CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL378-2023 Radicación n.° 94590 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MUÑOZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral que promovió contra EMCALI E.I.C.E. ESP.

I.

ANTECEDENTES Francisco Javier Martínez Muñoz, demandó a Emcali E.I.C.E. ESP (fls. 315-334 expediente digital), para que se declarara que en calidad de trabajador oficial ejerce como profesional operativo del Departamento de Atención, Zonas y Servicios Especiales de la Gerencia Unidad Estratégica de Negocio de Acueducto y Alcantarillado, desde el 4 de julio de Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 2 2006; que como quiera que recibe una remuneración menor a la de «los trabajadores de la entidad», se condene al reajuste y/o reliquidación de los salarios devengados desde la fecha indicada, y se «nivelen los salarios futuros con el (…) fijado y reconocido en cada anualidad», a quienes ostentan el mismo cargo.

Así mismo, a la reliquidación de vacaciones, prestaciones legales y extralegales, tales como auxilio de cesantías, intereses sobre las mismas, primas semestrales legales, de antigüedad, «de mayo», de vacaciones, «semestral extra de navidad», de «de navidad», aportes a seguridad social y de cualquier otro derecho causado desde aquella data.

También, reclamó condena por la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949. En subsidio, solicitó el reajuste y/o reliquidación del salario, prestaciones legales y/o extralegales y «aportes» e indexación de las sumas adeudadas. Soportó sus aspiraciones, en que se vinculó para la demandada desde el 16 de enero de 1991, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, vigente al momento de presentación de la demanda.

Reseñó los cargos que ha ocupado en la entidad, y dijo que desde el 4 de junio de 2002, fue ascendido a jefe de grupo de comercialización, al que tras el cambio de denominaciones y manuales de funciones de la planta de cargos de Emcali E.I.C.E. ESP, efectuado mediante Resolución 0749 del 4 de Julio de 2006, se le designa en la actualidad, como técnico de Sistema de Acueducto y Alcantarillado.

Señala, que si bien a partir del 4 de julio de 2006, ostenta el cargo de técnico de Sistema de Acueducto y Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 3 Alcantarillado, las funciones que ejecuta desde entonces no guardan relación con las del empleo, pues en realidad, corresponden a las de líder de un área denominada Atención Prorrateos, Fugas Intradomiciliarias y Hurto Medidores, Departamento de Atención, Zonas y Servicios Especiales de la Gerencia, Unidad Estratégica de Negocio de Acueducto y Alcantarillado de Emcali E.I.C.E ESP.

Indica, que Fabio Garcés, igualmente es líder de un área funcional del referido Departamento de Atención, puntualmente, de la llamada Usuarios de Difícil Gestión, en donde se desempeña como Profesional Operativo 1, con un salario superior al del actor. Mencionó como actividades ejecutadas por los dos trabajadores, las de liderar, coordinar y supervisar procesos operativos del área; así como, emitir conceptos, diseñar, evaluar y dirigir proyectos encaminados a optimizar la operación y reducir costos; realizar seguimiento y control a los planes, programas y proyectos operativos a su cargo; coordinar y dirigir equipos de trabajo, al igual que las actividades relacionadas con el proceso de contratación y presupuesto del área; liderar los procesos e informes de evaluación de gestión, y supervisar contratos.

Aseveró, que hay condiciones de igualdad y eficiencia entre los dos trabajadores, pues desempeñan el mismo oficio en igual jornada, calidad y cantidad de trabajo. Añadió, que cuenta con competencias para ejecutar las labores a su cargo, y los requisitos para el mismo, como es título universitario de economía, y que para el 4 de julio de 2006, tenía 4 años de experiencia, luego obtuvo el título de Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 4 especialista en Gestión de Proyectos de Inversión Pública y Privada.

Explicó, que desde julio de 2006, ha devengado una remuneración inferior a la de su compañero Fabio Garcés, así: AÑO TÉCNICO DE SISTEMA ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO PROFESIONAL OPERATIVO I 2010 $2.689.700 $5.046.300 2011 $2.815.400 $5.282.000 2012 $2.954.200 $5.542.500 2013 $3.009.450 $5.749.800 2014 $3.161.000 $5.930.400 2015 $3.314.700 $6.218.700 2016 $3.622.000 $6.795.200 2017 $3.895.500 $7.308.300 Esbozó, que tras la restructuración organizacional, efectuada a través de las resoluciones Nos. 000942 y 1428 de 2008 y 000220 de 2009, fue desmejorado salarialmente, con relación a sus inferiores jerárquicos, como los Supervisores I. Por ello, el 28 de septiembre de 2017, reclamó a la accionada la nivelación con el profesional operativo I y el pago de los demás conceptos que ahora pretende, y por oficio 831-1DGTHO-002175 de 24 de octubre de 2017, se le despachó negativamente la petición, bajo el argumento de que no era posible aplicar las cláusulas 16 y 18 de las convenciones colectivas de trabajo firmadas con los sindicatos Sinraemcali y Use respecto al pago de la diferencia salarial; que algunas actividades asignadas a distintos niveles jerárquicos pueden coincidir, lo que implicaba que se estuviera «ejecutando otro cargo».

Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 5 Relató, que entre diciembre de 1991 y noviembre de 2010, estuvo afiliado a la organización sindical Sintraemcali, quien suscribió con Emcali una convención colectiva de trabajo el 4 de mayo de 2004, vigente entre el 1 de enero de este año y el 31 de diciembre de 2010. Expuso, que desde el 10 de noviembre de la última anualidad, está afiliado a la Unión Sindical Emcali-Use; que celebró con la demandada sendas convenciones colectivas, el 1 de octubre de 2010 y el 1 de octubre de 2015, por los periodos del 16 de septiembre de 2010 al 15 de septiembre de 2015, y del 16 siguiente al 15 de septiembre de 2020, en su orden.

Por su parte, se refirió a los beneficios que los textos extralegales incorporaron. Emcali E.I.C.E. ESP se opuso a las pretensiones del escrito inicial (fls. 163-168 expediente digital); aceptó las peticiones formuladas por el trabajador y la respuesta que le suministró, así como la afiliación a los sindicatos. Negó los demás hechos o dijo que no tenían tal connotación. Señaló, que Fabio Garcés es profesional operativo I, adscrito al Departamento de Atención, Zonas y Servicios Especiales, con perfil académico diferente al del actor; que tienen roles, responsabilidades y funciones distintas.

Aseguró, que el mencionado trabajador cumple el perfil académico y profesional del cargo de profesional operativo I. «Cada una de las funciones, criterios del cargo, tal como lo establece la Resolución 000800 de 09 de noviembre de 2016». Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia de 23 de noviembre de 2020, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, absolvió a la demandada e impuso costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, a través de fallo de 30 de abril de 2021 (fls. 1-17, cuaderno segunda instancia, apelación sentencia), el ad quem confirmó la decisión de primera instancia. Anticipó, que las funciones desarrolladas por el actor en el cargo de jefe de grupo, posteriormente denominado técnico del Sistema de Acueducto y Alcantarillado, no desbordan su campo de acción como técnico al interior de la empresa, ni son iguales a las ejecutadas por el profesional operativo I, en tanto no hay identidad funcional ni objetiva que permitieran arribar a una decisión distinta.

Enseguida, se propuso establecer si las labores desempeñadas por el actor, como técnico del Sistema de Acueducto y Alcantarillado, desde el 4 de julio de 2006, corresponden a las de un profesional administrativo grado I, y si «es posible que mediante un proceso ordinario laboral se cree una casilla en EMCALI EICE correspondiente a profesional operativo grado I Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 7 para el cargo de técnico del sistema de acueducto y alcantarillado y que esta sea ocupada por el demandante».

Hizo mención a los artículos 143 del CST y 5 de la Ley 6 de 1945; asentó que desarrollan el artículo 13 constitucional, concebido para evitar prácticas empresariales de discriminación por razones de edad, género, religión, opinión política u origen, entre trabajadores que desempeñan igual labor. Apuntó, que en tratándose de la carga de la prueba en eventos en los que se pretende la nivelación salarial por trabajo igual, «las Cortes» han sostenido que cuando se acusa al empleador de dar trato discriminatorio de carácter salarial a uno o varios de sus trabajadores, le corresponde al trabajador demostrar la diferencia de salario e igualdad en el cargo, y al empleador, la justificación de la disimilitud o razones objetivas del trato diferente; sin embargo, en este caso, dijo, no se plantea la nivelación a partir del desconocimiento del principio de «trabajo igual a salario igual»; el reclamo se soporta en el desconocimiento del artículo 53 superior, con el que se busca hacer prevalecer la realidad generada por disfuncionalidad sobre la formalidad del cargo de que es titular el demandante, la que surge «porque el accionante se encuentra realizando funciones correspondientes a un cargo que, en criterio de la parte actora, debe asimilarse a uno de mayor jerarquía, y recibir la remuneración acorde al mismo».

Esclareció, entonces, que la carga de la prueba opera de manera distinta, «sentencia del 10 de mayo 2011»; de suerte que Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 8 para otorgar la nivelación salarial por factor funcional, basta con que el promotor del juicio acredite que: i) fue nombrado en un cargo en la entidad; ii) cumple funciones inherentes a un empleo distinto a aquel para el que fue nombrado; iii) satisface las demás exigencias requeridas para ocupar aquel con el que pide nivelación y, iv) no recibe la retribución fijada para la ocupación de la que desempeña funciones.

A continuación, elucidó: (…) como quiera que no se demandado discriminación salarial entre personas que cumplieran una misma función, sino el pago de sueldos y prestaciones sociales correspondientes a los cargos que considera son equivalentes en jerarquía, y no que verdaderamente desempeñó en virtud de la primacía de la realidad, la demostración de las condiciones de calidad y cantidad de trabajo, no son necesarias en el asunto que se estudia.

Apuntó, que en un asunto como el estudiado, en sentencia de «2 de noviembre de 2006, expediente 26437», esta Sala de la Corte explicó, que no en todos los casos resulta necesario la demostración de la eficiencia, porque si se alega, como en este caso, la existencia de un escalafón que fija los salarios para determinado cargo, en el juicio deberá probarse el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial, sin que sea necesaria aquella condición del desempeño laboral.

