláusula primera (f.o 562 cuaderno 1) que dice: «La Empresa continuará computando la cantidad de noventa dólares (US$90.00) mensuales como valor de alimentación al liquidar las prestaciones sociales».

Respecto a dicha estipulación, considera la Sala, que su texto es insuficiente para otorgarle naturaleza salarial, en tanto allí simplemente se le confiere incidencia para la liquidación de prestaciones sociales, mas no para efectos pensionales. Al respecto, en la citada sentencia CSJ SL1616- 2022, se indicó: Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente.

Por lo anterior no es posible concederle el carácter salarial pretendido por la censura, máxime que tampoco se Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 64 demostró con las pruebas denunciadas que ese concepto se hubiera cancelado de forma habitual. En suma, el cargo prospera únicamente en cuanto a que el Tribunal se equivocó al razonar que en el proceso no estaba demostrado el salario básico percibido por el actor entre los años 1970 y hasta 1981, así mismo al no otorgarle incidencia salarial a lo percibido por el actor por concepto de sobreremuneración. XXIV.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del siguiente elenco normativo: […] artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003; los artículos 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); artículo 38 del Acuerdo ISS 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3061 de 1966, del parágrafo 1° literal d), inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946.

Para demostrar la acusación, la parte recurrente transcribe el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 e indica que allí no se impuso a los trabajadores la obligación de efectuar algún tipo de aprovisionamiento, aunado a que el Acuerdo 189 de 1965 previo que si existe mora, el patrono es quien asume la prestación en un 100%, lo que guarda correspondencia con el artículo 21 y 38 del Decreto 3061 de 1966, norma última que deja en cabeza del contratante el Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 65 pago de las cotizaciones frente a las cuales no se hicieron los descuentos de ley.

Reproduce los artículos 26 del Decreto Ley 1650 de 1977, 13 del Decreto 2665 de 1988, y reitera que es la empresa quien debe asumir la totalidad de los aportes correspondientes cuando se abstiene de descontar los aportes a cargo del afiliado. Cita los cánones 22 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y con apoyo en las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL4388-2015 sostiene que la omisión en la afiliación del trabajador conlleva que el empleador asuma, de forma exclusiva y en su totalidad, el pago de los tiempos laborados a través de un cálculo actuarial.

XXV. LAS RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros manifiesta que el censor se equivocó en el submotivo de ataque, en la medida que el Tribunal interpretó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de allí que no se puede aducir su infracción directa; que la intelección del juez colegiado no es disparatada; y esgrime los razonamientos que planteó en la demanda de casación antes estudiada en su cargo cuarto. Asesores en Derecho S.A.S. considera que no es procedente la condena al pago del cálculo actuarial que se impuso, resultando «desfasado» ordenar que lo asuma en su Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 66 totalidad la demandada, por lo que solicita que no se acceda a lo pedido.

XXVI. CONSIDERACIONES El problema jurídico para resolver estriba en establecer si a la empleadora le corresponde el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo entendió el Tribunal, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son proporcionales entre ambos. Al respecto, esta corporación ha indicado que el empresario que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Lo anterior se traduce en que corresponde al empleador asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón al ad quem al imponer que el pago del cálculo actuarial sea distribuido entre el exempleador y el extrabajador en la misma proporción Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 67 prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021, y en esta última se explicó: De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 68 en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron que el trabajador deba concurrir en su pago.

En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto) Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibidem, dispone: […] en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].

(Subraya fuera de texto) Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 69 En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, sin que en parte alguna haga alusión a obligación de ese pago también en cabeza del trabajador. A lo anterior se suma que, el razonamiento a que acudió el Tribunal para respaldar su tesis de que el accionante debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según el cual, las cotizaciones al sistema de seguridad social están en cabeza tanto del empleador como del trabajador; no resulta acertado, por la potísima razón de que la condena impuesta fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones, máxime que, como quedó visto, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del empleado, de allí que le corresponda su traslado a la entidad de seguridad social de forma exclusiva al empresario en un 100%.

Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). Además, sería desproporcionado pensar en que el trabajador deba concurrir con el pago del cálculo actuarial, Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 70 en razón a que éste como parte débil de la relación laboral, tendría al final que asumir por su cuenta un porcentaje y todas las gestiones administrativas para satisfacerlo, lo cual podría afectar la materialización del derecho pensional.

En este orden de ideas, el Tribunal cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada en este específico punto. XXVII. CARGO TERCERO Considera que la sentencia vulneró la ley, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 13 literal f), del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 21, 22, 24 y 36 de la ley 100 de 1993, así como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988».

