CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3776-2021 Radicación n.° 70433 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO ORÓSTEGUI GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de julio de 2014 en el proceso que instauró el hoy recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Hernando Oróstegui Gómez instauró demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, con el fin de que le reconozca y/o restablezca el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1973, la Ley 10 de 1972 y los decretos 433 Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 2 y 435 de 1971, causada desde el 12 de agosto de 1994, fecha en la que por Resolución No. 012184 la Seccional Cundinamarca ordenó, unilateralmente, la revocatoria de la pensión que le fue otorgada mediante la Resolución No 1549 del 26 de febrero de 1974, así como el retiro de nómina; en consecuencia, que se le condene al pago del retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los intereses moratorios causados por la suspensión «unilateral e ilegal» de la prestación, la indexación de las mesadas y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante Resolución N.° 1549 de 26 de febrero de 1974, el ISS, seccional Cundinamarca, le reconoció la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite de la causante Nohora Ospina de Orostegui, prestación disfrutada por más de veinte años, hasta que, por Resolución N.° 012184 de 12 de agosto de 1994, el Instituto ordenó unilateralmente su revocatoria o suspensión y su retiro de nómina, sin su autorización, con el argumento de que dicha prestación se había concedido sin respaldo legal, pues para la fecha de fallecimiento de la asegurada, esto es el 2 de noviembre de 1973 (sic), no existía disposición que consagrara el beneficio pensional a favor del cónyuge sobreviviente o viudo, pues los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946, que establecían el derecho a favor del viudo inválido fueron derogados por el artículo 67 del Decreto ley 433 de 1971.
Dentro del mismo acto administrativo, la demandada le Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 3 reconoció la pensión de vejez al haber reunido los requisitos de edad y tiempo, aun cuando ambas prestaciones eran compatibles. El día 9 de abril de 2010 elevó petición al Instituto para que le fuese restablecido su derecho pensional, la cual le fue negada por Resolución N.° 006973 de 24 de febrero de 2011, dejando con esto agotada la «vía gubernativa o reclamación administrativa».
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, su revocatoria y los argumentos de la misma; la petición presentada para el restablecimiento del derecho pensional y su respuesta negativa; respecto a los demás, manifestó que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.
Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de marzo de 2014 (fls. 172), condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante, la pensión de sobrevivientes a partir del nueve (09) de abril del año 2007, en catorce mensualidades al año, mesada que para el año 2014 asciende a $614.000; el retroactivo pensional hasta el 28 de febrero del año 2014 en la suma de $50.199.846.67, actualizada al momento de su pago, y a las costas.
Declaró no probadas las excepciones propuestas, salvo la de no causación de intereses moratorios y dejó constancia de no contravenirse el literal C del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pues el demandante puede percibir la pensión de sobrevivientes restablecida y la pensión de vejez. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de julio de 2014, revocó la decisión del a quo y absolvió a la pasiva de las pretensiones incoadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se centraba en establecer si el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le fue otorgada y luego revocada por el ISS, para lo cual debía determinar la norma Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 5 aplicable al asunto; en tal sentido, indicó que no eran hechos objeto de debate que el ISS mediante Resolución Nº.1549 de 1974 reconoció la pensión de sobrevivientes al accionante con fundamento en la Ley 90 de 1946, con ocasión de la muerte de su cónyuge el día 22 de noviembre de 1973 (fl110); que la entidad citada, mediante resolución 012184 del 12 de agosto de 1994, retiró de nómina la pensión de sobrevivientes y le reconoció la prestación económica de vejez que él había solicitado (fls 11-12), con fundamento en que el beneficio pensional de sobrevivientes le fue otorgado sin respaldo legal, pues, para la fecha del fallecimiento de la asegurada, no existía disposición que consagrara la prestación a favor del cónyuge varón, ya que los artículos 52 y 59 de la Ley 90 de 1946 fueron expresamente derogados por el artículo 67 del Decreto ley 433 de 1971.
Adujo el juzgador que la Ley 90 de 1946 en su artículo 54 disponía «[…]en caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre, y el viudo solo cuando esté inválido y los hijos menores de 14 años o inválidos a cargo del asegurado tendrán derecho a una pensión fijada así […]» y en el artículo 59: «[…] la viuda, sea o no inválida, o el viudo inválido, gozará de una pensión vitalicia mensual proporcional a las de invalidez y vejez de que estuviera disfrutando el asegurado o la que le hubiere correspondido al realizarse el estado de invalidez en la época de su defunción excepto en los siguientes casos […]», normas que fueron derogadas por el artículo 67 del Decreto 433 de 1971, sin embargo, la Ley 10 de 1972 que modificó los decretos 433 y 435 de 1971, sobre pensiones del sector Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 6 privado, previó en su artículo 10: «[…] fallecido un trabajador particular jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos según las reglas del artículo 275 del código sustantivo del trabajo y disposiciones que lo modificaron y aclararon, las respectivas pensiones durante los 5 años subsiguientes[…]» y el parágrafo agregaba que el cónyuge, los hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que se encuentren en la actualidad disfrutando o tengan derecho a disfrutar de los dos (2) años de sustitución de la pensión, les quedaba prorrogado tal derecho hasta completar los 5 años señalados en este artículo.
