República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 44765 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 378 - 2013 Radicación n° 44765 Acta No. 17 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora LUZ GLORIA HENAO SALAZAR, en nombre propio y en representación de su menor hija MARÍA FERNANDA CASTAÑO HENAO, contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora LUZ GLORIA HENAO SALAZAR, en nombre propio y en representación de su menor hija MARÍA FERNANDA CASTAÑO HENAO, llamaron a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios, y las costas del proceso.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, fundaron sus pretensiones en que el día 21 de abril de 2006, falleció el señor RAMÓN ANTONIO CASTAÑO VILLA, quien fue el padre y cónyuge de las actoras; que al momento de la muerte el causante dejó cotizadas las semanas necesarias para que sus beneficiarios percibieran la pensión de sobrevivientes, teniendo en consideración que su último empleador fue “la Finca La Naranja”, de propiedad de los señores Jorge Aristizábal y Álvaro Pérez, localizada en el municipio de Amagá (Antioquia), y que el 18 de julio de 2006, elevaron al ente demandado la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar el escrito iniciador de la contienda, se opuso a la viabilidad de las súplicas y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la condena al pago de las costas, intereses moratorios e indexación, y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas en el libelo genitor.

Costas a las demandantes. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer de la apelación interpuesta por la parte actora, mediante sentencia calendada 22 de septiembre de 2009, confirmó la decisión de primer grado. Sin costas. El juzgador inicialmente hizo un recuento de la regulación normativa de la pensión de sobrevivientes y determinó que la disposición aplicable al caso bajo estudio es la Ley 797 de 2003.

Luego, sostuvo que no se discutía: (i) que el fallecimiento del señor Ramón Antonio Castaño Villa, ocurrió el 21 de abril de 2006, y (ii) que obra en el expediente copia de la historia laboral, a partir de la cual se colige que el causante estuvo afiliado al I.S.S., desde el 23 de noviembre de 1989 hasta el 1º de enero de 2003, fecha en que se retiró. Enseguida, el Tribunal adujo que la sentencia impugnada debía ser confirmada, ya que si bien el causante estuvo afiliado y cotizó al sistema general de pensiones por cerca de 14 años, lo cierto es que no cotizó 50 semanas en “el periodo (sic) comprendido entre el 21 de abril de 2003 y la misma fecha del año 2006 en la que ocurrió el deceso, por lo (sic) no cumple con el requisito de densidad de semanas establecido en el numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento de la muerte, el que fue declarado exequible por la Corte Constitucional después de efectuar el análisis en relación con el principio de progresividad invocado por la recurrente”.

El sentenciador también estimó que tampoco podría concederse en este proceso el derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, “toda vez que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos, concretamente, que el causante hubiere cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para la pensión de vejez, pues si nació el 19 de febrero de 1960, no es beneficiario del régimen de transición consagrado en la artículo 36 de la Ley 100, por lo que los requisitos de vejez son los establecidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 cuyo requisito de densidad de semanas es muy superior a las mil (1.000)”.

V. RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante, pretende, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la dictada por el juzgador de primer grado y, en su lugar, disponga el reconocimiento de las súplicas impetradas en el escrito iniciador de la contienda.

Se provea en costas como es de rigor. Con ese propósito invoca la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló dos cargos, que fueron replicados, que serán estudiados conjuntamente conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por cuanto están dirigidos por la misma vía y modalidad de violación, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios.

VI. PRIMER CARGO Acusan la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo “12, parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 758 del mismo año) 36, 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N”.

Aseveran que no comparten el alcance dado por el Tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que esta disposición contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional solicitado, valga decir, “las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad, pero también (…) haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media”.

Para la censura cuando la norma expresa que el “ afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento ”, indudablemente se está refiriendo al régimen del I.S.S., es decir, al “ Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993, que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional”.

Enseguida destacan que la norma por ninguna parte consagra que para acceder a esa pensión, “el asegurado debiera estar en el régimen de transición, porque de ser así, se trataría de un derecho adquirido que el cónyuge transmite a sus derechohabientes (si cumpliera los requisitos de edad y semana (sic) cotizadas aludidas en los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993), tal y como lo dio (sic) la Corte en sentencia con radicación interna No. 29.927, en que acogió la tesis de que la muerte habilita la edad, para que los derechohabientes accedan a una pensión en igual cuantía a la que tenía derecho el asegurado fallecido”.

En la precedente perspectiva, acotan que no es pertinente pedir la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque, como atrás se puntualizó, “el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500, numero (sic) superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusan la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo “9 de la Ley 797 de 2003 e infracción directa del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N”. Reiteran lo expuesto en el cargo en precedencia, y adecuando a la modalidad de violación propuesta en esta acusación, aseveran que “el Tribunal aplica indebidamente el artículo 9 de la ley 797 de 20039 (sic), pues cuando la Ley alude al mínimo de semanas en el régimen de prima media en tiempo anterior al deceso, se esté (sic) refiriendo al artículo 36 de la ley 100 de 1993 en armonía con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, que son las normas que aún hoy regulan la transición, normas que dejó de aplicar”.

VIII RÉPLICA Luego de enrostrarle a los cargos defectos en la técnica de casación, en esencia, afirma que “en una evidente contradicción lógica-jurídica, el recurrente aceptó que el de cujus no estaba por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero, a la vez, solicitó que se empleara el Acuerdo 049 de 1990.

Es que si se actúa con sensatez de acuerdo con la errada hermenéutica que planteó el casacionista del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, habría que concluir que el el régimen anterior a dicha ley es el consagrado en la Ley 100 de 1993, y no el del Acuerdo 049 de 1990”. VIII. SE CONSIDERA El tema puesto a escrutinio de la Sala estriba en elucidar si cuando el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, hace referencia al “régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento” es el régimen del I.S.S. consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Pues bien, la Corte Suprema de Justicia, tuvo la oportunidad de responder el anterior cuestionamiento, en un proceso seguido precisamente en contra del Instituto de Seguros Sociales y ante el mismo Tribunal de Medellín, en sentencia del 31 de agosto de 2010, radicación 42.628, reiterada, entre muchas, en las de 25 de enero y 22 de febrero de 2011, 14 de febrero de 2012, radicados números 43218, 46556 y 43333 respectivamente, así: “El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.

Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.

Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.

Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos (…) Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.” De mucha utilidad resulta recordar las anteriores decisiones, por cuanto permiten verificar si las actoras tienen derecho a la pensión de sobrevivientes con basamento en la disposición materia de estudio, así: 1º) Si el régimen de prima media a que alude el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993, se observa que el causante no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 33 de esta última normatividad, habida cuenta que no alcanzó a cotizar las 1000 semanas mínimas que allí se exigen. 2º) De otra parte observa la Corte Suprema de Justicia que el causante nació el 10 de febrero de 1960 (folio 24), luego no era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 no tenía 40 a más años de edad.

Tampoco la actora acreditó que para dicha data el de cujus hubiere cotizado 15 o más años. Por tanto fuerza concluir que en el asunto bajo examen, no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como lo implora la promotora del proceso. Puestas en esa dimensión las cosas, el cargo no se abre paso.

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, para lo cual se fija la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000,oo), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por la señora LUZ GLORIA HENAO SALAZAR, en nombre propio y en representación de su menor hija MARÍA FERNANDA CASTAÑO HENAO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12