Estima que el juez de segundo grado cometió las siguientes tres equivocaciones evidentes de hecho: - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante Juan de Dios Llanos Valencia cumplió el requisito de pensión previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante Juan De Dios Llanos Valencia prestó servicios a diferentes empleadores del sector público y privado por 1.034,29 semanas, desde 1959 y hasta 2007. - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante Juan De Dios Llanos Valencia prestó servicios a la Flota Mercante Grancolombiana en un total de SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PUNTO CUARENTA Y DOS SEMANAS (784,42) entre 14 Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 71 de abril y el 23 de julio de 1969, del 30 de julio de 1969 al 23 de julio de 1982, del 5 de febrero de 1985 al 2 de febrero de 1986, del 8 de abril al 16 de julio de 1986, del 27 de octubre de 1986 al 6 de abril de 1987, y del 22 de abril al 16 de octubre de 1987.

Errores que a juicio de la censura se produjeron por la errada apreciación de las siguientes probanzas: contratos de servicios del 5 de febrero, 8 de abril y 8 de junio de 1985, 27 de octubre de 1986 y del 22 de abril de 1987 (f.o 214, 220, 225, 299 y 296 del expediente administrativo); telefax del 3 de abril y 27 de junio de 1986 y del 16 de octubre de 1987 (f.o 234, 235 y 275 expediente administrativo); relación de tiempo de servicios (f.o 291 expediente administrativo) y «documento suscrito por la dra. Rubio Jaramillo» (f.o 270 a 272 expediente administrativo).

Expone que el Tribunal razonó que el promotor del proceso no contaba con los 20 años de servicios que exige la Ley 71 de 1988, sino con 1005 semanas, motivo por el cual revocó el fallo condenatorio de primer grado en este punto. Afirma que en el plenario está acreditado que el total de semanas es de 1034,28, que equivalen a 20 años y un mes.

En dicho sentido, asevera que el tiempo en la Flota Mercante Grancolombiana fue de 784,43 semanas y no las 758 que estimó el ad quem, para lo cual señala once periodos, así No inicial final años meses días total semanas 1 14/04/1969 23/07/1969 0 3 9 101 14,43 2 30/07/1969 23/07/1982 12 11 23 4742 677,43 3 5/02/1985 7/04/1985 0 2 2 62 8,86 4 8/04/1985 7/06/1985 0 1 30 62 8,86 5 8/06/1985 8/09/195 0 3 0 93 13,29 6 9/09/1985 9/11/1985 0 2 0 62 8,86 7 11/11/1985 31/12/1985 0 1 20 51 7,29 8 1/01/1986 30/01/1986 0 0 29 30 4,29 Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 72 9 8/04/1986 8/06/1986 0 2 0 62 9,86 10 27/10/1986 27/12/1986 0 2 0 62 8,86 11 22/04/1987 16/10/1987 0 5 24 178 25,43 Interrupción -14 -2 Total 5491 784,42 Y dice que la discusión gravita en los siguientes lapsos: - Periodo 3.

Del 5 de febrero al 7 de abril de 1985 El contrato de servicios señaló su inicio en su cláusula tercera (fl 214 expediente administrativo). A pesar que dice que su término fue de dos meses, la efectiva prestación de servicio se extendió hasta el 7 de abril de 1985, tal y como lo dedujo el a quo al no tener interrupción en la prestación del servicio. - Periodo 4.

Del 8 de abril 1985 al 7 de junio de 1985. El contrato de servicios señaló su inicio en su cláusula tercera (fl 220 expediente administrativo), por un término de dos meses. - Periodo 5. Del 8 de junio al 8 de septiembre de 1985. El contrato de servicios señaló su inicio en su cláusula tercera (fl 225 expediente administrativo), por un término de tres meses. - Periodo 9.

Del 8 de abril al 8 de julio de 1986. De acuerdo al Telefax del 3 de abril de 1986, se presentó ante el Caritán del Buque "Ciudad de Popayán para el 8 de abril (fl 234 expediente administrativo), por un viaje redondo de dos meses. Y de conformidad con el Telefax del 27 de junio de 1986 (fl 235 expediente administrativo) el desembarco y la finalización del vínculo se daba para el 8 de julio de 1986 (Hoja de Vida CD fl 677) - Periodo 10.

Del 27 de octubre al 27 de diciembre de 1986. El contrato de servicios señaló su inicio en su cláusula tercera (fl 299 expediente administrativo) del 27 de octubre de 1986, por un viaje redondo, el cual duró dos meses (60 días) según el conteo establecido en el documento - relación de tiempos que obra a folio 291 del expediente administrativo (Hoja de Vida CD 1677). - Periodo 11.

Del 22 de abril al 16 de octubre de 1987. El contrato de servicios señaló su inicio en su cláusula tercera el 22 de abril de 1987 (fl 296 expediente administrativo) por un viaje redondo al interior del Buque "Ciudad de Popayán". El desembarco en dicho buque solamente se produjo hasta el 16 de octubre de 1987 conforme al Telefax de la misma fecha (fl 275 expediente administrativo).