Recordó, que según el actor, realiza idénticas funciones a las ejecutadas por Fabio Garcés, profesional operativo I y no las de técnico del Sistema de Acueducto y Alcantarillado que actualmente ostenta. Encontró que, en efecto, se desempeña como técnico desde el 4 de julio de 2006, por Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 9 redenominación del cargo que venía ejerciendo desde el 4 de junio de 2002, como jefe de grupo comercialización, el que logró por concurso de méritos, es decir, no se trató de una reubicación para desarrollar labores diferentes a las contratadas, sino de un cambio en la estructura organizacional que determinó la modificación en el nombre del cargo, que no de las funciones.

Se centró en la prueba testimonial, de la cual mencionó la versión de Eduardo Jesús Caicedo Rodríguez, auxiliar de oficina del proceso de prorrateo y fugas, quien labora bajo las órdenes del accionante, y dijo que este tiene funciones de «planificación y verificación», lo que para el fallador plural, corresponde a las actividades de supervisión de contratos, coordinación y orientación de grupos de trabajo.

Expuso, que Franklin Trejos Bolaños, tecnólogo administrativo, en virtud de un concurso de méritos, quien coordina el sistema de seguridad y salud en el trabajo del servicio de gerencia de acueducto, dio a conocer que Martínez Muñoz labora como técnico del Sistema de Acueducto y Alcantarillado; trabaja con los servicios de acueducto, fuga y cambio de medidores y tiene personal a su cargo.

Que además, «“Agregó que son pocos los técnicos que tienen personal a cargo y el demandante tiene un grupo. Que a los técnicos del sistema le llaman líderes funcionales porque manejan y planean, también hacen acciones preventivas y de mejora y son varios técnicos que hacen labores similares de profesional operativo 1. En cuanto a los profesionales operativos I indicó que ellos tienen más actividades a cargo porque ellos lo que hacen es un proceso a cargo y planear”».

Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 10 Refirió, que Carlos Alberto Patiño Mosquera ocupa el cargo de «medición de acueducto», y declaró que el demandante inició como calibrador de medidores; después concursó y «ganó para jefe de grupo»; al poco tiempo variaron la denominación a técnico; el demandante pasó a ser técnico del Sistema de Acueducto y jefe, «y siempre ha estado por encima de mí. Nos da las órdenes para ubicar daños intradomiciliarios, prorrateos y despacha el grupo que tiene a cargo».

Que el testigo informó, que en el departamento ha habido cambios en los nombres de las dependencias y cargos; que hay varios técnicos que llevan a cabo otras funciones y ahora también hay profesionales I, II y III que están por encima de los técnicos; que los profesionales llegaron a la planta porque antes estaban «en el bulevar», y la función es diferente, dado que se limitan a investigar los fraudes, cancelarlos, incluso, no tienen tanta supervisión de contratos, pero sí personal a cargo; que el deponente aclaró que los técnicos que estaban en planta, entre ellos el demandante, son operativos y ellos (al referirse a los profesionales) son comerciales; que finalmente, reveló que el demandante apoya los grupos de plomería, hurtos, reparaciones, prorrateos y fugas intradomiciliarias, y le corresponde reportar novedades del estado de la operación que realiza, al igual que transporta personal, carga materiales y lleva equipos a los sitios de trabajo, cuando se requiera.

Manifestó, que «revisada la documental», no advertía la identidad de funciones asignadas al profesional operativo I, Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 11 con relación a las ejecutadas por el actor, ni de los requisitos y exigencias para desempeñar uno y otro cargo se podía establecer la equivalencia o alcance que pretende el demandante pues, por el contrario, lo que se observa es la diferencia de actividades y grado de responsabilidad de uno y otro cargo, (…) sin que ello signifique que sus actividades puedan ser complementarias (sic), y coadyuven al logro de los objetivos del departamento operativo en que cumplen las funciones asignadas; esto es, ni en la estructura organizacional de EMCALI contemplada en las Resoluciones 820 de 2004, Resolución 1336 de 2010, ni en el ajuste a la misma, Resolución 951 del 16 de mayo de 2015, o de la planta de cargos de la Resolución 821 de 2004, ni en los manuales de funciones de la Resolución 822 de 2004, Resolución 749 de 2006, Resolución 1037 de 2015, Resolución 800 de 2016.

Precisó, que ello es así porque, sin perjuicio de las demás actividades inherentes a su cargo, los técnicos del Sistema de Acueducto y Alcantarillado, tienen dentro de sus funciones administrar, organizar, coordinar y orientar los grupos de apoyo operativo en las diversas actividades de producción, atención, distribución, tratamiento, desarrollo de infraestructura, entre otros, del área (Resoluciones 000749 de 24 de mayo de 2006, fls. 38-39; 00674 de 2004, fls. 40-43; 000821 de 17 de diciembre de 2010, fls.44-47), con formación técnica y/o dos años de formación profesional.

Que a su vez, los profesionales operativos I, tiene como funciones diseñar, planear, evaluar, analizar y dirigir proyectos de optimización de la operación, reducción de costos, mejoramiento de la calidad y eficiencia del servicio, Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 12 garantizando su prestación continua, además de las actividades de programación, dirección, supervisión y control, que exige formación profesional en pregrado, posgrado y experiencia de tres años y funciones específicas por cada macroproceso del cual es responsable, conforme a las resoluciones 000749 de 04 de julio de 2006, fls. 48-49; 000674 de 10 de junio de 2009, fls. 50-54; 001037 de 25 de septiembre de 2015, fls. 55-59, y 800 de 9 de noviembre de 2016, fls. 60-64.

