CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3780-2020 Radicación n.° 57110 Acta 35 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AIDELI NÚÑEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 16 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Aideli Núñez demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, pretendiendo que se declarara que Álvaro Quintero Almanza dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al art. 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; que, Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 2 como compañera supérstite, le asistía derecho a la prestación; y que, en consecuencia, se condenara a la entidad a reconocerla y pagarla en su favor, a partir del 29 de mayo de 2009, así como al pago de intereses moratorios y de indexación. Fundamentó sus peticiones, en que Álvaro Quintero Almanza laboró 2036 días para el Municipio de Calarcá, del 6 de agosto de 1985 al 1º de abril de 1991; que cotizó al ISS entre el 1º de febrero de 1971 y el 1º de septiembre de 1979 133.86 semanas y del 1º de abril de 2007 al 31 de mayo de 2009 un total de 34, reportando 167,86 cotizadas al ISS para pensión en toda su vida laboral; que falleció el 29 de mayo de 2009 y, en el año inmediatamente anterior, tenía 29.71 semanas válidamente cotizadas; que convivió en unión marital con el causante, desde julio de 1979 hasta el día de su muerte, de manera permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa; que procrearon una hija mayor de edad e independiente económicamente; y que el 18 de mayo de 2010 solicitó la pensión de sobrevivientes, negada mediante Resolución n.º 025384 del 25 de julio de 2011, en la que se concedió indemnización sustitutiva por valor de $1.059.471.

Al contestar la demanda, la entidad se opuso a lo pretendido, argumentando que el afiliado no dejó causado el derecho a la pensión y que la norma aplicable es la Ley 797 de 2003; de los hechos admitió los periodos laborados y cotizados por el causante, la fecha de la muerte, la solicitud de pensión, su negativa, el reconocimiento de la Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 3 indemnización sustitutiva en la cuantía indicada y su cobro.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia del 19 de abril de 2012, condenó a la entidad a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, en un monto de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 29 de mayo de 2009, teniendo en cuenta 14 mesadas pensionales, autorizando los descuentos en salud; impuso los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 18 de diciembre de 2010; absolvió de las demás pretensiones; declaró no probadas las excepciones; y condenó en costas a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, mediante fallo del 16 de mayo de 2012, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la entidad de todas las pretensiones. El Tribunal identificó como problema jurídico a resolver, determinar si al amparo del principio de la condición más beneficiosa era posible aplicar al caso lo dispuesto en la Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 4 versión original del art. 46 de la Ley 100 de 1993, o las disposiciones vigentes para la data del deceso del causante, advirtiendo que no fue debatido que el afiliado falleció el 29 de mayo de 2009, en vigencia de la Ley 797 de 2003, al amparo de la cual debía estudiarse la pretensión, por producir efecto general inmediato, como lo dispone el art. 16 del CST, sin que fuera posible acudir al principio de la condición más beneficiosa como equivocadamente lo interpretó la juez de primera instancia. Señaló que, reiteradamente, esta Corporación había precisado que no era procedente la aplicación de ese principio cuando el fallecimiento del afiliado se producía en vigencia del art. 12 de la Ley 797 de 2003 y que así lo expuso en la sentencia CSJ SL 21199, 26 mar. 2004, de la que citó unos apartes, para concluir que, acorde con las previsiones del art. 12 de la Ley 797 de 2003, era menester que el causante hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años y, en este caso, el afiliado solo alcanzó 34, como se desprende del reporte de semanas cotizadas, sin que sea viable la aplicación del art. 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, por condición más beneficiosa, tal y como quedó analizado en el criterio jurisprudencial reseñado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y provea en costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los art. 53 de la CN, 46 de la Ley 100 de 1993, 21 del CST «[…] y el precedente jurisprudencial de la Condición más Beneficiosa de la Pensión de Sobrevivientes».

Para la demostración del cargo, indica que de manera reiterada se ha dado aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en situaciones similares, como en la sentencia CSJ SL 32642, 9 dic. 2008, de la que cita algunos apartes, para concluir que «[…] la fundamentación constitucional y jurisprudencial esgrimida en defensa del derecho enervado, encuadran dentro de los presupuestos que se analizaron […]» en esa oportunidad, toda vez que el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003, se solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del texto original del art. 46 de la Ley 100 de 1993, por contar con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a su muerte y resultar menos Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 6 rigurosos tales requisitos para acceder a la prestación, en aplicación de la condición más beneficiosa y acogiendo lo dispuesto en el art. 53 de la CN.