Este tiempo también lo dedujo el a quo en su sentencia. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 73 Aduce que en el documento suscrito por la doctora Rubio Jaramillo se indican los periodos en los cuales prestó sus servicios el trabajador; y que el referido tiempo de servicios, junto con el correspondiente al Ministerio de Defensa, la Gobernación del Valle, Colpensiones y Los Samanes, totaliza 1034,28 semanas.

XXVIII. LAS RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros considera que la controversia recae sobre el eventual derecho a la pensión de jubilación por aportes a cargo de Colpensiones, por lo que es esa la entidad llamada a pronunciarse. Asesores en Derecho S.A.S. razona que el tiempo laborado por el actor es insuficiente para acceder a dicha prestación, sin que sea posible analizar el asunto bajo la órbita de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, en tanto la Corte carece de facultades ultra o extra petita.

XXIX. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que el tiempo laborado por el actor en la Flota Mercante Grancolombiana corresponde a 758 semanas, el cual, junto con el servido con otros empleadores era insuficiente para ajustar los 20 años de servicios que exige la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, motivo por el cual revocó el fallo condenatorio de primer grado en este preciso aspecto.

Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 74 Por su parte la censura estima que el lapso trabajado por el promotor del proceso a esa sociedad es de 784,43 semanas, que sumado a otros periodos trabajados arroja un total de 1034.29 semanas, densidad suficiente para configurar el derecho a la referida pensión por aportes. En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala resolver si el ad quem incurrió en el desatino fáctico enrostrado, al colegir que el promotor del proceso laboró para la Flota Mercante Grancolombiana solo 758 semanas.

Para una correcta solución del litigio, es importante recordar que inicialmente el accionante estuvo vinculado a esa empleadora a través de dos contratos de trabajo, así: del 14 de abril al 23 de julio del año 1969; y del 30 julio del 1969 al 23 de julio del año 1982. Los anteriores periodos no son objeto de controversia, tiempo de servicios que corresponde, a trece años, tres meses y dos días; para un total de 4772 días, es decir, 681,7 semanas.

Luego suscribió nueve contratos de prestación de servicios, los que estimaron los falladores de instancia correspondían a verdaderos contratos de trabajo, y que son los que generan la discusión en la esfera casacional en cuanto a su verdadera duración. Respecto al tercer contrato (primero de prestación de servicios), a folio 214 del expediente administrativo milita un Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 75 contrato de servicios, con la siguiente duración «LA DURACIÓN DEL PRESENTE CONTRATO SERÁ DE DOS MESES A PARTIR DEL 5 DE FEBRERO DE 1985», el recurrente aduce que «la efectiva prestación de servicio se extendió hasta el 7 de abril de 1985, tal y como lo dedujo el a quo al no tener interrupción en la prestación del servicio», empero, no señala prueba alguna que respalde esa afirmación, aunado a que el tiempo certificado (f.o 593 del cuaderno 1), fue de 60 días, por tanto el periodo corresponde a 8,57 semanas.

Frente al cuarto contrato (segundo de prestación de servicios), consta en el folio 220 del cuaderno administrativo, que el nexo era por «dos meses (2) a partir del 8 de abril de 1.985», lo cual coincide con los 60 días que consta en el certificado de folio 593 del cuaderno 1, de allí que se contabilizaran 8,57 semanas. En lo atinente al quinto contrato (tercero de prestación de servicios), este tiene una duración de «tres (3) meses a partir del 8 de junio de 1.985», de allí que son 90 días (f.o 593 cuaderno 1), esto es,12,85 semanas.

El sexto contrato (cuarto de prestación de servicios) empezó el 9 de septiembre de 1985 y fue por 60 días según la documental de folio 593 del cuaderno 1, esto es, 8,57 semanas. El séptimo contrato (quinto de prestación de servicios) comenzó el 11 de noviembre de 1985 y duró 51 días (f.o 593 del cuaderno 1), esto es, 7,28 semanas. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 76 El octavo contrato (sexto de prestación de servicios) se desarrolló por 30 días a partir del 1 de enero de 1986 (f.o 593 del cuaderno 1), es decir, 4,28 semanas.

El noveno contrato (séptimo de prestación de servicios) inició el 8 de abril de 1986 y duró 60 días (f.o 593 del cuaderno 1), que corresponde a 8,57 semanas. El décimo contrato (octavo de prestación de servicios) tuvo una duración de «un (1) viaje redondo, contados a partir de la fecha de embarco» (f.o 299cuadenro administrativo), y según la certificación de folio 593 del cuaderno 1, inició el 27 de octubre de 1986 y duró 60 días, por lo que se contabilizan 8,57 semanas.

El último contrato (noveno de prestación de servicios), según lo pactado tenía una duración «DE VIAJE REDONDO APROXIMADAMENTE, CONTADOS A PARTIR DEL 22 DE ABRIL DE 1987 HASTA EL REGRESO DE LA M/N A BUENAVENTURA» (f.o 296 cuaderno administrativo); y la empleadora certificó que inició el 22 de abril de 1987 y duró 65 días (f.o 593 cuaderno 1), tiempo que coincide con el colegido por el Tribunal.