Infirió, que las funciones del profesional operativo I son diferentes a las desarrolladas por Francisco Javier Martínez, pues si bien, el cargo que ocupa dentro del Departamento de Gestión Operativa de Acueducto y Alcantarillando, reporta una responsabilidad con personal a cargo y apoyo a diferentes grupos y procesos, no se probó que se diera con ocasión a que hubiera diseñado, controlado, o planeado el proyecto para su ejecución, o liderado el mismo, dado que la prueba testimonial refiere que esas funciones ya las ejercía antes de que trasladaran los profesionales operativos I a la planta; no le modificaron las actividades ni responsabilidades, con la redenominación del cargo de jefe de grupo a técnico del Sistema de Acueducto, tal como lo indicaron los declarantes; sus funciones son similares que no idénticas a las de los profesionales, y estos cumplen gestiones diferentes de las que lleva a cabo el accionante, con niveles de competencia y jerarquía también distintas.

Estimó, que las funciones que le fueron asignadas al demandante en el cargo para el que concursó, y que Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 13 posteriormente fue redenominado, esencialmente se mantienen, y las adicionales que le han entregado «por competencia y naturaleza del área operativa», no desbordan su campo de acción como técnico al interior de Emcali, ni se confunden con las ejecutadas por el profesional operativo I, menos, cuando este cargo se provee por concurso, sin que pueda «esta agencia judicial crear una casilla para el cargo como equívocamente lo pretende la parte actora, pues no se encuentra dentro de la competencia del juez laboral crear o modificar la planta organizacional o administrativa de una entidad».

Insistió en que no podría crearse un cargo para el demandante o asimilarlo al nivel de profesional operativo I, «y proveer el mismo con este», pues las Empresas Municipales de Cali, transformadas mediante el artículo 4 del Acuerdo 0214 de 1996, son una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa Dijo que solo de dos maneras podrían crearse los cargos en la entidad: i) cuando el Concejo Municipal conforme al artículo 313 numeral 6° de la Constitución Política determine o modifique la estructura de la Administración Municipal y las funciones de las dependencias de este tipo de entidades y, ii) cuando por iniciativa del gerente general, la Junta Directiva se reúna para definir la estructura administrativa de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., y crear, fusionar y suprimir las dependencias y empleos que considere necesarios para su operación, así como señalar sus funciones básicas, de Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 14 conformidad con la ley (artículo 14 del Acuerdo No. 34 de 1999 “por medio del cual se adopta el estatuto orgánico para la empresa industrial y comercial de Cali, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., se modifica el Acuerdo 014 de 1996, se dan unas autorizaciones al señor alcalde y se dictan otras disposiciones”).

Añadió, que con arreglo a los acuerdos convencionales, (fls. 93-118 vto y 124 vto-144), se ha convenido una política de recursos humanos, en la que se incluyó que la selección de personal y provisión de vacantes se desarrolla con base en procesos objetivos, contenidos en el reglamento de selección y enganche de personal, «así como los reconocimientos salariales diferenciales por reemplazo y la duración del mismo».

Concluyó, que no podría una autoridad judicial crear un cargo público remunerado, en detrimento del debido proceso administrativo, con desconocimiento de los requisitos para la provisión de cargos públicos, a saber: funciones detalladas en la ley y el reglamento, y consagración en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos (artículo 122 de la Constitución Política). «Además, al proveer un cargo con el demandante, esta Sala se encontraría en contravía con las normas de tipo constitucional que obligan a que el ingreso y ascenso a los cargos públicos se dé por concurso público en el que se miden los méritos y calidades de los aspirantes (Ley 909 de 2004)».

Después de citar las sentencias CC953-2007 y CC C777-2010, discurrió: Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 15 I) El demandante no logró demostrar en el proceso: a) que fue nombrado en el cargo respecto del cual solicita la nivelación o un cargo distinto al cual concursó, con funciones diferentes; b) la identidad de funciones con referencia a una persona específica, en una misma dependencia, por trabajos equivalentes; c) la realización de igual cantidad y calidad de trabajo frente al cargo de profesional operativo I, d) la igualdad en las condiciones de eficiencia, en el desempeño del mismo oficio, con respecto a la persona en particular frente a la cual solicita nivelarse; y II) La justicia laboral ordinaria no puede crear un cargo del nivel de Profesional operativo I y proveer el mismo con el demandante, pues, se reitera, de conformidad la Constitución de 1991, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, descentralizadas, a pesar de contar con autonomía propia, hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, por lo que los cargos públicos se deben crear mediante la Ley o por decisión de la Junta Directiva de la entidad a iniciativa del Gerente General y solo se pueden proveer mediante un concurso público de méritos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo replicado en tiempo, pretende que la Corte case la decisión colegiada para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del juzgado, y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, «error de hecho» en relación con los artículos 143, 144 y 146 del CST, «norma que se concatena» con el artículo 5 de la Ley 6 de Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 16 1945 y con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 127, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990.

Enlista los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el trabajador no cumplió con la prueba para demostrar que podía equiparar su empleo al de un PROFESIONAL OPERATIVO I. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que se demostró en el proceso que el cargo desempeñado por el actor si (sic) era equiparable al del PROFESIONAL OPERATIVO I, dado a que las actividades por él desarrolladas si (sic) eran las propias de esta clase de profesional.