Aduce que el Tribunal aplicó indebidamente las normas acusadas en la proposición jurídica, al considerar que no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa; que, por ello, concluyó el Colegiado que «[…] no le eran aplicable (sic) las normas aludidas que fueron objeto de violación, lo cual aparejó como consecuencia que fuera revocada la sentencia de primera instancia y absuelta [a] la parte demandada de las pretensiones incoadas»; y que, de no haber aplicado indebidamente tales preceptos y los criterios jurisprudenciales de esta Corporación, no habría revocado la sentencia de primera instancia. VII.

RÉPLICA Sostiene que el cargo goza de evidentes yerros técnicos, toda vez que, orientado por el sendero de puro derecho, en la demostración hace alusión a aspectos propios de la vía indirecta, al remitirse al material probatorio y a la aplicación indebida del precedente jurisprudencial, cuando solo son atacables las normas sustanciales de carácter nacional, no los fallos o jurisprudencias, por lo que no cuenta con vocación de prosperidad; que la decisión de segundo grado fue acertada, en relación con la jurisprudencia de la Sala, y cita apartes de la sentencia CSJ SL 34016, 17 feb. 2009; y que la ley llamada a resolver la prestación es la vigente al momento de la muerte, es decir, la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 7 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal centró las consideraciones de su decisión en que el afiliado fallecido no cumplió con la densidad de cotizaciones mínima requerida para la causación de la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios, según la norma vigente y aplicable en la fecha de la muerte, y en que no era posible dar aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación. La censura radica su inconformidad en que debió aplicarse el art. 46 de la Ley 100 de 1993, sin modificaciones, en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, según lo previsto en el art. 53 de la CN y la jurisprudencia de la Sala.

Respecto a los reproches técnicos que hace la oposición, advierte la Sala que sí incurrió la censura en defectos relevantes en la formulación del cargo, que lo hacen inestimable, de conformidad con lo dispuesto en los art. 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en el art. 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964, toda vez que, aun cuando se hayan flexibilizado las exigencias de la demanda de casación, ésta debe ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial que debe cumplirse, por Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 8 cuanto no comporta una tercera instancia, tal como en la sentencia CSJ SL5598-2019 se rememoró: En sentencias SL2814-2019 del 3 jul. 2019, rad. n.º 74187 y SL3314-2018 rad n.° 56630 del 25 jul. 2018, en las que se recordó lo expuesto en la SL390-2018, rad n.° 65219 del 31 ene. 2018, sobre el particular, se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Al respecto, contrario a lo que adujo la réplica, la censura eligió la vía adecuada para el embate, la jurídica, sin que soportara realmente su demostración en aspectos fácticos no establecidos en las instancias, sino que hizo referencia a aquellos que sustentan lo pretendido, que fueron establecidos en la primera instancia, sin variación en la segunda, y frente a los cuales no pretende la demostración de ningún error.

Sin embargo, con relación a la proposición jurídica, aduce la recurrente la aplicación indebida del «[…] precedente jurisprudencial de la Condición más Beneficiosa de la Pensión de Sobrevivientes», caso en el cual debió acusar la errónea interpretación de las normas que soportan la jurisprudencia de la Sala que considera aplicó indebidamente o dejó de Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 9 aplicar el ad quem, lo que no hizo; y pese a que resultaría suficiente para el análisis de fondo de la acusación la imputación de violación de las normas sustanciales de carácter nacional contenidas en la formulación del cargo, lo cierto es que acusó allí la aplicación indebida de las mismas, no obstante que en la demostración refiere su falta de aplicación, equivalente a su infracción directa, modalidades que son excluyentes tratándose de las mismas normas, toda vez que no es posible que, en una providencia, el Tribunal aplique de manera indebida una norma y simultáneamente no la aplique, sin que una cosa pueda ser y no ser al mismo tiempo.

En suma, el ataque efectuado resulta inadecuado para derruir la presunción de legalidad y acierto que reviste la decisión del Tribunal, razón por la cual el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 10 Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AIDELI NÚÑEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 57110 SCLAJPT-10 V.00 11