La censura discurre que ese último nexo finalizó fue el 16 de octubre de 1987, tal como lo infirió el a quo, para lo cual aduce que ello se desprende del telefax y un documento suscrito por la doctora Rubio Jaramillo. Al remitirse la Corte al telefax de folio 275 del cuaderno Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 77 administrativo, allí se indica en documento de fecha 16 de octubre de 1987, lo siguiente: VISTA INSTRUCCIONES DIERONSELO CONTADOR JOAQUIN PEDRAZA P. ACERCA RECIBO CARGO AL CONTADOR LLANOS DEBÍA HACERSE ENTRE OCTIBRE RECIBO PRESENTE MANOS ROGAMOS OCTUBRE 11 Y 13/87.

SI AL RECIBO PRESENTE MENSAJE NO SE HA EFECUADO EL DESEMBARCO DEL CONTADOR LLANOS ROGAMOS EFECTUARLO INMEDIATAMENTE. De lo transcrito no es dable deducir hasta cuando prestó sus servicios el actor, pues allí no se indica la fecha de finalización del viaje para lo cual fue contratado. Por otra parte, a folios 269 a 272 del cuaderno administrativo milita un documento emanado de la Flota Mercante, en el cual se relacionan los tiempos de servicios del accionante y frente a ese último contrato de prestación de servicios se dice que fue del 22 de abril de 1987 y correspondió a «1 viaje R», sin indicar la data de finalización, pero se desprende que fue con antelación a la fecha que alega el recurrente,16 octubre de 1987, en tanto en la parte de la firma se dice «Bogotá Oct, 1/87»; a lo anterior se suma que después de relacionar los nueve contratos de servicios, se indica que el tiempo total es de un año, cinco meses y veintiún días, lo que significa que por este nexo la empresa contabilizó dos meses, de modo que no es dable estimar que ese contrato finalizó en la fecha alegada por el recurrente.

En suma, para la Corte, teniendo en cuenta la constancia que obra a folio 593 cuaderno 1, la duración fue de 65 días, estos, 9.28 semanas. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 78 En ese orden de ideas, el total del tiempo de servicios entre el accionante y la Flota Mercante fue de 5308 días, que corresponde a las 758,24 semanas que encontró probadas el Tribunal, por lo que no se configura el yerro enrostrado.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. XXX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de segundo grado de vulnerar, por la vía directa y por interpretación errónea, las siguientes disposiciones: […] 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, lo que condujo a la aplicación indebida del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la 797 de 2003, en relación con los artículos 48 y 53 de la Carta Política.

Para sustentar el ataque aduce que partiendo de cualquiera del número de semanas que se tuvo por acreditadas, ya fuera las del a quo, el juez plural o lo aseverado en el cargo que antecede, esto es, 1030, 1005 o 1034, respectivamente, lo cierto es que sí cumple con las exigencias establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, el cual le resulta aplicable por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Después de aludir a la postura de la Corte Constitucional respecto de la sumatoria de tiempos no cotizados para efectos de acceder a la pensión de vejez bajo Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 79 esa normativa, expone que esta corporación, a través de sentencia CSJ SL1947-2020 consideró que si es viable tal acumulación o contabilización de tiempos, por lo que colige: Así las cosas, y ya aterrizando en el caso en concreto, cuando la ley 100 de 1993 no concibe la aplicación retroactiva del régimen de transición en los mismos términos en que fue expedida la norma que previamente regulaba la situación pensional concreta, lo buscó fue que sus efectos que jurídicos rigieran en mayores y mejores condiciones de igualdad en el nuevo marco legal y constitucional, con lo cual se puede concluir que en el caso del accionante, este tiene derecho a que se computen todos sus tiempos de trabajo a fin de determinar la procedencia de la pensión de vejez conforme a las previsiones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el régimen de transición establecido en el precepto 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario, y, como quiera que el demandante en cualquiera de los escenarios predicados, satisfizo el requisito allí establecido de un mil (1.000) semanas y teniendo la edad de sesenta años a 1998, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, coincidiendo con la conclusión a la cual arribó el a quo, con el pago de mesadas atrasadas debidamente reajustadas, a más del pago de los intereses moratorios.

XXXI. LAS RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros, al igual que en el anterior ataque, considera que Colpensiones es quien debe pronunciarse sobre la acusación. Asesores en Derecho S.A.S. adujo que la corporación no podía resolver la procedencia de la pensión bajo la egida del Acuerdo 049 de 1990. XXXII. CONSIDERACIONES En el presente asunto el casacionista soporta su acusación en que al demandante le asiste derecho al Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 80 reconocimiento y pago de la pensión de vejez, al amparo de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, normativa que le es aplicable en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con tal fin expone, fundamentalmente, que el criterio actual de la Corte consiste en que es posible la sumatoria de tiempos no cotizados al ISS a efectos de cumplir con la densidad de semanas establecidas en el artículo 12 del referido Acuerdo 049 de 1990, en ese orden de ideas, partiendo del tiempo total que se tuvo por definido en el juicio, que según el ad quem fue de 1005 semanas, junto con la edad de 60 años, deduce que le asiste derecho a la prestación por vejez.

