Radicación n.° 62280 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3778-2018 Radicación n.° 62280 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2013 en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES César Augusto Rodríguez Hernández llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, a partir del 15 de febrero de 2007, las mesadas pensionales causadas e insolutas, a efectuar el cálculo actuarial del valor de las cotizaciones no realizadas de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la misma Ley 100 de 1993, la indexación, lo probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 15 de febrero de 1957 y que laboró para la empresa Cristalería Peldar S. A., desde el 01 de febrero de 1988 hasta el 01 de octubre de 2010, para un total de 23 años, 05 meses y 10 días, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, el cual terminó por mutuo acuerdo. Precisó que durante el vínculo laboral desempeñó el cargo de labores varias y selector varios, donde estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, pues la actividad económica de la empresa era la de fabricación de artículos de vidrio, proceso en el que se utilizaba arena sílice, asbestos en polvo y húmedo, benceno, carbón mineral, cadmio, cromo, níquel, nitrato de plata, plomo, rx ultravioleta, solventes de pintura y dicromato, entre otros.
Agrega que la empresa Cristalería Peldar S.A. se encontraba catalogada dentro de las que desarrollan actividades de alto riesgo por el Decreto 1281 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003. Adujo que es beneficiario de los decretos antes mencionados, toda vez que al 01 de febrero de 1988, había cotizado al Sistema General de Pensiones un total de 1.175 semanas; así mismo, afirmó que el ISS es un establecimiento público de orden nacional, regulada por el Decreto 2148 de 1992 como una empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.
Finalmente, precisó que era de pleno conocimiento para la empresa empleadora como para la administradora de riesgos profesionales que los estudios realizados demostraron la existencia de muchos factores de riesgos ocupacionales y la superación de los valores límites permitidos establecidos por la legislación; agregó que el 03 de febrero de 2012, presentó ante el ISS reclamación administrativa a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada (f.° 4 a 51, 277 a 308).
El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones toda vez que no se estructuraron los presupuestos fácticos ni legales para la prosperidad de la pensión de vejez, pues el demandante no cotizó en actividad de alto riesgo con la empresa Cristalería Peldar S. A. Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante y adujo que frente a los elementos de la relación laboral, estos incumben al actor y a la empresa Cristales Peldar S.A. Indicó que de acuerdo con oficio del 13 de julio de 2011, suscrito por el director de relaciones laborales de la empresa Cristalería Peldar S. A., el demandante nunca fue expuesto ocupacionalmente a sustancias comprobadamente cancerígenas, de acuerdo con evaluaciones ambientales realizadas periódicamente dentro de la entidad.
Reconoció su naturaleza jurídica, el agotamiento de la vía gubernativa y en su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 279 a 308). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 08 de octubre de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de obligación y cobro de lo no debido, y condenó en costas al demandante (f.° 332 y 333).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, mediante fallo del 31 de enero de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en esta instancia (f.° 338 a 340). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado centró el problema jurídico en determinar si el demandante desempeño actividades de alto riesgo durante el tiempo en que laboró con la sociedad Cristalería Peldar S.A. y, en consecuencia, si tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez.
Señaló como marco normativo, los artículos 1° y 2° del Decreto 2090 de 2003, 177, 252 y siguientes del Código Procesal Civil y el 56 A del CPTSS, así mismo, como precedente jurisprudencial mencionó la sentencia de la CSJ SL, 8 mar. 1999 y la sentencia de la CSJ SC, 4 sep. 2000. Precisó que el demandante no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, toda vez que, para la fecha de entrada en vigencia de esta norma, no contaba con 40 años de edad ni 15 años de servicios cotizados.
Del mismo modo, precisó que no se encuentra en discusión que el demandante laboró para la empresa Cristalería Peldar S. A., en el cargo de labores varias en el área de decoración de envases desde el 1° de febrero de 1988 hasta el 14 de octubre de 1990 y como selector en el área de selección de envases, desde el 15 de octubre de 1990 hasta el 1° de octubre de 2010.
Señaló que el informe del Instituto Guillermo Fergusson, allegado por el demandante y que obra a folio 104 a 120 del expediente, no tiene valor probatorio, en la medida en que no cuenta con la firma de su autor o creador; igual situación acontece con la evaluación practicada por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., visible a folio 130 a 154 del expediente, aunado a que este último se encuentra incompleto.
Indicó que, del informe rendido por el ISS en el año de 1988, no se puede desprender que todos los trabajadores de la empresa Cristalería Peldar S.A., estuvieron expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, pues a pesar de que en dicho informe se estableció que la entidad estaba sobrepasando los límites de concentración ambiental no se precisó sobre la exposición de los trabajadores a las referidas sustancias.
Por otro lado, mencionó que si bien el informe de evaluaciones ambientales rendido por Suratep, allegado a folios 155 a 165, fue realizado en las áreas de materias primas, alfarería, molduras envases, molduras cristalería, planta de arena y planta térmica, del cual se evidenciaba que los trabajadores que desarrollaban labores varias estaban expuestos a sustancias cancerígenas; frente al cargo de selector, no se pudo determinar que estuviera ubicado en las áreas sobre las cuales se realizó el análisis.
