SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL378-2022 Radicación n.° 87455 Acta 03 Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÉDGAR ANTONIO MUÑOZ CAMACHO frente a la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y CARBONES DEL CERREJÓN LTDA. y al que fue integrada como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Édgar Antonio Muñoz Camacho demandó a Carbones del Cerrejón Ltda., y a La Nación – Ministerio de Hacienda y Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 2 Crédito Público, con el fin de que se ordenara la reliquidación del bono pensional teniendo en cuenta el salario realmente devengado, según lo dispuesto en el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.

Así mismo, solicitó el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas y todo lo que resulte probado ultra y extra petita dentro del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que laboró al servicio de Intercor, hoy Carbones del Cerrejón Ltda. entre el 1º de enero de 1992 y el 25 de agosto de 1996.

De igual forma, adujo que el último salario real devengado fue de $1.722.000, a pesar de que la empresa registró ante el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) que era de $665.070, acorde con la máxima categoría (51) que se podía reportar en virtud del Decreto 2610 de 1989. Por otra parte, señaló que se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. el 1º de junio de 1995, siendo esta la fecha en la que tenía derecho a la emisión de un bono pensional con base en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993.

Informó que el Ministerio de Hacienda – Oficina de Bonos Pensionales, lo liquidó inicialmente con fundamento en el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, es decir, teniendo en cuenta la asignación que verdaderamente fue percibida al 1º de junio de 1995, a saber, $1.722.000. Sin Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 3 embargo, relató que, con posterioridad dicha entidad decidió de manera unilateral darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional CC C-734 de 2005 y, en consecuencia, reliquidó el bono pensional con el salario reportado por la empresa ante el ISS, esto es $665.070.

Explicó que dicho cambio, implicó una reducción sustancial en el monto de la pensión de vejez que le fue otorgada por Protección S.A. a partir de febrero de 2010 y en cuantía mensual inicial de $2.556.921. Lo anterior, comoquiera que se desconoció lo consagrado por el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 y se aplicó indebidamente un fallo constitucional a una situación consolidada en el pasado.

Así pues, dijo que el 22 de enero de 2014 elevó un derecho de petición para que fuera nuevamente liquidado el bono pensional, el que fue resuelto negativamente a través del oficio n.º 030584 del 19 de mayo de 2014, encontrándose así agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia del vínculo laboral y el agotamiento de la reclamación administrativa. Frente a los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 4 En todo caso, aseguró que el bono pensional se liquidó con base en los salarios que reportó el empleador al ISS en el sistema de planilla de autoliquidación de aportes ALA, y que se hizo teniendo en cuenta las categorías salariales y los topes máximos fijados por la ley.

Aclaró que, en ninguna circunstancia dio efectos retroactivos a la mencionada sentencia CC C-734 de 2005 y que, precisamente, el cálculo se hizo con fundamento en el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, es decir, con la asignación mensual devengado o reportada. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, «Ausencia de responsabilidad del emisor en la liquidación del bono pensional del demandante», buena fe y prescripción. Carbones del Cerrejón Ltda. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aclaró que el vínculo laboral transcurrió desde el 15 de enero de 1992 hasta el 25 de agosto de 1996 y no en las fechas definidas por el demandante. Acerca de los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Aseguró que, en modo alguno se equivocó al reportar al ISS como salario devengado por la suma de $665.070 y no la de $1.722.000, pues este era el valor máximo asegurable determinado por las escalas fijadas para el pago de aportes a Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 5 pensión y, en ese mismo sentido, para la liquidación del bono pensional.

Concretamente, agregó que, […] la empresa INTERCOR, actualmente Carbones del Cerrejón Limited, como empleador que fue del demandante, le pagó en forma completa y oportuna, todos los aportes a la seguridad social que le correspondían al mismo, precisando que en el mes de junio del año mil novecientos noventa y dos (1992), el salario máximo asegurable para efectos de pagos a la seguridad social era el equivalente a $22.169 diarios y $665.070 mensuales (Decreto 2610 de 1989) montos que constituían el límite máximo para la liquidación de los aportes o cotizaciones con destino al Instituto de Seguros Sociales, para las Empresas amparadas por el sistema de Autoliquidación de Aportes (ALA), es decir, cuando un trabajador devengaba un salario superior al salario máximo asegurable, como era el caso del actor, la base de cotización a la seguridad social continuaba siendo el salario máximo asegurable, esto es $665.070 peso mensuales, en consecuencia, no se tenía en cuenta para la cotización al mencionado Instituto, la diferencia entre el salario máximo asegurable y el salario real devengado por el mismo, o lo que es lo mismo, los trabajadores que devengaban salarios superiores al salario máximo asegurable, cotizaban nominalmente la misma cantidad en dinero que las que devengaban una suma igual al salario máximo asegurable, y con dicho monto, la demandada realizó la totalidad de los aportes respectivos sin que se presentara mora o la insuficiencia en el pago.