Así las cosas, de cara a lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar si el fallador de alzada cometió el yerro jurídico endilgado, es decir, si se equivocó en la inteligencia impartida a las normas denunciadas en la proposición jurídica, en tanto el demandante cuenta con el tiempo mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990.

Frente al asunto que ocupa la atención de la Corte, es oportuno rememorar que la prestación que cubre el riesgo de vejez, se solicitó en la demanda inicial al amparo de dos normativas: i) de manera principal se reclamó que se impusiera su pago conforme a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, súplica que estaba sustentada en cumplía con las exigencias allí previstas para acceder a ese beneficio y; ii) en Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 81 forma subsidiaria y en el evento en que se desestimara el anterior pedimento, la pensión de jubilación por aportes estipulada en la Ley 71 de 1988.

Lo anterior es importante recordarlo en razón a que cuando el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá profirió la sentencia que puso fin a la primera instancia, estudió, en primer lugar, la súplica principal, esto es, la procedencia de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, desestimando ese derecho. Luego, a fin de resolver la totalidad de los pedimentos implorados en el escrito genitor, pasó a decidir la súplica solicitada en forma subsidiaria, consistente en la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, frente a la cual impuso condena.

Por su parte, el Tribunal limitó su competencia y pronunciamiento solo a los temas respecto de los cuales las partes mostraron inconformidad en la apelación; con la salvedad de que, en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, se ocuparía de analizar la procedencia de la condena subsidiaria impuesta relativa a la pensión de jubilación por aportes.

Bajo ese marco de competencia, el juez colegiado concluyó, conforme lo dejó ilustrado en su decisión, que no le asistía razón al actor de obtener la pensión de jubilación, en la medida que no tenía los 20 años de servicios que eran equivalentes a 1028,57 semanas, pues solo contaba con 1005,7, motivo por el cual revocó la condena impuesta, sin Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 82 detenerse a estudiar la procedencia de la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990.

Todo lo anterior, per se, deja sin vigor lo sostenido en el cargo objeto de estudio, en la medida que, como quedó visto, lo concerniente a la procedencia de la pretensión principal, es decir, la pensión de vejez, era un tópico respecto del cual no se pronunció el sentenciador de alzada, por consiguiente, se descarta la comisión de un dislate jurídico sobre un punto que no fue materia de estudio, de allí que si la parte, hoy recurrente en casación, consideraba que ese preciso aspecto debía ser objeto de análisis en virtud del principio de congruencia, era menester acudir al remedio procesal previsto en el artículo 287 del CGP, esto es, solicitar la adición de la sentencia de segundo grado, lo cual no hizo.

Aquí es importante recordar una vez más, que el recurso extraordinario no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, y menos revivir asuntos que cobraron firmeza con la decisión de primera instancia al no ser apelados; habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias (CSJ SL14055-2016 reiterada, entre Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 83 otras, en sentencias SL1375-2017 y SL5232-2018). Bajo la línea argumentativa expuesta, el colegiado no pudo incurrir en la violación, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de las normas que fueron denunciadas en la proposición jurídica, pues ni siquiera las llamó a operar, en tanto, se itera, el asunto a definir al resolver la apelación no se contrajo a determinar si el actor había cumplido con los requisitos para acceder a una pensión vejez, sino a definir de manera subsidiaria si era viable mantener la condena impuesta en primer grado, sustentada en que el trabajador cumplía con las exigencias legales para acceder a la pensión de jubilación por aportes, de allí que no hizo estudio alguno sobre la súplica principal, la cual había sido negada en primera instancia. Por lo anterior, no le asiste razón en lo yerros que de orden jurídico el censor le endilga al Tribunal y, en ese orden de ideas, el cargo no prospera.

Resta agregar que, en todo caso, si la Corte considerara que era dable contabilizar la totalidad de los tiempos, tanto laborados como cotizados al ISS para efectos de acceder a la pensión de vejez, lo cierto es que prontamente encontraría que no se cumple con la densidad de semanas exigidas, en la medida que en esa sumatoria, no sería posible incluir el periodo que se aduce trabajó para la Agropecuaria Los Samanes S.A. del 11 de agosto al 10 de diciembre de 2007, puesto que el actor no registra con esa empleadora afiliación al ISS o Colpensiones, en tanto la historia laboral que reposa Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 84 a folios 596 del cuaderno 1, solo muestra 30 días de cotización con la empresa Tópico S.A. en julio de 1998.