Sostuvo que con los estudios realizados por Suratep, que reposan a folio 170 a 180 del expediente, tampoco se probó que el cargo de selector estuviese dentro de los evaluados y determinados como de alto riesgo para la salud. Aseguró que el testigo Ricardo Álvarez Cubillos, afirmó que no conocía al demandante, que fue jefe de salud ocupacional del Ministerio de Trabajo desde 1984 hasta 1994, que por virtud del desempeño de tal cargo, entre los años 1988 y 1989, visitó a la sociedad Cristalería Peldar S.A., lo que le permitió conocer las instalaciones de la compañía, verificar los antecedentes, hacer las observaciones correspondientes y realizar las recomendaciones por la contaminación ambiental que existía; preciso además, que en el año 1990 el ISS creó un programa de vigilancia epidemiológica, para prevención de riesgos, pues dicha entidad debía vigilar y controlar tales riesgos.
Además, aseguró que las sustancias cancerígenas estaban presentes entre los trabajadores que se desempeñaron los cargos de selector; no obstante, tal afirmación la hizo el referido deponente con base en los estudios realizados por ISS y por el Instituto Guillermo Fergusson. Indicó que el testigo Siervo Tulio Arévalo, compañero de trabajo del demandante, manifestó que también desempeñó el cargo de selector, consistente en seleccionar el producto, revisar y empacar el producto de acuerdo a las características exigidas por el cliente; además señaló que el producto ya le llegaba terminado y que había una pared que separaba el área donde se desarrollaba la función de selector, de la zona fría y de vidrio plano. Adujo que durante el tiempo en el cual el demandante estuvo ejerciendo el cargo denominado labores varias, estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, como quiera que la labor desempeñada la ejercía en diversos lugares de la empresa; sin embargo, estas funciones no fueron permanentes, pues las desarrollo por un tiempo de 32 meses y 14 días.
Respecto al tiempo en el que el demandante desempeñó el cargo de selector, dijo que fue de 238 meses durante los cuales no estuvo expuesto a las sustancias cancerígenas, tales como el asbesto y sílice, toda vez que trabajaban con productos terminados. Agregó que no podía dar valor probatorio al dictamen rendido por la junta regional de calificación de invalidez, en relación al trabajador José Miguel Quiroga, como quiera además de estar incompleto no tiene firma de su responsable.
En relación con los dictámenes rendidos por la junta regional de calificación y vistos de folios 236 a 254, señaló que no aportan claridad al caso objeto de estudio, como quiera que se refieren a trabajadores de una empresa diferente y con cargos diferentes a los desempeñados por el promotor del proceso. Finalmente consideró que si bien la parte operativa de Cristalería Peldar S.A., estaba clasificada en la categoría 5, ello no implica que el demandante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, pues esa tal categoría se otorgó dado el objeto desarrollado por la empresa.
Concluyó entonces que como no se probó que el actor estuviera expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas no era dable acceder a la pensión pretendida. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados dentro del término legal. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 8 del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, Ley 436 de 1998, que aprobó el Convenio 162 de la OIT la cual fue declarada exequible mediante sentencia C-496/98, sentencia C-038 de 2004 por la cual se dispone la aplicación de todos los convenios por tratarse de derechos humanos; art. 11 del Decreto 1295 de 1994, 8 del decreto 1161 de 1994, decreto 2633 de 1994; 1, 2, y 3 del decreto 1832 de 1994, decreto 917 de 1999, decreto 2463 de 2001, artículo 54 A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; 53 de la Carta Política y 177 del Código de Procedimiento civil.
En la demostración del cargo, el recurrente trascribe la decisión del Tribunal y menciona que discrepa con algunas apreciaciones probatorias consignadas en la sentencia impugnada, como quiera que unas fueron mal apreciadas y otras dejadas de apreciar; no obstante, no discute ningún aspecto fáctico y nada dirá en relación al empleo, funciones y conclusiones referentes al cargo desempeñado de labores varias, pues como bien lo afirmó el Tribunal, en el desarrollo de dicha labor, el demandante estuvo expuesto a sustancias nocivas para la salud.
Precisa que el actor ocupó el cargo de selector varios por más de 20 años, es decir, más de 700 semanas continúas cotizadas, estando expuesto a sustancias contaminantes en los términos del artículo 2° del Decreto 2090 de 2003, por ende, cumplió con las previsiones para acceder al derecho a la pensión especial de vejez consagrada en el artículo 3 del mismo decreto, dando lugar a la expectativa de los requisitos contemplados en el artículo 4 ibídem.
El recurrente resalta que a la luz del artículo 1° del Decreto 2090 de 2003, estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, por lo tanto, su actividad tenía la connotación de alto riesgo para la salud. En ese orden, se cumplen a cabalidad los requerimientos legales que no discute, que, en el cargo de selector varios, no estaba expuesto directamente al material contaminante, pero sí estuvo expuesto al medio ambiente altamente contaminante en el desarrollo de sus funciones, pues así se extrae del estudio elaborado por el Instituto Guillermo Fergusson (f°104 a 120) y de las pruebas documentales obrantes a folios 83, 84, 91 y 130 a 256.
Indica que como no hay discusión respecto de que el trabajador desempeñó el cargo de selector varios durante más de 20 años comprendidos entre el 15 de octubre de 1990 y el 1 de octubre de 2010, cumplió con el requisito de tener 700 semanas en el desarrollo de actividades previstas en el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003. Puntualiza que el Tribunal no realizó ninguna clase de interpretación de las normas acusadas, no emitió concepto y tampoco aplicó la norma, haciéndole producir algún efecto diferente al querido por el legislador, pues, por el contrario, se rebeló contra ella, desconociendo su validez en el tiempo y en el espacio.
Finalmente, agrega que el ad quem se rebeló frente a la aplicación del artículo 54 A del CPTSS, toda vez que no le dio el valor probatorio correspondiente a los documentos obrantes a folios 104 a 129 y 130 a 154, desconociendo de esta manera lo dicho por el legislador en la referida norma, en donde se preceptúa que debe otorgarse valor probatorio a los elementos allegados en copias simples.