Así concluyó que, en atención a los hechos probados en el proceso y a este último marco jurídico, el cual regía en el momento en que falleció la asegurada, quien tenía la calidad de trabajadora del sector particular, el beneficiario de la pensión de sobrevivientes era el demandante, quien tenía derecho a percibir la prestación, pero solo por un lapso de 5 años, no con carácter vitalicio, y dicho término culminó el 22 de noviembre de 1978, razón por la cual revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones.
Por último, precisó que las Leyes 33 de 1973 y 71 de 1988, no se encontraban vigentes al momento en que falleció la asegurada, razón por la cual no regulaban, ni resultaban aplicables al asunto. Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 7 Se abstuvo de imponer costas en la instancia por tratarse del grado jurisdiccional de consulta; revocó la condena de las de primera instancia para imponerlas a la parte actora.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente dada la comunidad de argumentos y marco normativo.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 28 de la Constitución Política y los artículos 64, 66 y 73 del Código Contencioso Administrativo--Decreto 01 de 1984--. Considera que el sentenciador pasó por alto que para Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 8 revocar unilateralmente el acto administrativo que reconoció la pensión de sobrevivientes, la cual constituía un derecho particular y concreto, la entidad accionada debió iniciar la debida acción, dirigida a revocar su propio acto y no aprovechar el reconocimiento de la pensión de vejez, mediante Resolución 012184 de 1994, para arrebatarle la prestación de sobrevivientes «por la vía de la arbitrariedad y la confusión», sin su consentimiento, por lo cual desconoció el derecho constitucional al debido proceso y el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que un acto que ha creado una situación jurídica particular y concreta, o reconocido un derecho de igual carácter, no puede ser revocado sin consentimiento expreso del titular; así como el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su obligatoriedad, siempre que no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, según los artículos 64 y 66 del estatuto ya mencionado.
VII. RÉPLICA COLPENSIONES afirma que la acusación «adolece de múltiples equivocaciones de orden técnico» que deben conducir a su fracaso, pues la proposición jurídica es inadecuada al acusar normas de rango constitucional y no las de carácter sustancial; no haber atacado con exactitud los pilares de la sentencia y tener el cargo similitud con un alegato de instancia. Sobre el fondo del ataque, señala que no hubo dislate jurídico de la segunda instancia, dado que la ley vigente al Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 9 momento de la muerte de la causante no le daba el carácter vitalicio a la prestación de sobrevivientes y, por tanto, el derecho expiraba 5 años después del fallecimiento, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 10 de 1992, por lo que, además, fue acertado el proceder de la entidad de seguridad social al no continuar reconociendo el derecho al recurrente.
VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de la Ley 33 de 1973, el artículo 10 de la Ley 10 de 1972 y los artículos 3 y 11 de la Ley 71 de 1988. Afirma el censor que el juzgador de segunda instancia aplicó erróneamente la Ley 10 de 1972, al concluir que tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, pero sólo por el termino de cinco años, «Apartándose totalmente de la ley 71 del 1988 y la ley 33 de 1973, norma que estaba vigente y rigiendo para el momento en que el ISS mediante resolución 012184 de 1994 […] revocó ilegal y unilateralmente la pensión de sobrevivientes que disfrutaba desde hace 20 años».
Aduce que el marco normativo había cambiado para la fecha en que el ISS revocó la pensión, toda vez debía aplicar la Ley 71 de 1988, artículos 3 y 11, normas que convertían en vitalicia la pensión de sobrevivientes, la extendían a los viudos sobrevivientes y debían regular situaciones anteriores en lo favorable. Que erró el Tribunal al considerar la fecha de fallecimiento de la afiliada y no el hecho de que para 1994, Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 10 cuando se revocó ilegalmente la pensión, ya estaba en plena vigencia la Ley 71 de 1988, que constituía el mínimo de garantías en materia de sustitución pensional.
Sostiene que el fallo, además de vulnerar dicha normatividad, desconoció los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa. IX. RÉPLICA COLPENSIONES atribuye al cargo defectos técnicos, en cuanto no especificó el artículo de la Ley 33 de 1973 que fue vulnerado, formulando una proposición jurídica general, y acusa al libelo de hacer alusión a aspectos probatorios no compatibles con la vía de ataque escogida.
Consideró equivocado pretender la aplicación de la Ley 71 de 1988, que para la fecha del fallecimiento de la causante no había entrado en vigencia, y reiteró que la Ley 10 de 1972, era la que regía para la fecha del óbito. X. CONSIDERACIONES Cierto es que los dos cargos de la demanda de casación no resultan ser un modelo a seguir respecto a la configuración de la proposición jurídica, pues en el primero se señala una norma de orden constitucional referida al derecho a la libertad de las personas (art. 28) y otras del Decreto 01 de 1984 alusivas a la firmeza de los actos Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 11 administrativos; y que para el segundo no se específica el precepto de la Ley 33 de 1973 que se considera aplicado indebidamente.