De acuerdo con lo anterior, no se adeuda suma alguna al extrabajador antes citado, por concepto de Reliquidación del Bono Pensional, ya que no existe diferencia en el pago de los aportes para los riesgos de I.V.M.; toda vez que el Sr. EDGAR (sic) MUÑOZ CAMACHO en junio 30 del año 1992 aun teniendo un salario superior a la máxima categoría de aportes (51) al Instituto de Seguros Sociales, el Bono Pensional debe formarse a partir de dicha categoría de aportes, siendo el vigente en la fecha antes mencionada, la suma de $665.070, es decir, no existió pago insuficiente.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido y pago. Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 6 El juzgado ordenó, mediante auto del 9 de septiembre de 2015, la vinculación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.) como litisconsorte necesario.

Al contestar la demanda, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente precisó que el traslado del señor Muñoz Camacho al Régimen de Ahorro Individual se hizo a partir del 1º de febrero de 1995, siendo esta la fecha de corte del bono pensional. Respecto de los demás, esgrimió que no eran ciertos o no le constaban.

Sostuvo que la pensión de vejez que reconoció se hizo conforme al Ingreso Base de Cotización IBC reportado por los empleadores y al valor del bono pensional liquidado en su momento por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, motivo por el que no podía endilgársele ninguna culpa. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla mediante fallo del 5 de julio de 2016, absolvió a las demandadas. Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla mediante sentencia del 23 de septiembre de 2019, confirmó la decisión proferida por el Juzgado.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era o no procedente la reliquidación del bono pensional emitido en favor del demandante, con base en el salario real devengado ($1.722.000) o el que fue reportado por el empleador ($665.070). Al respecto, dispuso que el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-734 de 2005, por ser contrario al ordenamiento jurídico y, particularmente, a la Ley 100 de 1993 que prevé que el bono pensional se liquidará con el salario reportado y sobre el que se hicieron cotizaciones, y no con el realmente devengado.

Adicionalmente, hizo mención a la sentencia CSJ SL, 22 septiembre 2009, radicación 32343, explicando que, si bien no es posible darle efectos retroactivos a las sentencias de exequibilidad de la Corte Constitucional, lo cierto es que la disposición legal verdaderamente aplicable en el presente asunto era el artículo 76 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, la cual consagra un tope Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 8 de cotizaciones al que debían someterse lo empleadores suscritos al ISS, a pesar de que el trabajador devengara un monto superior.

En consecuencia, estimó que Carbones del Cerrejón Ltda. dio cumplimiento a las tablas de categorías salariales previstas en el Decreto 2610 de 1989, ya que, al 30 de junio de 1992, reportó por concepto del señor Muñoz Camacho una asignación mensual de $665.070, equivalente al máximo nivel, resultando improcedente hacer aportes sobre un valor mayor.

Con lo cual, manifestó que el empleador no omitió en ningún momento el pago de aportes a su cargo y que, por tal motivo, no era conducente acceder a la reliquidación del bono pensional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, condene al Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 9 reconocimiento de todas las pretensiones expuestas dentro de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicado únicamente por Carbones del Cerrejón Ltda. y son resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir la ley sustancial, [ ] por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, al pretermitir la orden constitucional, que se contiene en el artículo 230 de la C.P. que establece que “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, en función del artículo 27 del Código Civil, que establece que “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”; del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, en relación con el artículo 1º del Decreto 3366 de 2007, y los artículos 28, 29 y 56 del Decreto 1748 de 1995; el artículo 177 de la Ley 100 de 1993; el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que desarrolla el artículo 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, aduce que la norma vigente para la fecha en que se produjo el traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual (1º de junio de 1995), era el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, en lo concerniente a la liquidación del bono pensional con base en el salario real devengado y no conforme a los topes por categoría que impuso el Decreto 2610 de 1989.

Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 10 Lo anterior, a su juicio, supone que el Tribunal debió aplicar dicha disposición legal y no otra, toda vez que en la escala de jerarquización normativa esta es la que tiene mayor rango y debe prevalecer sobre las demás. Aunado a ello, colige que el Decreto 1299 de 1994 se acompasa con los lineamientos de la Ley 100 de 1993, en el sentido de permitir que las personas puedan trasladarse entre regímenes y que los bonos a liquidarse, a partir de la consolidación de este acto jurídico, se hagan con el salario realmente percibido y no con otro.

Precisa que tal entendimiento guarda relación con los pronunciamientos que sobre la materia ha hecho esta Corporación y la Corte Constitucional, estimulando a los afiliados para que escojan libremente la administradora a la cual quieran pertenecer, sin que ello suponga una desmejora económica materializada en el monto real de su prestación. Por otro lado, dispone que esta norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005 -momento en que la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad mediante la sentencia CC C-734 de 2005-, por lo que no es dable imponerle efectos retroactivos so pretexto de no aplicarla en este caso en concreto.

Finalmente, concluye haciendo el siguiente resumen de sus argumentos: Se desconoció que muchos de los afiliados se trasladaron de acuerdo a lo estipulado por el Decreto 1299 de 1994, bajo la Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 11 premisa que para la liquidación de sus Bonos se tomaría como base el salario devengado a 30 de junio de 1992 y hasta un tope máximo de 20 SMLV, esta premisa era válida teniendo en cuenta que no solamente se tendría en cuenta el salario sino el tiempo cotizado en el ISS, lo cual de todas maneras marcaría diferencia en el valor de los Bonos, y como se mencionó en principio, dicho cálculo haría justicia teniendo en cuenta que en régimen de prima media, el afiliado al momento de pensionarse recibe un porcentaje del promedio salarial de los últimos 10 años, lo que en algunos casos es sustancialmente mayor que lo que recibe en el Fondo privado que depende del capital acumulado y de una proyección a muy largo plazo teniendo en cuenta la expectativa de vida, que aumentó en los últimos años.

Lo que se buscaba con permitir la liquidación del Bono con el salario devengado era sin lugar a dudas equidad y equilibrio entre los dos regímenes, ya que se buscaba equiparar las dos prestaciones y no dejar en desventaja económica a los que se trasladaran de Régimen como finalmente sucedió, y que la consecuencia del desconocer el derecho adquirido de los que se trasladaron antes de la declaratoria de inexequibilidad del Art 5 del mencionado Decreto, son la cantidad de demandas ordinarias laborales y Tutelas, buscando regresar al anterior Régimen como consecuencia de ver menguadas sus pensiones a cifras irrisorias en comparación con lo que se ofrece en el Régimen de Prima Media.

La responsabilidad de lo anterior no es posible trasladarla al cotizante, teniendo en cuenta que en sus manos no estaba el control de los reportes del sistema ALA, por medio de los cuales se liquidaban las cotizaciones de pensión para la época; y mucho menos le competía el determinar cuál debería ser el salario para liquidar los Bonos en mención. Siempre ha sido un convidado de piedra que en la mayoría de los casos no le han validado sus reclamaciones por la pérdida en algunos casos de por lo menos el 50% del valor del Bono y por ende la rebaja sustancial en su pensión, con el argumento que el presidente excedió en sus facultades al regular la forma de determinar el salario para liquidar el valor que se debía reconocer en la Liquidación de los Bonos Pensionales.

El fallo de inexequibilidad del Art 5 del Decreto 1299 de 1994, se debe impedir a las empresas certificar el salario devengado realmente por los afiliados los cuales para este momento ya son pensionados toda vez que pasaron a ser responsables por los salarios devengados por sus empleados en la planilla del sistema ALA. Estas certificaciones fueron de recibo por parte del Ministerio de Hacienda posterior a la sentencia y se procedió a liquidar los bonos con base en esta Certificación, para luego dejarlos sin validez vulnerando el derecho a la igualdad de todos los que se Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 12 hallaban en esta circunstancia, y llevándolos presentar demandas invirtiendo tiempo y recursos, para una situación de la cual eran totalmente ajenos por una aplicación errada de la retroactividad y el principio de favorabilidad.

VII. SEGUNDO CARGO Plantea que el fallo atacado viola «[…] en la modalidad de infracción indirecta, por falta de valoración de una prueba documental, visible a fls. 170 a 172, en que consta la solicitud de Intercor (hoy Carbones del Cerrejón) de no reportar los salarios reales de los trabajadores». Concretamente, afirma que el Tribunal dejó de apreciar no solo la solicitud presentada por Carbones del Cerrejón Ltda. ante el ISS, sino también las declaraciones hechas por dicha entidad y del Ministerio de Hacienda, en las que se evidencia que el empleador reportó como asignación mensual del trabajador la suma de $665.070 y no el salario realmente devengado de $1.722.000.