RÉPLICA La apoderada de la parte demandada, asegura que la demanda de casación presenta deficiencias técnicas, toda vez que plantea una proposición jurídica general, sin puntualizar qué normas concretamente fueron desatendidas, y enuncia una preceptiva de carácter procesal, sin desarrollarla en el cargo. Precisa que el recurrente orientó el cargo por la vía de puro derecho; sin embargo, en su demostración se refiere a aspectos que necesariamente requieren de una observación y análisis del material probatorio, lo cual es propio de la vía indirecta, por lo tanto, el censor confunde los dos senderos.
Señala que en caso de que la Sala pase por alto los anteriores errores de técnica y decida estudiar el cargo, resalta que la decisión tomada por el Tribunal fue acertada, pues el demandante no contaba con los requerimientos exigidos por la ley para acceder al derecho pensional. Por último, precisa que, si bien la empresa estaba clasificada en categoría 5, esto no implicaba que el trabajador estuviese expuesto permanentemente a sustancias cancerígenas pues dentro del plenario no hay prueba de ello; por consiguiente, no es beneficiario de la pensión especial de vejez.
CONSIDERACIONES De la lectura del cargo se advierte que el recurrente en el cargo hace una mixtura inapropiada, pues mezcla aspectos jurídicos con fácticos, pese a que el cargo se encuentra dirigido por la vía directa y a que señala que no discutirá ningún aspecto fáctico, pero lo cierto es que en la demostración acude a argumentos de índole fáctico, tales y como señalar que el actor estuvo expuestos durante más de 700 semanas sustancias que eran nocivas para la salud, así como que el medio ambiente en el que laboraba era altamente contaminado, como se extrae de los estudios técnicos y demás pruebas documentales allegadas.
Lo anterior es inapropiado, ya que las vías de violación de la ley son excluyentes, pues mientras por la senda directa la discusión es eminentemente jurídica, la vía indirecta está sustentada en la falta de valoración o errada estimación de los medios de convicción allegados al proceso, de ahí que su formulación debe hacerse por separado.
La Corporación ha explicado que cuando el cargo se enfoca por la vía directa, se controvierten aspectos que son netamente jurídicos, no es dable controvertir las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador de segundo grado. Así, en sentencia CSJ SL6119-2017 la Sala sostuvo: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.
En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Ahora, si la Sala hiciera de lado los argumentos de tipo fáctico a fin de dar respuesta a los reparos netamente jurídicos, encontraría que no le asiste razón al recurrente al denunciar la infracción directa de los artículos 1 y 2 del Decreto 2090 de 2003, como quiera que el juez de alzada sí los tuvo en cuenta pues en las consideraciones enunció tales disposiciones e indicó que harían parte del marco normativo de su decisión, lo que ocurrió fue que no encontró acreditado los supuestos fácticos de la norma.
En efecto, el Colegiado estimó que, si bien en el cargo de labores varias estuvo expuesto a sustancias dañinas para la salud durante 34 meses, luego, se desempeñó como selector por espacio de 238 meses, cargo en el que no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. De ahí concluyó que no era dable acceder a la pensión de vejez por alto riesgo.
De otro lado, en cuanto al reparo expuesto por el censor referente a que el Tribunal se rebeló contra el artículo 54 del CPTSS por no haber dado valor probatorio a los documentos allegados a folios 104 a 129 y 130 a 154, la Sala advierte que el recurrente parte de un supuesto equivocado, esto es, entender que la razón por la cual el juez de alzada le resto valor probatorio era porque estaban en copia simple, cuando en realidad tal decisión estuvo originada en que ambos documentos no contaban con firma de su autor o creador, aunado a que el último se encontraba incompleto.
De ahí que el juez de alzada no pudo cometer la violación del artículo 54A del CPTSS, ya que estimó que los documentos carecían de autenticidad por no conocerse su autor, más no efectuó reparo alguno en torno a que se habían allegado en copia simple, de lo cual surge que no le asiste razón al censor en su reclamo. Por lo expuesto, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de violación medio, por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 174, 175, 177 y 187 del CPC, por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, en consonancia con los artículos 51, 60 y 61 del mismo estatuto procesal; violación medio que condujo a la «no aplicación» del artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, en consonancia con los artículos 13 y 19 del CST.
Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad entre las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, también para el cargo de SELECTOR VARIOS. 2. No dar por demostrado, siendo ostensible, que aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental. 3.
No dar por cierto, existiendo certeza, que aunque el demandante no hubiese estado durante toda la relación laboral en los sitios en mayor concentración de la contaminación, el riesgo de ésta no aparece por ello reducida y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que el posible menor nivel de contaminación en algunos lugares de la empresa no ponía en riesgo al trabajador demandante ni dar por evidente, que el mayor o menor nivel de exposición y de nivel de contaminación no diferenciaba el riesgo. 4.
No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 23 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa afiladora y empleadora del actor y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez. 5. No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñado el cargo de SELECTOR VARIOS durante más de 20 años continuos, es decir, más de 500 semanas, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, asbesto), aceptado por el Tribunal, la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial. 6.
No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante acreditó el riesgo y la totalidad del tiempo para hacerse acreedor a la pensión especial solicitada. 7. No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, también frente al cargo de SELECTOR VARIOS, desempeñado por el señor CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en particular, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto, y no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general de la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso. 8.
Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que no obra prueba técnica que permita concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. 9. No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con lo estudios, especialmente el INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUIMICOS – MATERIAL PARTICULADO obrante a folio 170 a 180, concretamente define en el acápite Control en la Fuente del numeral 7 RECOMENDACIONES, se advierte la contaminación general de los trabajadores de la empresa Peldar S.A. por material particulado al expresar: “para el área de descargue de materas primas, según lo observado respecto a las condiciones locativas, y considerando que las concentraciones halladas están afectando las áreas vecinas, se recomienda evaluar la posibilidad técnico factible de diseñar un sistema de extracción que cubra las zonas de descargue, principalmente para de esta manera evitar que las partículas se dispersen en el ambiente.
Esta medida también puede ser contemplada para el área de preparados menores, donde también se genera polución por la manipulación de las materias primas..” resaltado de mi autoría. 10. No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es la sílice y el asbesto como elementos aislantes de calor indispensables en la producción del vidrio, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas. 11.
No dar por demostrado estándolo que de conformidad con la prueba que milita a folio 104 a 121 del cuaderno principal, las fibras del asbesto son particularmente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo. 12.
No dar por demostrado, estándolo con base en las pruebas que obran a folios 116 y 117 del cuaderno principal, se calcula que durante una jornada de ocho horas de trabajo Peldar S.A., y de acuerdo con el limite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas. 13. No dar por demostrado estándolo con base en la prueba obrante a folio 116 y 117 del cuaderno principal, que el asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte. 14.
No dar por demostrado estándolo con base en la prueba obrante a folio 116 y 117 del cuaderno principal, que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida de funcionamiento de los pulmones. Además, tiene otro efecto aún más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas. 15. No dar por demostrado estándolo (folio 117), que en la empleadora del actor no se dieron beneficios a los trabajadores ni en salarios, ni en condiciones laborales que defiendan su salud. 16.
No dar por demostrado siendo evidente que, en Cristalería Peldar sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento (folio 117). 17.
No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones asilamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la planta de Peldar no es hermética como lo establecen los estudios (folio 123, 124, 136, 137, 14, vuelto 164 y vuelto, 176, 177) 18. No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, en la forma como se demostró a folios 123, 124, 136, 137, 162 y vuelto; 163 y vuelto, 176 y vuelto; 177 y vuelto; 255 y 256, generador absoluto de contaminación general por material particulado (sílice, asbesto, carbón) en la población trabajadora de Peldar S.A. planta de Cogua donde laboró el actor.
Menciona como pruebas mal apreciadas por el Tribunal: (i) la demanda inaugural subsanada (f.° 279 a 308); (ii) la contestación de la demanda (f.° 313 a 319); (iii) historia ocupacional (f.° 83 y 84); (iv) el estudio ambiental de polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales (f.°122 a 129); (v) el estudio denominado informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por la empresa Cristalería Peldar S.A., planta Zipaquirá y el laboratorio de higiene industrial Suratep, en el mes de diciembre de 1996 (f.° 155 a 165);
(vi) el estudio denominado Informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos - material particulado elaborado por la empresa Peldar S.A. y el laboratorio de higiene industrial de Suratep- regional centro (f.° 170 a 180); y (vii) el estudio denominado materia prima con la salud obrera en general y el cáncer en particular, realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el grupo Guillermo Fergusson (f.° 104 a 121).
Así mismo, señala como pruebas no apreciadas por el juez de apelaciones: (i) respuesta DRL–120/11 del 13 de julio de 2011 (f.° 79 a 82); (ii) estudio de polvo, ruido y temperatura, realizado por el instituto de higiene ambiental y salud en septiembre de 1992, por el ingeniero Raúl E. Osorio (f°130 a 154); (iii) solicitud presentada a la sociedad colombiana de medicina del trabajo el 1 de febrero de 2008 (f.° 219 a 223);
(iv) respuesta de la sociedad colombiana de medicina del trabajo del 26 de febrero de 2008 dirigida a los señores Siervo Tulio Arévalo y Francisco Javier Contreras del sindicato nacional de trabajadores de la industria del vidrio y afines de Colombia (f.° 224 y 225); (v) solicitud presentada por Cristalería Peldar al Ministerio de Trabajo (f° 91);
(vi) Memorando 25 DRI -0108, del 28 de septiembre de 1987, dirigido al señor Alberto Castillo (f.° 92); (vii) acta n° 57 del comité paritario de salud ocupacional, del 3 de abril de 2007 (f.° 255 y 256) y, (viii) testimonios rendidos por señor Siervo Tulio Arévalo y Ricardo Álvarez Cubillos. En la demostración del cargo transcribe los mismos argumentos del cargo anterior y agrega que el Tribunal concluye de manera no objetiva y acorde con las pruebas regular y oportunamente decretadas, pues desconoció su obligación de aplicar el Decreto 2090 de 2003, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Además, precisa que el juez colegiado desconoció lo dispuesto por la jurisprudencia, tal es el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de mayo de 2010, en la cual el demandante era un ex trabajador de la sociedad Cristalería Peldar S.A., y el demandado era el ISS, donde se evidencia que todos los trabajadores de la empresa, se encontraban expuestos al polvo y a un ambiente contaminado por asbesto y sílice.
Indica que el ad quem desconoció igualmente los pronunciamientos relacionados con la obligatoriedad que tiene el ISS respecto a las empresas donde se desarrollan actividades de alto riesgo, pues tal como lo menciona la sentencia de la CSJ SL, 6 feb 2008, rad. 31408, es inaceptable que el ISS pretenda evadir su responsabilidad, amparándose en el pago incompleto de los aportes, pues cuando se presenta tal déficit, la entidad ha debido tomar las medidas necesarias para evitarlo (CC, 10 jul 2008, T- 702 de 2008 y CSJ SL, 2 feb 2010, rad. 35012).