No obstante, dichos dislates pueden superarse si, por una parte, se observa que la proposición jurídica resulta suficiente al incorporar el artículo 10 de la Ley 10 de 1972, y los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988, siendo dable conjuntar los argumentos de los dos cargos para su análisis y decisión. Así las cosas, precisa la Corte establecer si el juez colegiado dejó de incorporar en su análisis el derecho al debido proceso, así como las normas de orden nacional que exigen el consentimiento expreso del titular de un derecho particular y concreto a efectos de su revocatoria por parte de la entidad demandada, o la procedencia de una acción judicial específica para dejar sin efectos su propio acto, de una parte; y de otra, verificar si aplicó un compendio normativo que no resultaba imputable a la situación concreta del recurrente, o si al aplicarlo le hizo generar unos efectos contrarios a los previstos por la ley, específicamente en lo relativo a las previsiones del artículo 10 de la Ley 10 de 1972, y el presunto desconocimiento que le endilga la censura, de la Ley 33 de 1973, y de los artículos 3 y 11 de la Ley 71 de 1988.
Este problema jurídico será abordado en primer lugar por la Sala, a efectos de verificar su incidencia en el contenido y alcance de la prestación pensional para el caso concreto y, posteriormente, se examinará el tópico relativo al procedimiento administrativo que debía aplicarse por parte Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 12 de la entidad de seguridad social.
Se recuerda que el entonces Instituto de Seguros Sociales ISS, a través de Resolución 1549 del 26 de febrero de 1974 (fl 133-134), le reconoció al recurrente la pensión de viudez, en consideración del fallecimiento de su cónyuge, Nohora Ospina de Oróstegui, el día 22 de noviembre de 1973, cuyo último empleador fue el almacén «Los Tres Elefantes», pues «las solicitudes presentadas reúnen los requisitos que para pensión de sobrevivientes contemplan la Ley 90 de 1946, el reglamento general del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte y el Acuerdo No. 161 de 1964» Si bien el acto administrativo no citó las normas específicas aplicables de la Ley 90 de 1946, lo anotado en el fallo de segunda instancia y la revisión directa de la ley, lleva a la mención de los artículos 54, 58 y 59: «Artículo 54.
En caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre y el viudo solo cuando esté inválido y los hijos menores de catorce (14) años o inválidos a cargo del asegurado, tendrán derecho a una pensión fijada así: viuda no invalida, 25% del salario de base, viudo o viuda inválidos, 30% del salario de base, huérfanos de padre o madre, 15% del salario de base huérfanos de padre y madre, 25% del salario de base.
Artículo 58. Cuando la muerte del asegurado no origine las prestaciones de que trata el Artículo 54, dará derecho, en todo caso, a un auxilio funerario que se pagará a quien haya costeado los gastos de entierro, sin exceder del valor del último salario de base del difunto en un mes; además, si el asegurado hubiere completado el número mínimo de cotizaciones previsto por los reglamentos generales del instituto, o muriere en el goce de una pensión no reducida de invalidez o vejez, su fallecimiento dará también derecho a las pensiones de viudedad u orfandad de que habla seguida, cualesquiera que sean las circunstancias en que ocurra» Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 13 «Artículo 59.
La viuda, sea o no sea inválida, o el viudo inválido, gozará de una pensión vitalicia mensual, proporcional a las de invalidez y vejez de que estuviera disfrutando el asegurado a la que le hubiere correspondido al realizarse el estado de invalidez en la época de su defunción, excepto en los casos siguientes: cuando la muerte del asegurado acaeciere dentro del primer año de su matrimonio, salvo que haya habido hijos comunes o que la mujer hubiere quedado en cinta; b) cuando el asegurado hubiere contraído matrimonio después de cumplir sesenta (60) años de edad o mientras perciba una pensión de invalidez o vejez, a menos que a la fecha de la muerte hubieran transcurrido tres años de matrimonio o que haya habido hijos comunes, o que la mujer quedara en cinta».
(Negrilla fuera de texto). El Tribunal centró su análisis en los artículos 54 y 59, y no hizo mención del artículo 58, que de conformidad con el texto de la citada Resolución sería la norma aplicada por el ISS en ese momento, pues, en el primer considerando del acto administrativo se indicó que el fallecimiento de la asegurada se debió a causas NO profesionales (fl 133), por lo tanto, no le resultaría aplicable el artículo 54 sino el 58, disposición que contemplaba el supuesto de que «la muerte del asegurado no origine las prestaciones de que trata el Artículo 54», unido ello a que la primera norma mencionada se encontraba en el capítulo de Accidentes y enfermedades profesionales, mientras que el canon 58 hacía parte del acápite del riesgo de Muerte.
Ahora bien, el juez de la alzada indicó que los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946 fueron derogados por el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971, lo cual es cierto, pero no observó que dicha derogatoria no cubrió al artículo 58, por lo que el argumento de que la norma base de la prestación había sido derogada por el Decreto Ley mencionado para el momento de la muerte de la afiliada no resulta valedero.
Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 14 Así mismo, la Resolución 1549 de 1974, múltiples veces citada, señaló como fundamento de la prestación otorgada, el Reglamento del Instituto de Seguros Sociales, el cual estaba previsto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que en el capítulo sobre las prestaciones por muerte, artículo 20, estableció las condiciones para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes y en el artículo 21 estableció el derecho a favor del cónyuge supérstite, espectro normativo que no consideró el ad quem: «Artículo 20.
Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5o para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento». «Artículo 21.
La pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual a un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de lo que le habría correspondido a la fecha del fallecimiento excluidos los aumentos dispuestos en el artículo 16 del presente reglamento […]» (negrilla fuera de texto).
Por su parte, el artículo 10 de la Ley 10 de 1972 estableció: «A partir de la vigencia de la presente Ley, el artículo 15 del Decreto-ley 435 de 1971, quedará así: Fallecido un trabajador particular jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_3041_1966.htm#5 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_3041_1966.htm#16 Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 15 tendrán derecho a recibir, entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y disposiciones que lo modificaron y aclararon, las respectivas pensiones durante cinco (5) años subsiguientes.
Parágrafo. Al cónyuge, a los hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que se encuentren en la actualidad disfrutando o tienen derecho a disfrutar de los dos (2) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado tal derecho hasta completar los cinco (5) años señalados en este artículo» (Negrilla fuera de texto).
Finalmente, la Ley 33 de 1973, en su artículo 1 estableció: «Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia […] Parágrafo 2º.- A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley […]» (Negrilla fuera de texto).
De conformidad con este marco normativo, la Sala encuentra que el recurrente tenía derecho a la pensión de sobrevivientes de forma vitalicia, dado que, en primer lugar, el Reglamento del Instituto de Seguros Sociales, previsto y aplicado como fuente de la prestación en la Resolución 1549 de 1974 --cuyos artículos pertinentes ya fueron transcritos-- estableció la pensión de sobrevivientes, no precisamente la transmisión de una pensión de jubilación o de la prestación de la que sería titular quien estaba en ciernes de jubilarse y que es la situación prevista en el artículo 10 de la Ley 10 de 1972.
Además, el Reglamento del ISS estableció dicha pensión de sobrevivientes para el cónyuge supérstite, sin hacer diferenciación alguna por sexo. Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 16 En segundo lugar, los artículos 54, 58 y 59 de la Ley 90 de 1946, disposición legal también mencionada en el acto administrativo de reconocimiento, no podían requerir exigencias más gravosas o distintas a los cónyuges supérstites hombres, como se explicará adelante, a más de ello, la prestación tuvo en su origen el carácter de vitalicia. Por último, en la perspectiva de que la norma vigente al momento del óbito, al menos en lo relativo al período de disfrute de la pensión, era la Ley 10 de 1972, artículo 10, que lo fijaba en cinco años, a diferencia de lo concluido por el juez plural, debe indicarse que el artículo 1 de la Ley 33 de 1973 resultaba aplicable al pensionado, en cuanto su parágrafo 2 estableció que «A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley», y dicho término no era otro que el vitalicio incorporado en el artículo primero, tornando así, de forma directa y sin lugar a dubitaciones, las pensiones reconocidas por un término temporal de cinco años, en vitalicias; o, desde otra vista, unificando el atributo de ser vitalicias para las pensiones de sobrevivientes, en general.
Evidentemente, no sólo razones de orden legal amparan este corolario sino, principalmente, motivos de orden constitucional referentes al derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, el que soporta la integración normativa dirigida a reconocer el beneficio pensional, Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 17 independientemente de si se es hombre o mujer, respecto a normas pretéritas que integraban, en su literalidad, a sólo uno de estos dos sexos --principal motivación del entonces ISS para la revocatoria de la pensión asignada desde 1974, en el caso de marras--; como desde la perspectiva del principio constitucional de la favorabilidad.
En este sentido, baste con memorar la reciente sentencia CSJ SL672-2021, que abordó estos dos paradigmas que, por ser determinante, es citada in extenso: «[…] La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido principalmente al derecho de la «compañera permanente» para adquirir el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación en iguales condiciones a la «viuda», así como al derecho que podría asistirle al «viudo» o cónyuge supérstite (hombre) de la pensionada fallecida, en el marco de la Ley 12 de 1975, por manera que, bajo la nueva óptica que ahora se propone no encuentra la Sala razón válida alguna para negar ese mismo derecho al «compañero permanente» (hombre) de la afiliada fallecida […] […] bajo la misma línea de principio que ha venido manteniendo esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia, debe concluirse, necesariamente, que respecto del compañero permanente (hombre) existe un vacío normativo por situaciones de orden cultural de la época, que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que el hoy recurrente tendría derecho a la sustitución de la pensión de jubilación de su compañera permanente fallecida, en vigencia de la referida Ley 12 de 1975.
En efecto, no desconoce la Sala que, en una primera fase histórica, tratándose de derechos que se configuraron hace más de cuarenta años a la luz de las normas vigentes para ese entonces, en especial el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, la inteligencia que guió los designios del legislador fue precisamente la realidad social en la que ellas fueron expedidas, bajo el abrigo de las costumbres, creencias y estado del derecho de una sociedad patriarcal del ayer, en la cual, indubitablemente, primaba un pensamiento patriarcal preponderante, que defendía estereotipos y prejuicios, los que traídos a estos tiempos constituyen una clara afrenta a derechos fundamentales tales como la igualdad, pues amenazan e interfieren arbitrariamente Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 18 en el ejercicio de los derechos del ser humano. En ese sentido, no puede pasarse por alto el carácter dinámico y evolutivo de los mandatos normativos, que por regla se han de leer adecuándolos a un contexto transformado respecto al que tuvo en cuenta en su momento el legislador.
