CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66919 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL378-2019 Radicación n.° 66919 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI -EMSIRVA E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró DIOSELINA CARABALÍ GARCÍA. I.

ANTECEDENTES DIOSELINA CARABALÍ GARCÍA llamó a juicio a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI -EMSIRVA E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se le reconociera la sustitución pensional de jubilación, por haber sido compañera permanente del pensionado Jacob Copete hasta el momento de su muerte y se le condenara a EMSIRVA E.S.P EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagarle las respectivas mesadas retroactivas, reajustes de ley e intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante Resolución n.° 2129 del 24 de enero de 1972, aquella reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Jacob Copete, quien falleció el 25 de septiembre de 1976; que el causante hizo vida marital con la actora durante nueve años hasta su deceso, y dejó como fruto de esa unión dos hijos; que mediante Resolución n.° 5823 del 21 de diciembre de 1976, EMSRIVA reconoció la sustitución pensional a los hijos, sin que se pronunciara sobre el derecho de la madre; que desde junio de 1999 se suspendió el pago de las mesadas, debido a que los hijos beneficiaros cumplieron la mayoría de edad; que solicitó a la empresa se le reconociera y pagara la sustitución pensional de jubilación; que la empresa negó el derecho, por prescripción (f.° 2 a 11 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierto lo relacionado con la condición de jubilado que ostentaba el señor Jacob Copete, su fallecimiento, sus hijos, y las respuestas a las solicitudes que presentó la demandante. Adujo, que no le constaba la convivencia de la actora con el causante, por no haberlo probado y que además para la época del fallecimiento, no existía norma que le permitiera como compañera permanente, si es que lo era, acceder a tal beneficio.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y compensación, pago, carencia de acción o derecho para demandar, buena fe y la innominada (f.° 36 a 45 del cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de enero de 2013 (f.° 167 a 179 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho y cobro de lo debido, formuladas por el EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE Aseo de CALI EMSIRVA EICE ESP EN LIQUIDACION, según lo expuesto en líneas precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción formulada por la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI EMSIRVA EICE ESP EN LIQUIDACIÓN, respecto de las mesadas pensionales que hubiesen podido generar a favor de la señora DIOSELINA CARABALÍ GARCIA, con anterioridad al 27 de julio de 2008.

TERCERO: CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI EMSIRVA EICE ESP EN LIQUIDACIÓN, representada legalmente por su agente liquidadora VICTORIA ROSA LÓPEZ, a reconocer y pagar a favor de la señora DIOSELINA CARABALÍ GARCÍA, de condiciones civiles conocidas dentro del proceso, la sustitución pensional generada por el causante JACOB COPETE en cuantía QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($536.360,67) para el año 2008, suma que debe ser incrementada año a año aplicando la variación del índice de precios al consumidor IPC, a partir del 27 de julio de 2008.

La obligación por concepto de mesadas pensionales desde la fecha indicada y hasta el 31 de enero de 2013, asciende a la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS M/CTE ($37.600.717,22), acorde con lo esbozado con la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI EMSIRVA EICE EN LIQUIDACIÓN, representada legalmente por su agente liquidadora VICTORIA ROSA LÓPEZ de reconocer y pagar a favor de la señora DIOSELINA CARABALÍ GARCÍA, de condiciones civiles conocidas dentro del proceso, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en los renglones precedentes (Negrillas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 23 de agosto de 2013, confirmó el del a quo (f.° 9 a 17 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que dada la fecha de fallecimiento del pensionado (25 de septiembre de 1976), las normas aplicables eran los postulados legales contenidos en la Ley 33 de 1973 y la Ley 12 de 1975; que en los mismos se evidenciaba, que si bien incluyeron el concepto de «compañera permanente», se le continúo dando prevalencia a la cónyuge; que no obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, fue clara en establecer que, si bien la norma vigente privilegiaba del derecho a la sustitución pensional a favor de la cónyuge del afiliado o pensionado fallecido, se entiende que al entrar en vigencia la Constitución Nacional de 1991, rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros permanentes, porque siendo la familia el interés jurídico a proteger, la verdadera teleología de la norma, para brindarle apoyo a esta, cuando el causante era su soporte económico, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo especifico al momento de definir quién tiene el derecho a la sustitución pensional, pues es que así se da sentido social al propósito del sistema de aseguramiento, que no es otro, en cuanto a esta prestación, que la protección de la familia en los momentos de la pérdida de quien velaba por su subsistencia (sentencia CC T-266-1997).

Concluyó, que le asistía derecho a la demandante, en su calidad de compañera permanente, a la sustitución pensional de su fallecido compañero Jacob Copete y que no tenía relevancia alguna el hecho que después de 20 años la accionante procediera a elevar solicitud con el fin de que le fuera reconocida la pensión, pues el derecho a aquella no prescribe al ser irrenunciable y, de ese fenómeno extintivo solo se revisten las acciones tendientes a reclamar las mesadas pensionales, tal como fue aplicado por el a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO -EMSIRVA E.S.P- EN LIQUIDACIÓN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 8 a 23 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 26 del cuaderno de la Corte). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por «interpretación errónea» del artículo 1° de la Ley 33 de 1973 y el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, en concordancia con los artículos 29 de la CN, 27 y 28 del CC (f.° 12 a 23 del cuaderno de la Corte).