Señala que el juez de apelaciones desconoció la prueba relacionada con la calificación de la junta nacional de calificación de invalidez, respecto del ex trabajador José Miguel Quiroga Larrota, quien falleció a causa de una enfermedad profesional, pues en dicho dictamen se establece que el asbesto era un elemento presente en el ambiente de la fábrica Peldar S. A., y que dentro de la misma no existen medidas de control ambiental, ni información general sobre esta sustancia, así pues, agrega que dicha prueba no fue tachada de falsa, por lo que el Tribunal debió analizarla completamente.
En ese orden de ideas, indica que, de la totalidad de las pruebas documentales allegadas, especialmente los estudios elaborados por el ISS y por Suratep, se establece que en la empresa existía una contaminación general de sílice, asbesto y carbón, por lo tanto, el demandante estuvo expuesto ocupacionalmente a sustancias comprobadamente cancerígenas, lo que supone su derecho a la pensión especial de vejez.
Al respecto, menciona lo dicho por la ingeniera Clara Barrera de la Sección de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, con el fin de precisar que los trabajadores pueden estar expuestos a determinadas sustancias de forma directa, cuando en el desarrollo de sus funciones manipulan dichas sustancias, o de forma ocupacional, cuando si bien no fueron contratados para manipular los elementos, se encuentran en cercanía de estos, afectando de esta manera su salud.
Respecto del estudio de polvo elaborado por el ISS en el año 1.988, indica que todas las secciones muestreadas superan los límites permisibles corregidos. Por su parte, el estudio de polvo realizado por la empresa Cristalería Peldar y el Instituto de Higiene Ambiente y Salud de 1992, el cual no fue valorado por el ad quem, da cuenta de que todo el personal que labora en planta térmica, molinas, materias primas y plata de arena, están expuestos a concentraciones de polvos silíceos, por lo que «existe el riesgo de que el personal que labora en estos sitios pueda contraer una silicosis de tipo profesional».
De otro lado, alude al estudio de polvos realizados en la Cristalería Peldar en el año 1994, en donde se estimó que los polvos generados en los procesos y operaciones en la planta Peldar, presentaron concentraciones de sílice libre superiores al 3.0% y, por ende, son considerados como de «alto riesgo higiénico sanitario»; que las recomendaciones efectuadas en el mismo no se tuvieron en cuenta para edificar una sentencia condenatoria en la que se estableciera que el extrabajador efectivamente laboró en una empresa de alto riesgo y en la que existía contaminación por material particulado.
Aduce que no se tuvo en cuenta el informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por la ARP Suratep en la empresa Cristalería Peldar S.A. en diciembre de 1996, del cual, en criterio del censor, emerge que las concentraciones del material particulado existente en las diferentes secciones de la empresa, varían dependiendo de los diferentes aspectos como las condiciones climáticas y las características individuales de trabajo y en el que se evidenció la exposición al material particulado de diversas áreas de la empresa.
De otra parte, en lo atinente al informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos material particulado realizado en la empresa Cristalería Peldar S.A. por Suratep en el 2001, fue mal apreciado, pues allí de forma contundente se aludió a la contaminación general y a la afectación de las áreas vecinas. En lo tocante al estudio del grupo Guillermo Fergusson, señala que el mismo da cuenta que aún en el área de servicio tienen un medio ambiente altamente contaminado, sin excluir ninguno de los que frecuentó en el cumplimiento de su trabajo.
Manifiesta que de los estudios elaborados, se concluye que en toda la planta y secciones de la sociedad Cristalería Peldar S. A., existió material altamente contaminante, por lo tanto, indica que el Tribunal apreció equivocadamente la historia ocupacional del trabajador, la demanda y su contestación, toda vez que aseguró erradamente que en el cargo de selector varios no se encontraba expuesto a las sustancias cancerígenas pese a que sí consideró que el cargo de labores varios sí estuvo expuesto, cuando los dos cargos corresponden al mismo sitio de trabajo.
Sostiene que en la comunicación DRL-120/11 del 13 de julio de 2011 se admite que la empresa se encuentra calificada en los grados IV para el área administrativa y V para el área productiva de riesgos. Que, de haber visto tal prueba, el juez de alzada hubiera concluido que el demandante no tenía que estar expuesto en los sitios de mayor concentración para excluir el riesgo que corrió por más de 23 años.
Aduce que por el solo hecho de haber estado desempeñando el cargo de labores varias durante más de 32 meses, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado, se ha debido reconocer el derecho a la pensión especial ya que laboró en el mismo sitio de trabajo como selector varios. En relación a las pruebas testimoniales, resalta que si bien no son pruebas calificadas en casación, pueden llegar a ser estudiadas a través del resultado que arroje el examen de las que sí lo son, así pues, de las declaraciones del señor Siervo Tulio Arévalo Montaño y el señor Ricardo Álvarez Cubillos, se puede corroborar que el demandante estuvo expuesto permanentemente a la contaminación en la empresa, aunado a que el señor Álvarez Cubillos conocía las condiciones ambientales de la entidad, pues estuvo al frente de las investigaciones, respecto de los altos niveles de contaminación. Finalmente, afirma que acreditó el riesgo al cual estuvo sometido durante su vínculo laboral, tiempo que lo hace acreedor a la pensión especial de vejez, sumado a que cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 3 y 4 de Decreto 2090 de 2003.