Ciertamente, es corriente encontrar asuntos inaceptables hoy, que eran admisibles en épocas pasadas, como en lo que aquí concierne al trato que se le dispensaba a la compañera permanente (mujer) por encima del eventual derecho que podía corresponderle al compañero permanente (hombre) de la pensionada fallecida o de la trabajadora que fenece estando en camino de adquirir la pensión de jubilación, bajo la égida de la disposición atacada.
Por fortuna, lo cierto es que, se ha avanzado vertiginosamente tanto en el ámbito legislativo como judicial, en el camino hacia la uniformidad de la sociedad o, dicho de otro modo, en la búsqueda de una verdadera paridad de derechos, con el fin de contribuir en la formación de una comunidad global e incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales […]. […] Y es que no puede ser un elemento descalificante, como en este caso se alega, el simple hecho de ser hombre, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicios de quien fallece y, obviamente, los lazos de familiaridad con el causante por parte de quien pretende acceder a la prestación, pues no de otra manera se entiende la necesidad de mantener en sus mínimas condiciones la situación económica de quienes se veían beneficiados por el trabajo del afiliado causante de la pensión o del ya pensionado, y que ahora se ha dado en reconocer como componentes interdependientes del núcleo familiar del trabajador afiliado o pensionado.
En ese orden de ideas y sin espacio para la duda, una interpretación omnicomprensiva de hombres y mujeres garantiza que no se establezcan diferenciaciones arbitrarias e injustificadas en la adjudicación de derechos de estirpe laboral, lo que proscribe tajantemente la Constitución Política de 1991, en su artículo 13, así como los Convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo, que ya habían sido ratificados por Colombia para la época de la expedición de la Ley 12 de 1975.
Por ello, en casos como el presente, en los que se trata de la asignación de derechos por el legislador, lo más adecuado para la materialización de una igualdad real y efectiva es que ese tipo de expresiones sean entendidas en su sentido semántico común, que incluye a las personas de distinto género por igual. De esta forma, cuando nos referimos a una persona con vocación pensional no es dable hacer distinciones de género, Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 19 pues, claramente, a nadie puede privársele del goce efectivo de sus derechos desde una óptica restrictiva o excluyente, en función del sexo, sino simplemente desde la que corresponde a los miembros de la raza humana, es decir, desde la paridad frente a tales derechos.
En consonancia con lo anterior, cabe mencionar que la equidad, en tanto principio general del derecho, y criterio auxiliar en la resolución de los conflictos, debe ser aplicada en materia judicial «[…] “en los espacios dejados por el legislador” al paso que “su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto” […]», tal cual lo recordara la Corte Constitucional en la sentencia C-284 de 2015[…] […] También resulta pertinente hacer alusión al artículo 53 de la Constitución Política, que si bien no se encontraba vigente para la época de los hechos sirve de marco referente, según el cual constituye principio mínimo del trabajo la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, y cuyo alcance ha sido definido por la Corte Constitucional, entre muchas otras, en la sentencia SU-241 de 2015, donde a este respecto señaló: La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
De consiguiente, la favorabilidad debe ser guía de interpretación y entendimiento de las normas laborales y, en caso de duda, la única opción hermenéutica posible es aquella que favorezca al trabajador. En suma, para la Sala existe un vacío legislativo que debe ser corregido por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece el artículo 19 del CST, «dentro de un espíritu de equidad» y, en consecuencia, no ve la Corte ninguna razón legítima para limitar la pensión al compañero permanente (hombre), pues desde una perspectiva social y constitucional, ello no resulta admisible, por lo que se entenderá que la norma acusada quiso abarcar a todas las personas con unión marital de hecho, sin distinción alguna, pues lo relevante es satisfacer las exigencias fácticas mínimas requeridas por la normativa para acceder al derecho pensional.
En tales términos, queda precisada la jurisprudencia que ha desarrollado la Corte frente al tema analizado, quedando zanjada una distinción carente de todo sustento lógico» (Negrilla fuera de texto). Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 20 Entonces, en este caso concreto, cabe la integración normativa, en el entendido de que la Ley 90 de 1946, artículos 54, 58 y 59, no podían hacer diferenciación entre el tratamiento dado a la viuda y al viudo, exigiéndosele a este último un requisito adicional o distinto, como el ser inválido, para acceder la prestación de sobrevivientes; así mismo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1973 integra en su efecto no sólo a las mujeres viudas, sino también a los viudos.
Esta solución también se encuentra acorde con la adoptada por sentencia CSJ SL, 11 dic. 1981, rad. 7955, en la que se resolvió el carácter vitalicio de una pensión reconocida inicialmente por el término de cinco años como se preveía en la Ley 10 de 1972, aunque el fallecimiento del jubilado sucedió antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1973, advirtiéndose: Esta Sala de la Corte, en sentencia de marzo nueve (9) de mil novecientos setenta y ocho (1978), en el proceso de Mary Kennedy de Lanz contra "The National Cash Register Company of Colombia S. A.", en asunto igual al que ahora se controvierte, sostuvo: " […] si quien goza de la pensión o ya tiene derecho a percibirla, muere, su cónyuge sobreviviente, sus hijos y las demás personas señaladas en la ley pasan a sustituirlo de manera vitalicia, o por el lapso que en cada hipótesis corresponde en el disfrute de la pensión, con los argumentos que periódicamente decrete el legislador.