Acusa la equivocada valoración de: i) memorando de 29 de noviembre de 2016 (fl. 31), suscrito por el jefe del Departamento de Zonas Especiales, dirigido al jefe del Departamento de Planeación Humana, en el que se menciona que Martínez Muñoz lidera el área funcional a prorrateos, fugas intradomiciliaria y hurto a medidores, y desarrolla actividades de planeación, supervisión, seguimiento y control; ii) memorando de 28 de agosto de 2017, del jefe del Departamento de Atención Zonas y Servicios Especiales de la Unidad Estratégica de Negocios de Acueducto y Alcantarillado de Emcali E.I.C.E. ESP., enviado a los líderes funcionales de ese departamento, en el que labora el actor y Fabio Garcés, «siendo reconocido el primero como líder del área funcional denominada “Atención Prorrateos, fugas intradomiciliarias y hurto medidores” ». iii) Memorandos de folios 29, 30 y 32 que dan cuenta de las órdenes de supervisión en interventoría de contratos u Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 17 órdenes de servicios dadas al demandante; iv) resoluciones 674 de 2009 y 749 de 2006, en las que se señalan las funciones de los grupos de empleos y de los niveles profesional y técnico, y la 749 de 2006, «donde se establece la formación profesional» y se describen las funciones que desempeñó el actor; v) comunicación de 30 de septiembre de 2008, firmada por el gerente de la Unidad Estratégica de Negocio de Acueducto y Alcantarillado de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., dirigida al Departamento de Gestión Humana de la misma entidad, en la que solicita la redenominación del cargo de algunos funcionarios, dentro de ellos Francisco Martínez; vi) Acuerdo 34 de 1999, del Consejo de Cali, a través del cual se adoptan los estatutos de la demandada. vii) resoluciones 883 de 2008 y 674de 2009, que fijaron los requisitos de los cargos, incluido el de profesional operativo I; viii) resoluciones GG No. 000951 de mayo de 2022 y JD No. 00010 de 10 de mayo de 2010, que contienen las actividades propias del área funcional denominada «“Atención Prorrateos, fugas intradomiciliarias y hurto medidores”» y, las convenciones colectivas suscritas entre la enjuiciada y los sindicatos Sintraemcali de 2 de febrero de 2003 y Use de 1 de octubre de 2015, en cuyos artículos 16 y 18 respectivamente, se indica que quien desempeñe un cargo de mayor jerarquía tiene derecho al pago de la diferencia salarial.

Manifiesta, que la discusión se centra en que el cargo que desempeña debe equipararse «en todo» al de profesional operativo I, para lo cual se deben tener en cuenta las Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 18 funciones realizadas. Lamenta que el ad quem no hubiera hallado prueba «válida para establecer la nivelación salarial por factor disfuncional», pese a que acreditó, que aunque fue nombrado en un cargo en Emcali, cumplía funciones propias de otro; que satisface las exigencias para ocupar aquel al que aspira se le nivele, y que no estaba siendo remunerado de acuerdo a las actividades que llevaba a cabo.

Recuerda, que desde el 16 de enero de 1991, se vinculó mediante contrato de trabajado a Emcali E.I.C.E. ESP y ha ocupado los siguientes puestos de trabajo: ayudante control de inventarios del 16 de enero de 1991 al 18 de noviembre de la misma anualidad; ayudante de taller desde el 19 de noviembre de 1991 hasta el 25 de agosto de 1993; probador de medidores acueducto del 25 de agosto de 1993 al 17 de agosto de 1999; supervisor de comercialización entre el 18 de agosto de 1999 y el 3 de junio de 2002, y jefe del grupo de comercialización desde el 4 de Junio del 2002, empleo que tras el cambio de denominaciones y manuales de funciones de la Empresa, efectuado mediante la Resolución No. 0749 del 04 de Julio de 2006, hoy se llama técnico de Sistema de Acueducto y Alcantarillado.

Aduce, que a partir de la última fecha, pasó a liderar el área funcional de atención prorrateos, fugas intradomiciliarias y hurto Medidores. Aclara, que los puestos de técnico de sistema de acueducto y alcantarillado y profesional operativo I, corresponden a trabajadores oficiales, según el Acuerdo 34 de 1999, emanado del Concejo Municipal de Cali, por medio del cual se adoptaron los estatutos orgánicos de Emcali.

Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 19 Asienta, que el cargo de líder del área funcional llamada Atención Prorrateos, Fugas Intradomiciliarias y Hurto Medidores, es propio de un profesional operativo I, y que aunque la Resolución 749 de 2006, describe unas funciones meramente operativas para los técnicos del sistema de acueducto y alcantarillado, estas no corresponden a las cumplidas por Martínez Muñoz, situación inadvertida por el Tribunal.

Asegura, que se pasó por alto que el demandante atendió funciones propias de un profesional I, tales como planear, evaluar, analizar, supervisar y controlar, «tal como se desprende de la prueba documental que no fue estimada. Y dentro de la cual, igualmente existe prueba de la disfuncionalidad del actor, al punto de ser solicitado internamente la corrección de tal situación».

Estima, que el fallo recurrido es discriminatorio, como quiera que tanto el actor como Fabio Garcés, fungen como líderes de áreas funcionales al interior del departamento de Atención Zonas y Servicios Especiales de la Gerencia de la Unidad Estratégica de Negocio de Acueducto y Alcantarillado de Emcali E.I.C.E. ESP, lo que debió ser considerado para conceder la nivelación en los términos reclamados.