RÉPLICA La apoderada de la parte demandada, indica que el cargo presenta errores de técnica, pues lo orientó por la vía indirecta; no obstante, realizó precisiones propias de la vía directa, por lo tanto, al mezclar los dos senderos resulta improcedente. Señala que en caso de que la Sala pase por alto los anteriores errores de técnica, y decida estudiar el ataque, la decisión tomada por el Tribunal fue acertada, pues el demandante no contaba con los requerimientos exigidos por la ley para acceder al derecho pensional reclamado.
Finalmente, dice que dentro del plenario no hay prueba que permita concluir que el trabajador estuvo expuesto a sustancias cancerígenas ni tampoco que los trabajadores estuvieran sometidos a dichas sustancias; por consiguiente, no es beneficiario de la pensión especial de vejez. CONSIDERACIONES 1. Pese a que el cargo se dirige por la vía de los hechos y se señalan los yerros fácticos y las pruebas a través de las cuales fueron cometidos, el censor incurre en la impropiedad de aludir a que el juez de apelaciones no aplicó el Decreto 2090 de 2003, así como que desconoció la jurisprudencia de la Sala y el incumplimiento del ISS de las obligaciones que tiene a cargo respecto de las empresas que desarrollan actividades de alto riesgo, pues tales temas tienen connotación eminentemente jurídica.
A pesar de ello, la Sala encuentra que en el terreno netamente fáctico, en esencia, el censor le reprocha al juez colegiado no haber encontrado acreditado, a partir de las pruebas denunciadas, que el demandante en el cargo de selector varios estuvo expuestos a sustancias cancerígenas - riesgo que soportó durante más de 23 años-, dado que en la empresa existía una contaminación general por la alta volatibilidad de los productos riesgosos para la salud que afectaba toda la planta y secciones de la empresa, por lo que la Sala procederá a resolver ese cuestionamiento. 2.Previo a ello, debe aclararse que quedó definido por el juez de apelaciones y no es materia de inconformidad, que el promotor del proceso se desempeñó desde el 1 de febrero de 1988 hasta el 14 de octubre de 1990 en el cargo labores varias, tiempo durante el cual estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, dado que la labor era ejercida en diversos lugares de la empresa.
De otro lado, está fuera de debate que se desempeñó como selector varios desde el 15 de octubre de 1990 hasta el 1 de octubre de 2010, periodo en el cual se discute si el accionante estuvo igualmente expuesto a sustancias cancerígenas. 3. Los cargos desempeñados y las áreas en las que laboró el promotor del proceso definidas por el ad quem fueron acertadas, ya que conforme se advierte de la historia ocupacional expedida por el Director de Relaciones Laborales de Cristaleria Peldar el 10 de septiembre de 2010 (f.° 83 y 84), se desempeñó en el cargo de labores varias en el área de decoración de envases del 1 de febrero de 1988 al 14 de octubre de 1990, en virtud del cual era el «responsable por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales […] ejecuta labores varias que deben realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta, es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados».
Posteriormente, tal y como lo acredita la referida certificación, se desempeñó como «selector varios» en el área de selección envases desde el 15 de octubre de 1990 hasta la expedición del referido documento (10 de septiembre de 2010), «responsable por la correcta selección y empaque de producción, de tal manera que garantice, que la producción empacada reúna las características de calidad, tolerancias y especificaciones requeridas por el cliente, lo cual implica armar cajas con avisperos, revisar y seleccionar la producción, calibrar, desechar la imperfecta, empacar la que llene los requisitos exigidos, pegar las cajas, tiquetearlas, colocarlas […] o arrumarlas» (f.° 83 y 84). 4.
Mediante la comunicación del 28 de septiembre de 1987 suscrita por el Director de Relaciones Industriales de la Cristalería Peldar dirigida a «Superint. Formación V Plano » (f.° 92), se indica que es muy importante el uso de la mascarilla protectora para el personal que trabaja con asbesto, ya que no hacerlo puede generar enfermedades como asbestosis y un tumor maligno en los pulmones.
Tal documento no contribuye en lo más mínimo para acreditar los yerros fácticos endilgados al juez de alzada como quiera que, de un lado, data de una fecha anterior a la cual se vinculó el demandante a la empresa, pues comenzó a prestar servicios el 1 de febrero de 1988 y, de otro, hace referencia únicamente a aquellos empleados que directamente laboran en la formación del vidrio plano, actividades ajenas a las labores de selector varios que aparecen certificadas en la historia ocupacional. 5.
De otra parte, el recurrente le endilga al Colegiado la errada valoración de la demanda inaugural y su contestación, al haber considerado que el cargo de selector no se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, cuando en verdad, tal conclusión no la derivó de las referidas piezas procesales, sino de los informes y estudios practicados sobre la exposición a sustancias nocivas, en los que no encontró que el cargo de selector fuera de alto riesgo para la salud.
Es más, el juez de apelaciones en sus consideraciones no hizo alusión a las mencionadas piezas, por lo que no pueden considerarse como mal valoradas. 6. En lo atinente al estudio denominado materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular, llevado a cabo por el Grupo Guillermo Fergusson entre septiembre de 1991 y abril de 1992 (f.° 104 a 121) y el estudio del polvo, ruido y temperatura del Instituto de Higiene Ambiental y Salud Ltda. realizado en septiembre de 1992 (f.° 130 y ss.), el juez de apelaciones consideró que carecían de valor probatorio ya que no contaban con firma de su autor y creador, aunado a que el último de los referidos informes se encontraba incompleto.