Todo ello, porque el status de pensionado es transmisible desde la vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 275 consagró esa transmisibilidad de modo temporal y restringido, que fue ampliada por el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, el artículo 15 del Decreto Ley 435 de 1971 y el artículo 10 de la Ley 10 de 1972, hasta alcanzar la permanencia dispuesta por el artículo 1 de la Ley 33 de 1973 […] y el status de pensionado tiene para los servidores particulares las consecuencias post mortem que determinan las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que ampliaron, como quedó visto, lo estatuido en normas anteriores.
No puede pensarse, de otra parte, que las pensiones de viudez y de Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 21 orfandad que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con sus reglamentos hacen las veces o reemplazan la sustitución prevista por la ley para las pensiones jubilatorias, porque el origen de las unas y de las otras es absolutamente distinto.
En efecto, mientras la pensión jubilatoria es por regla general un derecho existente en el patrimonio de quien fallece, y así puede transmi- tirlo, en virtud de la ley a quienes sean sus herederos o beneficiarios, las pensiones de viudez y de orfandad vienen a ge- nerarse jurídicamente por la muerte del asegurado, y de consiguiente, el derecho a percibirlas nunca hizo parte del patri- monio de éste ni, por ende, pudo transmitirlo a alguien.
Ese derecho nace directamente entonces en favor del cónyuge su- pérstite y de quienes quedaron huérfanos, pues el fallecimiento es causa eficiente, pero no transmisora de él. Las pensiones de viudez y orfandad vienen a ser entonces dentro del régimen de la seguridad social un sustituto del seguro por muerte o de vida como prestación patronal […] No es dable confundir entonces las pensiones de viudez y orfandad con la sustitución de la jubilatoria.
Y no existe incompatibilidad legal ninguna para que las mismas personas disfruten simultáneamente de aquéllas y de la jubilación patronal sustituida […] ". […] una pensión mensual de jubilación a partir del día 27 de julio de 1970, la que al fallecimiento del señor Afanador le fue transmitida a su viuda por el banco, según carta de 23 de noviembre de 1973 —folio 13— por el término de 5 años, pensión de jubilación que era transmisible a su viuda de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 435 de 1971 y Ley 10 de 1972, vigentes al fallecimiento del pensionado, la que en virtud de lo dispuesto por la Ley 33 de 1973 se convirtió también en vitalicia para las viudas que se encontraran disfrutándola» Respecto al tópico relativo al desconocimiento del derecho al debido proceso, específicamente el que deben acatar las entidades públicas, valga decir, el entonces Instituto de Seguros Sociales para revocar la Resolución de reconocimiento de la pensión de viudez o, en caso de no poder agotar dicho propósito, demandar su propio acto, la Sala advierte que la Resolución No 012184 de 1994 decidió: «La prestación reconocida a favor de OROSTEGI GOMEZ HERNANDO, fue otorgada sin respaldo legal, pues para la fecha de fallecimiento de la asegurada (2.11.1973) no existía disposición que consagrara el beneficio en favor del cónyuge varón ya que los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946, que establecían el derecho en favor del viudo inválido fueron expresamente derogados por el artículo 67 del Decreto Ley 433 Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 22 de 1971 [ ] se procede a la suspensión inmediata de la prestación reconocida, como quiera que se ha comprobado que conforme a los reglamentos de los seguros no se tiene derecho a ella» Para la fecha de expedición de dicho acto administrativo, esto es, el 12 de agosto de 1994, se encontraba vigente el entonces Código Contencioso Administrativo--Decreto 01 de 1984--, que en su artículo 73 disponía: «ARTICULO
73. REVOCACION DE ACTOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión» (negrilla fuera de texto). Así, dado que la motivación del acto administrativo no dio cuenta de la realización de medios ilegales para su estructuración, sino que, de manera escueta, indicó que la autoridad administrativa en su oportunidad habría incurrido en un error jurídico respecto a la norma aplicable para reconocer el derecho, resultaba imperativo requerir el consentimiento expreso y escrito del titular de la situación o del derecho constituido.
Ahora bien, en caso de no contar con dicho consentimiento, la administración necesariamente tenía que http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_contencioso_administrativo_pr001.html#69 Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 23 acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para demandar su propio acto, en atención a los artículos 136, Numeral 2, y 149 del anterior CCA, pues como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, dicha acción no ha estado configurada de forma nominada o autónoma, y con la incorporación del artículo 97 de la actual Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo-, se le deduce como Acción de lesividad.
El artículo 136, numeral 2, del anterior Código Contencioso Administrativo indicaba: «la de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».