Afirma, que ha cumplido los requerimientos para ser profesional operativo I, como se desprende de las siguientes pruebas: - La Resolución 883 del 23 de junio de 2008, indica que en su artículo cuarto (sic) que los requisitos para los cargos señalados en el mismo, no podrán ser disminuidos cuando se exija título; y en su parágrafo 4, señala que cuando se exija profesión, matrícula, etc., los mismos deberán acreditarse al momento de la vinculación. Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 20 Además, el parágrafo 4 ibidem, señala que cuando en los perfiles se señalen varias profesiones o conocimientos, los mismos son de carácter alternativo, no copulativo acreditarse.

En la página 135 de la Resolución 883, al referirse al PROFESIONAL OPERATIVO I, se indican como requerimientos varias profesiones dentro de la que se encuentra la de economía, titulo con el cual cuenta el demandante desde el año 2000, como se ha acreditado. -La Resolución 674 del 10 de junio de 2009, no modifica lo indicado en la Resolución 883 de 2008, frente al cumplimiento e interpretación de los requisitos; como tampoco lo relativo a los requisitos ya acreditados conforme a las normas anteriores; precisando que los requisitos de los empleos que vienen desempeñando para todos los efectos legales, y mientras permanezcan en los mismos empleos, o sean trasladados o incorporados a cargos de igual denominación o remuneración o a cargos equivalentes, no se les exigirá requisitos distintos a los ya demostrados.

Dentro de la formación profesional requerida se encuentra la economía: - Si bien la Resolución 1037 de 2015, exige para el cargo de PROFESIONAL OPERATIVO I el título profesional en diferentes ramas como la economía y postgrado (los cuales acreditaba el actor en dicho momento); no puede pasarse por alto que dicha resolución en su artículo 6 mantiene lo indicado en la Resolución 674 de 2009, frente a los requisitos ya acreditados.

Esgrime, que si el colegiado hubiera aplicado la sentencia CSJ SL2022-2018 de la Sala 1 de Descongestión, habría observado que en dicha providencia «se pide que el reclamante cumpla funciones que correspondan al cargo al cual se va a nivelar y que tuviese experiencia, antigüedad y conocimiento en torno a dicho cargo», como aquí acontece y lo acreditó con la abundante prueba documental, precariamente valorada, y con los testimonios también desatendidos, quienes dieron cuenta del servicio, funciones, experiencia y conocimiento de Martínez Muñoz.

Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 21 Insiste en que las funciones propias del cargo que formalmente tiene, no guardan relación con las que en realidad cumple desde 2006, que no son otras que las de profesional operativo I, «y el que no se haya remunerado conforme se remunera por la demandada a quienes desempeñan labores similares, conlleva a violar las norma constitucional (sic) que establece que a igual trabajo, igual remuneración».

VII. LA RÉPLICA Expresa, que el recurrente solicita a la Corte casar la sentencia de segunda instancia, y luego se condene a las pretensiones de la demanda, lo que es técnicamente imposible, porque no se pidió la revocatoria del fallo singular para que, eventualmente, pudiera accederse a las aspiraciones iniciales. En un acápite que tituló «Razones de fondo contra la prosperidad del recurso» (negrilla del texto), reprodujo parte de las consideraciones del ad quem.

VIII. CONSIDERACIONES La glosa de orden técnico que formula la réplica, es infundada, como quiera que el alcance de la impugnación fue correctamente planteado al implorar que esta Corte case la sentencia del Tribunal, «para que en sede de instancia» revoque la absolución del juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, y se acceda las pretensiones de la demanda inicial.

El Tribunal señaló, que la nivelación a la que se aspira es por el factor funcional, pues el convocante esbozó que cumple funciones propias de un profesional operativo I, y no Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 22 de técnico del Sistema de Acueducto y Alcantarillado. Aclaró, entonces, que el litigio no giraba en torno a la reivindicación del principio que consagra el artículo 143 del CST, por manera que el trabajador no estaba compelido a demostrar condiciones de calidad y cantidad de trabajo, ni de eficiencia, sí, que está nombrado en un cargo, en ejercicio de funciones que corresponden a otro de mayor jerarquía y remuneración, a más de que cumple los requisitos para ser profesional.

Dedujo, que Martínez Muñoz pasó de desempañarse como jefe de grupo de comercialización -empleo al que llegó por concurso-, a ser técnico del Sistema de Acueducto y Alcantarillado, luego de una redenominación del cargo por estructura organizacional, sin que ello hubiera implicado cambio de funciones, y que estas y el grado de responsabilidad son diferentes para los técnicos y los profesionales.

En lo fundamental, la censura sostiene que sí demostró que ejecutó funciones de profesional operativo I, y que satisface los requisitos de dicho empleo; también, que el fallo recurrido es discriminatorio, pues tanto él como su compañero Fabio Garcés ejecutan labores propias de áreas funcionales dentro del Departamento de Atención Zonas y Servicios Especiales de la Gerencia de la Unidad Estratégica de Negocio de Acueducto y Alcantarillado.