En ese orden, si el recurrente pretendía que la Corte analizara tales medios probatorios, debió previamente acreditar un error en la conclusión del Tribunal al estimar que los mismos carecían de autenticidad por no conocerse su autor, acusación que solo es dable orientarla por la vía jurídica en tanto se reprocha la falta de validez que le imprimió la segunda instancia, mas no denunciarlos como mal valorados o dejados de apreciar.
Entonces como la conclusión del ad quem respecto de esos dos documentos se mantiene incólume, por no haber sido controvertida debidamente por el recurrente, tal y como quedó definido al analizar el cargo anterior, la Sala no puede adentrarse en análisis probatorio de los mismos a fin de determinar si de ellos emergía la exposición del actor a riesgos en su salud. 7.
Ahora bien, en lo atinente al estudio ambiental de polvo realizado por el ISS en la empresa Peldar y que data de febrero de 1988, suscrito por los ingenieros higienistas industriales de dicho instituto, se concluyó que los valores permisibles resultaron elevados, por lo que la empresa debe controlar el riesgo «disminuyendo las concentraciones ambientales de polvo y partículas por debajo de los límites permisibles recomendados», para lo cual se sugiere aplicar uno o combinar los siguientes métodos: eliminación del contaminante en el punto de origen, prevención de la dispersión de los contaminantes, ventilación general y ventilación colecta exhaustiva (f.° 122 y ss).
Tal documento denunciado como mal valorado, no contribuye en lo más mínimo a la demostración de los errores endilgados, ya que del mismo no surge que el demandante en el desempeño del cargo de selector hubiera estado efectivamente expuesto a sustancias cancerígenas, como quiera que la información que emerge del mismo, resulta muy general y no se específica de forma concreta las áreas o labores expuestas a dicha contaminación. En ese orden, el juez colegiado no lo valoró equivocadamente ya que del mismo únicamente derivó lo que del él surgía, esto es, que «tan solo se mencionó que estaban sobrepasando los valores límites permisibles». 8.
De otra parte, el estudio de polvos realizado en la empresa Peldar en el año 1994 por el Instituto de Higiene y Ambiente y Salud Ltda., el cual no fue apreciado por el Tribunal, da cuenta que «en general todos los procesos y operaciones de la planta analizados para polvo total y respirable muestran una alta contaminación por diseminación de partículas en el medio ambiente laboral», estudio en el cual se concluyó que los «polvos generados en los procesos y operaciones » de la planta Peldar presentan «concentraciones de sílice libre superiores a 2.0% y por consiguiente son considerados como de alto riesgo higiénico sanitario » (f.° 138 a 154).
Dicha prueba, si bien refiere una contaminación en el ambiente laboral por la diseminación de partículas que contenían sílice libre, sustancia que de acuerdo a la comunicación del 26 de febrero de 2008, emitida por el Presidente de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, ha sido reconocido « por la Agencia Internacional de Investigación del Cáncer IAR-, como probable cancerígeno en humanos- A2-, en 1986 y luego cancerígena en humanos -Al-, desde 1996» ( f.° 224 y 225), lo cierto es que de la misma no se deriva de forma concreta que el cargo de selector varios o el área a la que pertenecía – selección de envases- estuvieran expuestos a dicha contaminación ambiental, pues dentro de los cargos enlistados en los anexos como los analizados, no se observa aquel. 9.
De otro lado, en lo referente al informe de Suratep de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos – material particulado realizado en la empresa Peldar – Planta Zipaquirá de diciembre de 1996 (f.° 155 a 165), se evidencia que no colabora en lo más mínimo a los fines del recurso extraordinario, dado que únicamente fue practicado sobre las áreas de materias primas, alfarería, molduras envases, molduras cristalería, planta arena y planta térmica, más no sobre el área en la cual estaba ubicado el puesto de trabajo del accionante.
En ese orden, la conclusión que el Tribunal derivó de tal prueba, esto es, que no se pudo determinar que el cargo de selector varios estuviera en las áreas sobre las cuales fue practicado el estudio, fue acertada, pues en verdad el análisis fue practicado en sitios diferentes al que laboró el actor. 10. En cuanto al informe de Suratep de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos – -material particulado realizado en la empresa Peldar – Cogua en marzo de 2001, este precisa que el mecanismo más efectivo para evitar la contaminación es controlar el aire en la fuente misma, para ello se sugiere que como en el área de descargue de materias primas las concentraciones halladas están «afectando las áreas vecinas», se recomienda a la empresa evaluar la posibilidad de diseñar un sistema que cubra las zonas de descargue, principalmente para de esta manera «evitar que las partículas se dispersen en el ambiente».
Como medidas de control en el medio se sugiere la separación, aislamiento y encerramiento de las fuentes productoras de polvo a fin de evitar que «el personal ajeno a las operaciones se exponga innecesariamente al contaminante al lograr el confinamiento y concentración de esta área definida» (f.° 170 y ss.). En ese orden, si bien el mencionado informe hace alusión a la contaminación y la dispersión de las partículas en el ambiente en áreas vecinas al descargue de materias primas, del mismo no emerge que el actor como selector varios del área de selección de envases hubiera estado expuesto a dicha contaminación, ya que, de un lado, el estudio fue realizado únicamente sobre los cargos de operadores de hornos envases, preparadores menores, recepción de materias primas, operador equipo de mezcla materia prima y ayudante de mezclas (f.° 173), labores ajenas a las llevadas a cabo por el promotor del proceso y, de otro lado, no da cuenta de cuáles eran las áreas cercanas al lugar en donde se llevaba a cabo el descargue de materiales, esto es, las afectadas con la contaminación. Así las cosas, el juez de alzada no se equivocó al analizar tal informe, ya que frente al mismo precisó que el cargo de selector no se encontraba dentro de los evaluados y determinados como de alto riesgo para la salud. 11.