Lo anterior, a su juicio, supone la vulneración de los artículos 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989 los cuales exigen que el bono pensional se liquide sobre los valores percibidos durante el mes laborado y no un monto o tope inferior. Así pues, dice que, La sociedad demandada, Carbones del Cerrejón, estaba obligada, conforme al artículo 19 y 72 del Decreto 3063 del 89, el SALARIO A REPORTAR.

Para efecto de las cotizaciones o aportes, constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 13 bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en los días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones y, en general, el conjunto de factores que lo constituyen de acuerdo con los artículos 127, 128, 129, 130 y 131 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 8º del Decreto Reglamentario 617 de 1954 del mismo estatuto legal, incluyendo el auxilio de transporte. […] El Tribunal no hizo ninguna mención de estas pruebas, como tampoco hizo ninguna observación al hecho de no haber reportado Carbones del Cerrejón, al ISS, el salario real devengado por el trabajador, en detrimento de sus derechos, a que el emisor del bono pensional conociese el valor real del salario devengado.

VIII. RÉPLICA Carbones del Cerrejón Ltda. inicialmente, sugiere que el ataque presentado tiene errores de técnica tales como la indebida formulación del alcance de la impugnación, la presunta mixtura de vías en los dos cargos desarrollados y la exposición de argumentos semejables a una sede de instancia. Por otra parte, si en gracia de discusión se accediera al estudio de fondo del recurso extraordinario, plantea que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a derecho.

Lo anterior, pues estima que, en efecto, los empleadores estaban obligados a reportar a través del ALA únicamente el máximo valor asegurado con el fin de hacer cotizaciones y no uno mayor en caso de que lo hubiere según el artículo 76 del Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 14 Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año. Por último, cita extractos de una sentencia de esta Corporación y, con base en ella, concluye que, En efecto, para el año de 1989 en el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables.

Esa tabla con arreglo al Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, disponía una categoría tope, que señalaba un salario máximo asegurable equivalente a $665.070. Significaba lo anterior, como lo concluyó el Tribunal, que el ISS no podía recibir, porque no estaba autorizado según sus reglamentos, ninguna cotización que superara dicho salario máximo asegurable, y por tanto, así un afiliado devengara ingresos más altos del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

Teniendo en cuenta la anterior situación jurídica, así el referido artículo 76 impusiera al empleador la obligación de reportar los salarios reales percibidos por los asegurados, tal norma no puede interpretarse de manera individual sino armónica con la de los salarios máximos asegurables y las sanciones previstas en el mismo Acuerdo 044 de 1989 por las eventuales omisiones en las que el empleador incurriera y que conllevaran a un perjuicio para el trabajador afiliado.

Así, por ejemplo, el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 establecía que si el empleador reportaba al ISS un salario distinto al real, éste debía asumir la diferencia que arrojara la pensión la liquidada, pero bajo el entendido de que el empleador informara un salario base anterior, teniendo en cuenta el máximo asegurable, y que tal circunstancia recabara en que el ISS otorgara una prestación económica menor.

De lo anterior se puede colegir que si el ISS no admitía cotizaciones sobre un salario superior a $665.070, el empleador no incumplía ningún tipo de obligación por el simple hecho de que pagara al trabajador un salario superior al máximo asegurable, ni generaba el deber de pagar ninguna diferencia pensional, y aún si el empleador no informaba el salario realmente devengado que era superior al máximo asegurable, “la verdad es que no puede derivarse, como consecuencia de la falta de esa información, la de tener que asumir el empleador una diferencia pensional inexistente, si se tiene en cuenta que un reporte de otro salario no hubiera conducido a que el ISS otorgara Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 15 una pensión superior “ (sentencia del 16 de marzo de 2006, rad. 25.608).

IX. CONSIDERACIONES No son de recibo los argumentos propuestos por la opositora tendientes a atribuir errores de técnica a los cargos presentados, pues a pesar de que su argumentación no se haya desarrollado con total claridad, lo cierto es que para la Sala es posible no solo entender que la intención del casacionista es que en sede de instancia sea revocada la sentencia de primera instancia y que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial, sino también el problema jurídico que propone resolver a través de discusiones jurídicas (primer cargo) y fácticas (segundo cargo).