La Sala juzga pertinente insistir, en que el recurso extraordinario de casación no hace parte de las instancias regulares del juicio, por virtud de las cuales los contendientes Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 23 puedan, sin miramientos, exponer sus posiciones en torno a la problemática sometida al escrutinio judicial. Se trata, en cambio, de un escenario para proponer un juicio de legalidad a la sentencia del ad quem, salvo en casos de casación per saltum, que no es el caso, cuando quiera que se haya decidido de espaldas al ordenamiento jurídico y/o a las garantías de los sujetos procesales.

Para ello, quien aspire a la anulación de un fallo debe atender los requisitos formales fijados por la ley y la jurisprudencia, de suerte que la demanda resista un estudio de fondo a los planteamientos de la censura. Lo anterior impone, que deba expresarse el motivo de casación, con indicación del precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado, y el concepto de transgresión, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; en caso de considerarse que la violación ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, deben singularizarse, con la manifestación de la clase de desatino que se estima se cometido (CSJ AL4561-2022).

Desde luego, la prosperidad del ataque dependerá de que se demuestre el desafuero fáctico o jurídico en que incurrió el fallador, con carácter protuberante u ostensible, que irradie todos los pilares del fallo, al punto que resulte imperativo que la Corte restablezca el orden jurídico. Se insiste, no cualquier desatino o la mera inconformidad con las resultas del proceso conduce al quiebre de la sentencia pues, como se sabe, la misma arriba a esta Corporación, Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 24 revestida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Bajo los anteriores presupuestos, se procede al examen de los medios de prueba denunciados, con miras a definir si el Tribunal erró en la forma en que lo señala el impugnante, con la precisión de que el Tribunal ponderó todos los medios de prueba singularizados, en tanto indicó que fundó la decisión en la documental aportada. El memorando 352-DAZ-058 de 29 de noviembre de 2016, del jefe de Departamento de Atención Zonas y Servicios Especiales (fl. 33 expediente digital), dirigido a la jefe del Departamento Planeación Humana y Organizacional, corresponde a una certificación del siguiente tenor: Que el funcionario FRANCISCO JAVIER MARTINEZ M., con registro laboral No. 4956, adscrito al Depto. de Atención Zonas y Servicios Especiales, bajo el cargo Técnico del Sistema de Acueducto y Alcantarillado, anteriormente denominado Jefe de Grupo Comercialización, asume en la actualidad la coordinación del área funcional Atención a Prorrateos y Fugas lntradomiciliarias, que atiende dentro del área de influencia de EMCALI, lo relacionado con revisión de prorrateos, revisión y localización de fugas internas imperceptibles de agua potable, atención de hurto de medidores y traslados.

Que como líder de la citada área y en el ejercicio de lo que implica asumir la coordinación de los cuatro (04) procesos operativos en mención, el citado funcionario realiza actividades dirigidas a la planeación, supervisión seguimiento y control. Lo anterior, se soporta en los indicadores de gestión, que como es sabido se nutren de la información que periódicamente y con carácter obligatorio deben reportar las diferentes áreas.

Por su parte, el memorando 352-DAZ-528 de 28 de agosto de 2017 (fl 35 expediente digital), suscrito por el Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 25 mismo funcionario de Emcali, detalla el nombre de los líderes de cada uno de los procesos del Departamento de Atención Zonas y Servicios Especiales. En este se señala a Francisco Javier Martínez a cargo de Atención Prorrateos, Fugas Intradomiciliarias y Hurto Medidores.

El memorando DJ-1609, con fecha ilegible, que se señala a folio 29 y que corresponde al 31 del expediente digital, está direccionado a los gerentes de Unidad Estratégica de Negocio, de área, directores, jefes de departamento y coordinadores, y proviene de la Dirección jurídica. Aquí, se imparten instrucciones sobre la interventoría y/o supervisión de los contratos que celebre Emcali, en los siguientes términos: (…) la interventoría y/o supervisión de los contratos que celebre EMCALI estarán a cargo de un servidor público quien deberá contar con las calidades de Empleado Público (Nivel Directivo), profesional administrativo 1, profesional operativo I y profesional de ensayos y calibraciones, se hace énfasis en que además de que el interventor y/o supervisor ostente dicha calidad. a la luz del anexo 1 del Manual de Contratación de EMCALI, "debe colaborar en el mejor desarrollo de la actividad contratada y velar por el cumplimiento idóneo y oportuno del objeto contratado" ( ).

Es así como resaltamos que quien va a ejercer las funciones de interventor y/o supervisor. debe ser la persona idónea, es decir que cuente con la capacidad. aptitud e eficiencia para el debido cumplimiento de la actividad o el trabajo que va a desempeñar. En las siguientes comunicaciones, ubicadas por el demandante en los folios 30 y 32 (fls. 32 y 34 del expediente digital), del 23 de noviembre de 2016 y 24 de agosto de 2017, respectivamente, la Unidad Estratégica Negocios de Acueducto y Alcantarillado designó al demandante como Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 26 supervisor de la ordenes de prestación de servicios No. 3108- 201600066 y de compra 3102- 2.017-00016.

Si bien, en los dos primeros instrumentos reseñados se indicó que el actor «asume en la actualidad la coordinación del área funcional Atención a Prorrateos y Fugas lntradomiciliarias», y que es líder de dicho proceso, ello en nada rebate lo dicho en el proveído colegiado, pues a juicio del Tribunal, ese rol es propio de los técnicos del Sistema de Acueducto y Alcantarillado, en tanto asentó que «tienen dentro de sus funciones administrar, organizar, coordinar y orientar los grupos de apoyo operativo en las diversas actividades de producción, atención, distribución, tratamiento, desarrollo de infraestructura, entre otros, del área (…)».