En ese orden de ideas, al margen de que hubiera laborado por el referido periodo con la citada Agropecuaria Los Samanes entre el 11 de agosto y el 10 de diciembre de 2007, según se desprende de la liquidación de prestaciones sociales obrante a folio 598 del cuaderno 1, lo cierto es que, para contabilizar ese tiempo se requería, ante la omisión en la afiliación de esa empleadora al sistema pensional, imponerle el pago del cálculo actuarial, lo cual, lógicamente, no se hizo en el presente juicio, al punto que ni siquiera esa sociedad fue llamada al proceso.

En un caso de similares contornos, resuelto a través de sentencia CSJ SL1168-2021, se dijo: [..] no resulta procedente exigir a la administradora de pensiones que asuma el reconocimiento de una prestación pensional con fundamento en tiempos de servicios privados por los cuales no existió afiliación al sistema por lo que no está garantizada su financiación por parte del empleador privado omiso, como ocurre en este caso, en que Antex Oil y Gas Company Inc no fue vinculado al juicio para discutir y definir su responsabilidad ante dicha omisión. Menos puede endilgársele a Colpensiones un incumplimiento del deber de ejercer las acciones de cobro coactivo como lo reclama el recurrente, pues tal obligación resulta improcedente cuando no existe afiliación al sistema, como lo concluyó el Tribunal frente al tiempo comprendido entre el 24 de marzo de 1965 y el 31 de marzo de 1977.

Y ello es razonable, pues, al no haber sido inscrito el trabajador a la administradora durante ese período, la entidad no tenía elementos de juicio para conocer de tal relación laboral, resultando un imposible jurídico pretender que cobrara cotizaciones de alguien que no está activo en el sistema. […] De esa manera, cuando hay mora del empleador, es relevante determinar si la administradora cumplió con el deber de cobrar las cotizaciones adeudadas para definir su responsabilidad pensional, mientras que, en el segundo, es decir, cuando no hubo Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 85 afiliación, el tiempo de servicios solo podría contabilizarse si el empleador asume efectivamente su financiación a través de la modalidad de pago correspondiente, como sería el cálculo actuarial.

Así las cosas, como quiera que el Tribunal dio por cierto que por el lapso discutido no existió afiliación al sistema por parte el empleador particular Antex Oil y Gas Company Inc, no era factible imponer a la administradora demandada las consecuencias como si se tratara de una falta de cobro de los aportes, ya que ello solamente surge una vez que el trabajador se inscribe al sistema de pensiones y su empleador deja de realizar los respectivos pagos de cotizaciones.

Evento que no fue el que aquí ocurrió. Ahora, como lo advertido por el Tribunal respecto de los años 1965 a 1977 fue la falta de afiliación del demandante, no una simple mora, con independencia de la causa de ello, era necesario que el empleador omiso hubiese sido convocado a juicio para que se definiera su responsabilidad frente al periodo por el que no inscribió a su trabajador al sistema; de ahí que no fue desacertada la conclusión del colegiado al respecto.

Partiendo lo anterior, solo sería posible contabilizar los siguientes tiempos: Ministerio de Defensa Nacional del 1 de mayo de 1959 al 1 de noviembre de 1960 (f.o 503 cuaderno 1), que arroja, 550 días, es decir, 78,5 semanas. En la Gobernación del Valle del Cauca del 14 de junio de 1966 al 30 de abril de 1969 (f.o 507 cuaderno 1), esto es, 1050 días o 150 semanas.

Con la Flota Mercante son 5308 días, que corresponde a las 758,24 semanas. Y con Tópico S.A. 30 días cotizados, esto es, 4,28 semanas. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 86 Así las cosas, los aludidos tiempos arrojan un total de 990,9 semanas, por lo que no satisface las 1000 exigidas, y frente a la segunda posibilidad que consagra el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se tiene que el actor arribó a la edad de 60 años el 18 de agosto de 1998 (f.o 292 cuaderno administrativo), lo que significa que, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima solo cuenta con los siguientes tiempos: i) la etapa laborada con la Flota Mercante del 18 de agosto de 1978 al 23 de julio del año 1982, esto es, 202,1 semanas; ii) el periodo interrumpido en que formalmente trabajó a través de nueve contratos de prestación de servicios, que en las instancias se definieron como de naturaleza laboral, que totalizan 76,54 semanas; y iii) 4,28 semanas con el empleador Tópico S.A. que fueron cotizadas en julio de 1998.

Para un total 282,92, densidad que es inferior a las 500 requeridas en el aludido lapso de 20 años. Por lo expuesto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los dos primeros cargos, respecto a que el Tribunal se equivocó al inferior que en el proceso no estaba demostrado el salario básico percibido por el actor entre los años 1970 y hasta 1981, así mismo al no otorgarle incidencia salarial a lo percibido por el actor por concepto de sobreremuneración (primera acusación) y al ordenar al demandante concurrir en el pago del cálculo actuarial (segundo cargo).

Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 87 XXXIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo para fundar su decisión condenatoria conforme aparece en la parte resolutiva transcrita en los antecedentes de esta decisión y frente a los temas que fueron objeto de análisis en la esfera casacional, expuso que si bien era procedente el pago del cálculo actuarial por todo el tiempo de servicios reclamado, debía tenerse en cuenta que en virtud a lo resuelto en una acción de tutela que fue confirmada por el Consejo de Estado, Colpensiones estableció el correspondiente valor de dicho cálculo por el periodo comprendido entre el 30 de julio de 1969 al 23 de julio de 1982, el cual fue sufragado por las demandadas, de allí que cumplieron con la referida obligación, de modo que los lapsos a cancelar eran del 14 de abril al 23 de julio de 1969 junto con los tiempos en que el actor laboró a través de los contratos de prestación de servicios, además relacionó los salarios a tener en cuenta, sin indicar si debía considerarse algún otro estipendio percibido por el demandante.

Por otra parte, frente al derecho a la pensión de vejez, el juez de primer grado aludió al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que estimó le resultaba aplicable al promotor del proceso, y respecto al tiempo laborado infirió que correspondía al siguiente: i) al Ministerio de Defensa a partir del 1 de mayo de 1959 hasta el 1 de noviembre de 1960 (f. 502 a 505); ii) en la Gobernación del Valle entre el 14 de junio de 1966 y el 30 de abril de 1969, por 1031 días, es decir, 150 semanas; iii) en la Flota Mercante Grancolombiana del 14 de abril al 23 de junio de 1969 y Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 88 desde 30 de junio de ese año hasta el 23 de julio de 1982, que corresponde a 4836 días o 699 semanas, junto con tiempos que rigieron formalmente los contratos de prestación de servicios, esto es, 646 días o 93 semanas; y iv) el mes de julio de 1998 que aparece cancelado al ISS, es decir, por 4,29 semanas.

Coligió que la sumatoria de este tiempo o ciclos arrojaba 1030 semanas y que no era posible acceder a la pensión bajo la normativa del Acuerdo 049 de 1990, pues solo cotizó un mes al ISS en el año 1998, sin que fuera factible contabilizar los otros periodos, en la medida que no se tratan de semanas efectivamente sufragadas a esa entidad de seguridad social, de allí que procedió al estudio de la pensión por aportes acorde con la Ley 71 de 1988 y razonó que cumplía con sus exigencias legales, prestación que se debía conceder a partir del 18 de agosto de 1998, cuando arribó a los 60 años de edad, la cual se cuantificaba con una tasa de remplazo equivalente al 75% de lo cotizado o laborado en los últimos diez años; y que debía cancelarse desde el 26 de abril de 2013, en virtud de haber operado parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas y no pagadas.

La anterior determinación fue apelada por el demandante, cuestionando que el salario definido para liquidar el cálculo actuarial en la primera instancia no era el correcto, en la medida que, no se tuvo en cuenta la incidencia salarial de diferentes rubros que también percibió el trabajador; la existencia de la responsabilidad subsidiaria de Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 89 la Federación Nacional de Cafeteros; y la procedencia de la condena en costas.

Por su parte, la Fiduciaria La Previsora S.A. en su apelación adujo que no podía cancelar de forma directa la condena por concepto de cálculo actuarial que le fue impuesta, pues la misma debía ser asumida por la Federación Nacional de Cafeteros, a quien le corresponde aportar o girar los dineros necesarios para su pago, en su condición de matriz o controlante.

Finalmente, Asesores en Derecho S.A.S. apeló y argumentó que en el presente asunto no se reclamó la existencia de un nexo de trabajo por el periodo en el cual el accionante estuvo vinculado a través de unos contratos de prestación de servicios; y que frente a la cancelación del cálculo actuarial debía tenerse en cuenta que el empleador no estaba obligado a afiliar al demandante, por lo que no resultaba pertinente esa condena, pero, de estimarse procedente, el trabajador debía concurrir con su pago.