Manifiesta, que la hermenéutica de los articulo 27 y 28 del CC, se extrajo: No consagran derecho alguno de sustitución pensional para la compañera permanente por el deceso de su compañero pensionado, ya que, en primer lugar, el artículo 1° de la Ley 33 de 1973 se refiere a la viuda, vocablo que al no estar definido por la misma, conforme el artículo 28 del Código Civil, debe entenderse en su sentido natural y obvio, que como bien se sabe cobija a quien teniendo la condición de esposa, soporta la muerte de su cónyuge; y [en] segundo lugar, el artículo 1° de la Ley 12 de 1975 regula es el caso de la sustitución pensional cuando fallece un trabajador o empleado con el tiempo de servicio necesario para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, pero sin que haya cumplido la edad, que es una situación diferente si quien fallece ya estaba pensionado.

Afirma, que el Juez de segundo grado interpretó de manera errónea la norma acusada porque en primer lugar, la posibilidad de adquirir el derecho a la sustitución pensional, solo se consagró a partir de la Ley 33 de 1985 y, en segundo término, porque la Constitución Nacional vigente para la fecha del deceso del causahabiente, permitía la discriminación de quien ostentaba la condición de cónyuge con la que la tenía la de compañera permanente, como la hacía el artículo 1° de la Ley 33 de 1973 y autorizaba el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, para quien fallece con el estatus de pensionado y quien muere sin alcanzar la pensión, por carecer de la edad requerida.

Indica, que si bien por sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920, se modificó el criterio «pacífico, tradicional y acertado», sostenido durante más de 34 años, en el sentido que el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, no consagra el derecho a la sustitución pensional para la compañera permanente por la muerte de su compañero pensionado, solicita revisar y recoger dicho pronunciamiento y volver a la tradicional jurisprudencia sobre ese tema, por ser la que se ajusta a la Constitución y a la ley; que se acoge a lo expresado en los salvamentos de voto de tres magistrados que se separaron del aludido fallo y que, como lo ha precisado la CSJ, la compañera permanente no tiene derecho a la pensión del ex trabajador que lo había adquirido (CSJ SL, 26 feb. 2003, rad.18904).

CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que la proposición jurídica es defectuosa, ya que omite señalar la senda por la cual se comete la violación, esto es, directa o indirecta; sin embargo, esta falencia es superable, en la medida en que, la modalidad escogida, es el único de los conceptos de violación que solo puede presentarse en la senda del puro derecho.

Impone recordar, que el juzgador de segundo grado confirmó la condena impuesta a EMSIRVA E.S.P., tras considerar que pese a que la norma vigente para la época del fallecimiento, el artículo 1° de la Ley 33 de 1973, privilegiaba a la cónyuge para obtener el derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes, según sea del pensionado o del afiliado fallecido, la Constitución Política de 1991, al entrar en vigencia, amplió el significado de la familia lo que conllevó a una interpretación más amplia acerca del alcance de la citada disposición, para salvaguardar a la compañera permanente, porque siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es admisible optar por un solo tipo de vínculo al momento de definir quien tiene el derecho, pues el propósito del mismo es el aseguramiento de grupo familiar del pensionado o afiliado que velaba por su subsistencia. La inconformidad del recurrente con la sentencia fustigada, estriba principalmente, en ese sentido que le imprimió el Juez de segundo grado a las normas que aplicó, artículos 1° de la Ley 33 de 1973 y de la Ley 12 de 1975, pues el sentido no es otro que el que se desprende de su literalidad, de los cuales se infiere que la compañera permanente no es beneficiaria del derecho a sustituir la pensión de jubilación. Así, trazados los extremos del debate de legalidad a la sentencia de segundo grado, la Sala considera pertinente rememorar el criterio actual en torno a la interpretación del artículo 1° de la Ley 33 de 1973, destacado en la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 39788, reiterado en la CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920 y en la CSJ SL1327-2018, que sostuvo: Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1° de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: "La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cronológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edad para adquirirlo con los presupuestos de ley.

Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sustitución procede refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'.” Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.

No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho. De manera que, bajo este nuevo entendimiento del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, que acoge la mayoría de la Sala, cabía llegar a la misma conclusión del Tribunal, de manera que el cargo segundo, aunque fundado, no está llamado a prosperar tampoco”.

Bajo las anteriores aristas, el Tribunal no se equivocó, pues aplicó el criterio imperante sostenido por esta Corporación y le dio a la norma el alcance que más se ajusta a su objeto y a la génesis del derecho que se quiso proteger, esto es la familia. En lo que respecta a la solicitud de revisar y recoger el pronunciamiento del criterio antes en cita, no se encuentran argumentos contundentes que le haga a la Corte replantear su postura.

En ese sentido, el cargo no prospera. Sin costas, en el recurso por no haber sido replicado DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIOSELINA CARABALÍ GARCÍA contra la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI -EMSIRVA E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00