Y el artículo 97 del CPACA establece: «REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa». La jurisprudencia del Consejo de Estado, aún antes de Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 24 la entrada en vigencia del CPACA, instituyó la necesidad de que la administración accionara contra su propio acto, cuando consideraba que resultaba ilegal o vulnerador del orden jurídico; o no era posible su revocatoria y había reconocido derechos subjetivos que estaban en ejecución, o ya habían sido ejecutados (CE SS SB, 4 feb. 2010, rad.2009- 1361).
En sentencia CE ST, 4 dic. 2006, rad.1994-10227, se indicó: “ […] la Administración cuando no puede revocar un acto administrativo directamente, debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, ya porque no se da alguna de las condiciones previstas para que proceda la revocatoria según los artículos 69 a 73 del C.C.A, puede demandar sus propios actos, en ejercicio de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, la cual tiene las siguientes características: (i) Es una acción contencioso administrativa, principal, temporal, subjetiva, que no requiere de previo agotamiento de la vía gubernativa.
(ii) En su trámite procede la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos impugnados, contemplada en el artículo 238 de la Constitución Política, la cual deberá solicitarse y sustentarse expresamente en la demanda o en un escrito separado presentado antes de su admisión, demostrando aún en forma sumaria, además de la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar a la entidad demandante.
(iii) Obra como demandante, mediante apoderado, la misma persona o entidad que en ejercicio de sus funciones administrativas expidió el acto impugnado y, como demandado el destinatario del mismo. (iv) El demandante ha de indicar las normas que considera violadas y expresar el concepto de violación, pues a él corresponde la carga de desvirtuar la presunción de legalidad, de la que, en todo caso, goza el acto impugnado.
(v) El demandante ha de individualizar los actos impugnados con toda precisión acompañando con la demanda copia autentica de los mismos, junto con la respectiva constancia de publicación, notificación o ejecución, según el caso […] Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 25 Pues bien, queda meridianamente claro que, el entonces ISS desconoció el debido proceso que debía seguir antes de adoptar la decisión ya referida en Resolución No 012184 de 1994, desconociendo dicho derecho constitucional al demandante.
En atención a que la demanda que originó el proceso deprecaba el reconocimiento y/o el restablecimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes suspendida y excluida de nómina por el acto antes referido; que la sentencia del a quo tuvo en cuenta dicha petición y decidió condenar a la demandada a reconocer y pagar la prestación; y que el juez plural conoció del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta, era preciso un análisis de dichas circunstancias, no sólo establecer que la pensión solamente tenía un período de disfrute de cinco años, conclusión que como se ha visto en la presente, no tenía asidero.
Eso no significa, en manera alguna, desconocer que la competencia del Tribunal Superior no podía dirigirse a juzgar la legalidad del acto administrativo, menos aún a excluirlo de la vida jurídica, pues ello compete a la jurisdicción contencioso-administrativa; empero, sí era viable destacar, al menos, la vulneración de un derecho fundamental por la accionada, cual es, el debido proceso.
Ahora bien, aclara la Sala que, en su estricta competencia, casará la sentencia del ad quem, declarará que el recurrente si tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con el carácter de vitalicia, y procederá a ordenar, en sede de Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 26 instancia, el pago de la prestación que le fue suspendida. Ello porque, de una parte, los argumentos de la Resolución No 012184 de 1994, que suspendió el pago de la pensión, resultan peregrinos y sin ningún sustento constitucional y legal, como ya se ha anotado; y, de otra, el beneficio no tenía un término de cinco años como lo concluyó el Tribunal.
Estas decisiones no significan que se desconozca la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para anular el acto administrativo, sino que, a partir del recurso extraordinario y su decisión de instancia, el derecho originariamente reconocido por el ISS deberá seguirse pagando de forma vitalicia como si nunca se hubiese interrumpido, salvo, el necesario efecto prescriptivo que se abordará adelante.
En virtud de lo expuesto, los cargos están llamados a prosperar y se casará la sentencia confutada. Sin costas, dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Al conocer en segunda instancia del grado jurisdiccional de consulta, la Corte encuentra que, como lo anticipó en la sentencia de casación, HERNANDO ORÓSTEGUI GÓMEZ tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reconocida en su momento por la Resolución No 1549 del 26 de febrero de 1974, con carácter vitalicio, con fundamento en la integración normativa realizada a las disposiciones analizadas, tanto de la Ley 90 de 1946, como Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 27 de la Ley 10 de 1972 y de la Ley 33 de 1973, de conformidad con los prevalentes contenidos constitucionales explicados en la parte motiva de la sentencia de casación, que llevan, indefectiblemente, a reconocer la titularidad del derecho a la pensión de sobrevivientes.
En consideración a que el pago de la prestación fue suspendido por el ISS el 12 de agosto de 1994, por los motivos esgrimidos en la Resolución No 012184 de dicha fecha (fl 11), y el accionante sólo hasta el día 9 de abril de 2010 presentó la reclamación administrativa para que fuere restablecida la prestación económica; en consideración a que la excepción de prescripción fue propuesta por la demandada, conforme lo decidió la A quo, ésta ha de aplicarse a las mesadas causadas con anterioridad al 9 de abril de 2007.