Para resolver los recursos de apelación en los temas que prosperaron, basta con lo considerado en la esfera extraordinaria, al desatar las demandas de casación formuladas, y adicionalmente se debe tener en cuenta que respecto del salario o sueldo básico a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial para los años 1970 a 1981 a favor del señor Llanos Valencia, será el siguiente conforme a la documental de fl.° 700 del cuaderno 3: Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 90 DESDE HASTA SUELDO BASICO EN DÓLARES DIA MES AÑO DIA MES AÑO 1 Enero 1970 31 Diciembre 1970 116.30 1 Enero 1971 31 Diciembre 1971 116.30 1 Enero 1972 18 Agosto 1972 116.30 19 Agosto 1972 31 Diciembre 1972 139.56 1 Enero 1973 31 Diciembre 1973 139.56 1 Enero 1974 12 Abril 1974 139.56 13 Abril 1974 31 Diciembre 1974 160.49 1 Enero 1975 5 Diciembre 1975 160.49 6 Diciembre 1975 31 Diciembre 1975 200.61 1 Enero 1976 31 Diciembre 1976 200.61 1 Enero 1977 18 Julio 1977 200.61 19 Julio 1977 8 Noviembre 1977 230.46 9 Noviembre 1977 31 Diciembre 1977 284.11 1 Enero 1978 5 Julio 1978 284.11 6 Julio 1978 31 Diciembre 1978 326.73 1 Enero 1979 11 Junio 1979 326.73 12 Junio 1979 31 Diciembre 1979 375.73 1 Enero 1980 28 Febrero 1980 375.73 1 Marzo 1980 31 Diciembre 1980 469.66 1 Enero 1981 31 Diciembre 1981 469.66 Así mismo, a dicha remuneración deberá incluírsele las sumas reconocidas al demandante por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., por todo el tiempo laborado por concepto de sobreremuneración, por tanto, se modificará la decisión de primer grado conforme a lo expuesto.

Por otra parte, para confirmar la decisión de primer grado en cuanto dispuso el pago del cálculo actuarial de manera íntegra a cargo del empleador demandado, también son suficientes los argumentos esgrimidos en sede casacional. Finalmente, se adicionará la sentencia del a quo, en el sentido de autorizar a la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, a descontar la suma sufraga de $138.335.245 a la entidad de seguridad social por cálculo actuarial, del valor Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 91 íntegro que Colpensiones cuantifique por concepto del mismo por la totalidad de los tiempos laborados y no cotizados a favor del señor Llanos Valencia. Así las cosas, acorde a lo expuesto, se modificará y adicionará la sentencia dictada el 22 de junio de 2018, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá. Así mismo, se confirmará en lo demás el fallo del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal.

Sin costas en la segunda instancia. Las de primer grado a cargo de la parte vencida en la forma dispuesta por el Tribunal, punto que no es objeto de casación. XXXIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2018, aclarada el día 18 de ese mismo mes y año, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN DE DIOS LLANOS VALENCIA contra ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 92 CRÉDITO PÚBLICO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, solo en cuanto consideró que el salario a tener en cuenta por los años 1970 a 1981 correspondía al mínimo legal, no incluyó la sobreremuneración percibida por el actor como factor salarial, no autorizó a descontar del valor del cálculo actuarial la suma $138.335.245 y modificó el fallo de primer grado, en el sentido de imponer el pago del cálculo actuarial en un 75% a cargo de la demandada y el 25% restante a cargo del demandante.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada el 12 de junio de 2018 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de que el salario a tener en cuenta entre los años 1970 y 1971, corresponde a las siguientes sumas: DESDE HASTA SUELDO BASICO EN DÓLARES DIA MES AÑO DIA MES AÑO 1 Enero 1970 31 Diciembre 1970 116.30 1 Enero 1971 31 Diciembre 1971 116.30 1 Enero 1972 18 Agosto 1972 116.30 19 Agosto 1972 31 Diciembre 1972 139.56 1 Enero 1973 31 Diciembre 1973 139.56 1 Enero 1974 12 Abril 1974 139.56 13 Abril 1974 31 Diciembre 1974 160.49 1 Enero 1975 5 Diciembre 1975 160.49 6 Diciembre 1975 31 Diciembre 1975 200.61 1 Enero 1976 31 Diciembre 1976 200.61 1 Enero 1977 18 Julio 1977 200.61 19 Julio 1977 8 Noviembre 1977 230.46 9 Noviembre 1977 31 Diciembre 1977 284.11 1 Enero 1978 5 Julio 1978 284.11 6 Julio 1978 31 Diciembre 1978 326.73 1 Enero 1979 11 Junio 1979 326.73 12 Junio 1979 31 Diciembre 1979 375.73 1 Enero 1980 28 Febrero 1980 375.73 1 Marzo 1980 31 Diciembre 1980 469.66 1 Enero 1981 31 Diciembre 1981 469.66 Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 93 Así mismo se adiciona dicho numeral en el sentido de ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Juan de Dios Llanos Valencia, para lo cual deberá tener como salario de referencia además del sueldo básico, las sumas percibidas por concepto de sobreremuneración.

SEGUNDO: ADICIONAR la decisión de primera instancia en el sentido de autorizar a la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, a descontar la suma sufragada de $138.335.245 a la entidad de seguridad social por concepto de cálculo actuarial, del valor total que Colpensiones cuantifique por concepto dicho cálculo por la totalidad de los tiempos laborados y no cotizados a favor del señor Llanos Valencia.

TERCERO: CONFIRMAR la decisión del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación, excepto en cuanto impuso el pago del cálculo actuarial en un 75% a cargo de la demandada y el 25% restante a cargo del demandante, aspecto respecto al cual se mantiene la decisión de primer grado. Radicación n.° 85816 SCLAJPT-10 V.00 94 CUARTO: Las costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.