Conforme lo anterior y accediendo al estudio del recurso extraordinario, se tiene que no son objeto de controversia dentro del proceso los siguientes supuestos fácticos: (i) que Édgar Muñoz Camacho laboró al servicio de Intercor, hoy Carbones del Cerrejón Ltda. y que el salario base de cotización reportado al ISS antes del 30 de junio de 1992, fue de $665.070;

(ii) que dicho valor correspondía a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, a la máxima categoría asegurable (51) según los reglamentos del ISS; (iii) que la real asignación mensual percibida para ese momento era de $1.722.000 y (iv) que se cambió del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. el 1º de junio de 1995.

Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 16 En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el tribunal se equivocó al establecer el salario que debió servir de base para liquidar el bono pensional del demandante una vez se trasladó entre regímenes, era el reportado por el empleador al 30 de junio de 1992 en virtud de las tablas de categorías y topes máximos hechas por el ISS o el que realmente devengó el trabajador para ese momento.

Sobre el particular, ya esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones, explicando pacífica y reiteradamente que el bono pensional debe calcularse con fundamento en el monto máximo asegurable avalado por el Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 del mismo año y que elaboró el Consejo Nacional de Seguros del ISS, y no por el salario realmente devengado por el trabajador a pesar de que este sea superior al tope contenido en las normas previamente referidas.

Lo anterior, por cuanto los artículos 37 y 32 de los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971 así lo estipularon y que, en su propósito, guardan directa relación con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En el fallo CSJ SL4605-2020 se dijo recientemente lo siguiente: La disyuntiva que se plantea, respecto a cuál es el salario que debe servir de base para la obtención del bono pensional, esto es, si es aquel con el que se hicieron aportes al ISS al 30 de junio de 1992, sobre la categoría máxima, o el efectivamente percibido o devengado por el trabajador; al efecto, ya la Sala ha tenido la Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 17 oportunidad de pronunciarse, asentando que es el primero, con el que se realizaron los aportes, por ser el máximo asegurable para esa época.

Esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608, ha venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica, que para la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media, al de ahorro individual, el salario que debe tomarse para ese efecto, no es el efectivamente devengado al 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable que permite el Decreto 2610/89, aprobatorio del Acuerdo 048 de la misma anualidad, emanado del Consejo Nacional de Seguros del ISS, en donde se estableció un límite de cotización de $665.070, para la categoría 51 (art. 2), y en esa medida, el fondo de pensiones no estaba facultado por mandato legal, a recibir aportes por monto superior al señalado, sin importar que el afiliado percibiera una asignación por encima de ese tope.

Lo anterior tiene soporte, entre otras normas, en el artículo 37 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de eso mismo año, y en donde se estableció que los afiliados que percibieran salario igual o superior a la cantidad establecida como límite máximo asegurable, debían cancelar sus cotizaciones sobre este. En similar sentido, el artículo 32 del Decreto 433/71, facultó al ISS en lo que se refiere a cotizaciones, a fijar un límite máximo para remuneración asegurable, lo que de igual forma encuentra soporte en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en donde expresamente se dispone que para determinar el valor del bono pensional, se debe calcular el salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, como resultado de multiplicar la base de cotización del asegurado a 30 de junio de 1992.

En la providencia entes citada, que ha sido reiterada en las sentencias CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 32349 y CSJ SL8586- 2017, entre otras, se dijo: Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 18 el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año. Por lo tanto, los argumentos anteriores son suficientes para desestimar la acusación del recurrente referente a que el Tribunal inobservó el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y que, además, dio aplicación retroactiva a la sentencia CC C-734 de 2005 que declaraba su inexequibilidad, puesto que sobre este asunto en particular decidió darse prevalencia a los decretos reglamentarios que se expidieron con anterioridad a 1994 y que sirvieron de colofón para sacar del ordenamiento jurídico la disposición legal que el accionante pretende le sea aplicable.

La providencia CSJ SL1977-2019 planteó respecto de este último aspecto, en concordancia con las sentencias CSJ SL15601-2016, CSJ SL8586-2017 y CSJ SL1042-2019, que, No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.

(El subrayado es de la Sala). Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 19 Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el [que] se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 20 surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones (negrillas fuera del texto original).

Así las cosas, los cargos no han de prosperar en los términos en que fueron presentados. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), las cuales serán a favor de Carbones del Cerrejón Ltda. en calidad de replicante, las cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÉDGAR ANTONIO MUÑOZ CAMACHO en contra de LA Radicación n.° 87455 SCLAJPT-10 V.00 21 NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y CARBONES DEL CERREJÓN LTDA., al que a su vez fue integrada como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