Entonces, pese a que las pruebas atrás referidas daban cuenta que existía una contaminación, ello no evidencia que el demandante hubiera estado expuesto a riesgos en su salud, ya que no hay probanza contundente que demuestren que en razón del cargo que desempeñaba de selector varios y la ubicación del área en la que prestaba sus servicios, estuvo expuesto al aire contaminado con asbesto y sílice.
En efecto, a juicio de la Sala, de los elementos denunciados no surge que el actor hubiera estado expuesto a riesgos en su salud al desempeñar como selector en el área de selección de envases y, por ende, no se observa que el juez colegiado hubiera incurrido en yerro fáctico, menos en el grado de protuberante. Si el demandante pretendía tener éxito en su suplica, debía probar fehacientemente que en el desempeño de sus labores estuvo expuesto a tales factores de riesgo, carga con la que no cumplió. 12.
De otro lado, en lo atinente a que en la comunicación DRL-120/11 del 13 de julio de 2011, a través del cual el Director de Relaciones Laborales de Peldar da respuesta a la solicitud del promotor del proceso y le remite su historia laboral, en donde se indica que nunca estuvo expuesto directa ni indirectamente a sustancias cancerígenas (f.° 79 a 81), si bien en la misma se admite que la empresa se encuentra calificada en los grados IV para el área administrativa y V para el área productiva de riesgos, ello no implica que el actor hubiera estado expuesto a sustancias nocivas para su salud.
En efecto, tal y como ha tenido oportunidad de manifestarlo la Sala, el hecho de que una empresa sea clasificada en un alto riesgo no implica que todos los trabajadores desempeñen labores catalogadas como tales, por lo que, en cada caso deberá acreditarse la exposición y valorarse la situación particular del trabajador. En sentencia CSL SL11248-2015, mencionada posteriormente en decisión CSL SL7861-2016, se concluyó: […] Así lo ha considerado esta Sala de la Corte, que en sentencia CSJ SL 3963 – 2014, en un proceso contra la misma empresa Monómeros Colombo Venezolanos, precisó: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.
La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.
No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.
(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014. Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]. 13. Por último, el recurrente hace alusión a la errada apreciación de los testimonios rendidos por Siervo Tulio Arévalo y Ricardo Álvarez Cubillos; sin embargo, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección judicial.
En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal, se ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como prueba calificada, de ahí que para poder revisarla es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una prueba que sí tenga tal carácter, única forma posible de adentrarse en el estudio de aquélla, lo que no aconteció en el presente caso. 14.
En similar situación se encuentra el acta n° 57 del comité paritario de salud ocupacional del 3 de abril de 2007 (f.° 255 y 256), toda vez que no resulta ser un medio apto en casación, dada su naturaleza intrínseca testimonial. Así lo ha explicado la Sala en providencias CSJ SL, 25 de jul. 2002, rad. 18520, reiterada en CSJ SL4514-2017. En la primera de ellas, indicó: Respecto al acta de la reunión extraordinaria del Comité Paritario de Salud Ocupacional, Higiene y Seguridad de la empresa (fls. 79, 80, 81 y 82), que se denuncia como no apreciada por el Tribunal, es de advertir que dicho documento por su carácter eminentemente declarativo, de conformidad con lo señalado en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil debe ser apreciado en la misma forma que los testimonios y en esa medida no se constituye en una prueba apta para estructurar yerro fáctico manifiesto en casación del trabajo.
Por disposición del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, son medios de convicción idóneos para fundar un error de hecho manifiesto en casación laboral, la inspección judicial, la confesión judicial y el documento auténtico. 15. En cuanto al dictamen de la junta de calificación de invalidez al ex trabajador José Miguel Quiroga, no resulta ser prueba calificada en casación, como quiera que se trata de un experticio; en todo caso, el mismo ninguna relación tiene con el presente caso, dado que se trata de la valoración médica particular y concreta que se efectuó a otro trabajador, sin que pueda incidir para definir si el demandante estuvo expuesto a un alto riesgo en el desarrollo de sus funciones. 16.
La Sala reitera que quien pretende obtener la pensión especial de vejez debe demostrar fehacientemente que estuvo expuesto efectivamente a los factores de riesgo; sin embargo, el promotor del proceso no logró acreditar con las pruebas calificadas que en el desarrollo del cargo de selector varios estuvo expuesto a sustancias nocivas para la salud, por lo que se mantiene intacta la sentencia absolutoria de segundo grado, en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que la protege. 17.
De otro lado y para finalizar, la Sala precisa que el presente caso dista del valorado en sentencia CSJ SL 18578-2016, en la medida que en este se analizó el caso de un trabajador de la empresa Cristalería Peldar que se desempeñó en labores varias y como operador de equipos varios térmica, quien tenía que movilizarse por toda la fábrica y laborar dentro de la llamada planta térmica, área esta en la que se probó con los estudios técnicos que existía exposición a los polvos silíceos, razón por la que la Corte en dicho caso avaló la conclusión del Tribunal en punto a que el allí demandante sí desarrollo actividades de alto riesgo para la salud, a la luz de las previsiones contenidas en los artículos 60 y 61 del CPTSS, circunstancia que en este caso se echa de menos. Concluye entonces la Corte que, como en el sub lite no se demostró la comisión de yerros fácticos con carácter de ostensibles por el ad quem, no se casará la decisión. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00