Ahora, también se certificó que el trabajador «realiza actividades dirigidas a la planeación, supervisión, seguimiento y control» de los procesos de revisión de prorrateos, revisión y localización de fugas internas imperceptibles de agua potable, y atención de hurto de medidores y traslado; empero, ello no traduce que hubiera planeado, diseñado o controlado tales proyectos que de acuerdo a lo concluido por el Tribunal, son responsabilidades a cargo del profesional operativo I, a luz de las resoluciones 000749 de 2006, 000674 de 2009, 001037 de 2015 y 800 de 2016.

Esa inferencia no es refutada por el impugnante. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el colegiado dedujo, soportado en la prueba testifical, que las funciones relativas al apoyo a diferentes grupos y procesos, Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 27 a cargo del accionante, «ya las ejercía antes de que trasladaran los profesionales operativos I a la planta; no le modificaron las actividades ni responsabilidades, con la redenominación del cargo de jefe de grupo a técnico del sistema de acueducto».

Este aserto no fue atacado, por manera que caería al vacío el fundamento fáctico de la pretensión de nivelación, consistente en que desde el 4 de julio de 2006, fecha en que se realizó el cambio de denominaciones y manuales de funciones de la planta de cargos de Emcali E.I.C.E. ESP, ha ejecutado actividades propias de profesional operativo I. Así las cosas, el hecho de que Martínez Muñoz, hubiera supervisado contratos y órdenes de compra, por sí solo no destruye las deducciones del Tribunal.

Con relación a la Resolución 749 de 2006, de la cual el recurrente afirma que asigna funciones meramente operativas a los técnicos del Sistema de Acueducto y Alcantarillado, basta indicar, que ello contraría lo que el colegiado extrajo del documento, y que a la censura no le mereció reparo alguno, que «sin perjuicio de las demás actividades inherentes a su cargo, los técnicos del sistema de acueducto y alcantarillado, tienen dentro de sus funciones administrar, organizar, coordinar y orientar los grupos de apoyo operativo en las diversas actividades de producción, atención, distribución, tratamiento, desarrollo de infraestructura, entre otros, del área».

En la comunicación 1092-08 de 30 de septiembre de 2008 (fl. 37 del expediente digital), la Gerencia Unidad Estratégica de Negocio de Acueducto y Alcantarillado, le manifestó a la Gerencia de Gestión Humana y Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 28 Administrativa, que los funcionarios detallados, dentro de ellos el actor, reclamaron el estudio de las funciones de su cargo; por tanto, solicitó: (…) su colaboración redenominando el cargo de dichos funcionarios de Técnico del Sistema de Acueducto y Alcantarillado a Técnico de Grupo, cuyo cargo en la actualidad se encuentra creado para la Gerencia Ven de Telecomunicaciones (2 casillas) y que como se ha manifestado refleja de mejor manera la realidad de la labor desarrollada por este grupo de Técnicos.

Al rompe se observa, que la petición elevada, originada en la inquietud de los trabajadores, persigue que el cargo sea redenominado a técnico de grupo, que no es por el cambio que aboga el actor, cual es profesional operativo I; en esa medida, claramente, la misiva no refrenda que el convocante del juicio cumpliera las funciones del empleo de profesional, que fue lo que el juez de segundo nivel echó de menos. En nada contribuyen a los propósitos del recurso, las cláusulas 16 y 18 de las convenciones colectivas con vigencias 2004-2008 y 2010, pues atañen al pago de diferencias de sueldo por remplazos y/o encargos transitorios, que no fue lo que se presentó en el asunto bajo examen.

El demandante alude a las resoluciones 749 de 2006; 883 de 2008; 674 de 2009; 001037 de 2015 y 00800 de 2016, en perspectiva de demostrar que el trabajador cumple los requisitos del cargo de profesional, no empece, el juez de la alzada no expresó algo diferente, simplemente no observó la identidad de funciones asignadas al cargo de profesional Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 29 operativo I, con relación a las ejecutadas por el actor, a más de que los requisitos y exigencias para desempeñar uno y otro cargo, dijo, no daban lugar a la equivalencia reclamada.

La censura insiste en que fue discriminado laboralmente, con relación a su compañero Fabio Garcés, pero no arremetió contra el razonamiento del colegiado, según el cual la nivelación se planteó por el factor funcional, que no por violación al principio de «trabajo igual a salario igual». Como no se demostró un error ostensible sobre una prueba calificada, no le es dable a la Corte descender al análisis de los testimonios que, pese a que en estricto rigor no se denunciaron, sí fueron mencionados en la fundamentación del embate.

Por último, la Sala recuerda, que en ejercicio de las atribuciones propias de la sana crítica, el juez puede apreciar libremente los medios de persuasivos, conforme al artículo 61 del CPTSS, y apoyar su decisión en aquellos que mejor lo persuadan, sin que ello tenga la virtualidad de estructurar un desatino fáctico. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.

Costas a cargo del recurrente. Fíjese como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 30 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral que promovió FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MUÑOZ contra EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 94590 SCLAJPT-10 V.00 32