Obliga realizar el cálculo del retroactivo a la fecha, indexado, considerando el monto pensional de un salario mínimo legal mensual vigente, atendiendo al artículo 48 de la Constitución Política, que dispone que ninguna pensión podrá ser inferior a dicho salario, por lo cual se modificará en lo pertinente la sentencia de primera instancia: Retroactivo de mesadas pensionales hasta 31 de mayo de 2021.
Fechas Cantidad de Pagos al Año Valor de Mesada Pensional Valor Total de Mesadas Pensionales Inicio Final 9/04/2007 31/12/2007 10,73 $ 433.700,00 $ 4.655.046,67 1/01/2008 31/12/2008 14,00 $ 461.500,00 $ 6.461.000,00 Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 28 Fechas Cantidad de Pagos al Año Valor de Mesada Pensional Valor Total de Mesadas Pensionales Inicio Final 1/01/2009 31/12/2009 14,00 $ 496.900,00 $ 6.956.600,00 1/01/2010 31/12/2010 14,00 $ 515.000,00 $ 7.210.000,00 1/01/2011 31/12/2011 14,00 $ 535.600,00 $ 7.498.400,00 1/01/2012 31/12/2012 14,00 $ 566.700,00 $ 7.933.800,00 1/01/2013 31/12/2013 14,00 $ 589.500,00 $ 8.253.000,00 1/01/2014 31/12/2014 14,00 $ 616.000,00 $ 8.624.000,00 1/01/2015 31/12/2015 14,00 $ 644.350,00 $ 9.020.900,00 1/01/2016 31/12/2016 14,00 $ 689.454,50 $ 9.652.363,00 1/01/2017 31/12/2017 14,00 $ 737.717,00 $ 10.328.038,00 1/01/2018 31/12/2018 14,00 $ 781.242,00 $ 10.937.388,00 1/01/2019 31/12/2019 14,00 $ 828.116,00 $ 11.593.624,00 1/01/2020 31/12/2020 14,00 $ 877.803,00 $ 12.289.242,00 1/01/2021 31/07/2021 8,00 $ 908.526,00 $ 7.268.208,00 Total $ 128.681.609,67 Igualmente, se confirmará la no procedencia de la condena a los intereses moratorios, debido a que dicha previsión fue incorporada en la Ley 100 de 1993, y no lo estaba en el marco normativo que cobijó la causación del derecho pensional, en ello se confirmará el fallo de la A quo.
A partir del primero de junio de 2021 se hará el pago de las respectivas mesadas pensionales y las adicionales que legalmente correspondan. COLPENSIONES deberá deducir del retroactivo pensional los aportes al sistema de seguridad social en salud, dado que, por disposición legal, le corresponde consignarlos a la correspondiente entidad promotora de salud.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 29 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de julio de dos mil catorce (2014) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO ORÓSTEGUI GÓMEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, HOY, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Sin costas en el recurso de casación. EN SEDE DE INSTANCIA PRIMERO. - Confirmar el numeral primero de la sentencia proferida por el juzgado Treinta y dos Laboral del Circuito de Bogotá el día 26 de marzo de 2014 que decidió «Declarar probada la excepción denominada no causación de intereses moratorios, propuesta por la convocada a juicio» SEGUNDO. - Confirmar el numeral segundo de la sentencia y en tal sentido, declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.
TERCERO. - Modificar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, y en tal sentido, CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida por el ISS en Resolución No 1549 del 26 de febrero de 1974, suspendida en virtud de la Resolución No. 012184 del 12 de agosto de 1994, a partir del día nueve (9) Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 30 de abril de 2007, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, la cual debe ser reconocida en catorce (14) mesadas anuales; así mismo las adicionales que legalmente correspondan.
CUARTO. - Confirmar el numeral cuarto del fallo de primer grado, en cuanto declaró que no se contraviene lo dispuesto en el literal C de la Ley 4 de 1992, en tanto no resultan incompatibles la pensión de sobrevivientes y la pensión de vejez reconocida por el entonces ISS en el año 1994.
QUINTO. - Modificar el numeral quinto de la sentencia, y en tal sentido, CONDENAR a COLPENSIONES a pagar el retroactivo pensional desde el día 9 de abril de 2007 y hasta el 31 de julio de 2021 por un valor de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISICENTOS NUEVE, coma SESENTA Y SIETE PESOS ($128.681.609,67), sin perjuicio de lo que se genere hasta la fecha del pago efectivo.
COLPENSIONES deberá deducir de dicha suma los descuentos para cotización en salud, a partir de la fecha en que se retoma el pago de la pensión, con destino a la empresa promotora de salud correspondiente.
SEXTO. - Confirmar el numeral sexto del fallo en cuanto decidió «CONDENAR en costas a la demandada, a favor de la parte demandante, ordenando que por secretaría Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 31 se realice la respectiva liquidación, fijando como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000)» No hay costas en la segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Presidente de la Sala Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.° 70433 SCLAJPT-10 V.00 33 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 70433 Acta 30 SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Referencia: demanda promovida por HERNANDO ORÓSTEGUI GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me aparto parcialmente de la postura tomada en la sentencia de instancia que se dictó, una vez se resolvió casar el fallo dictado por el Tribunal, específicamente en cuanto a que no se condenó a la entidad convocada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el retroactivo generado, en razón a que «dicha previsión fue incorporada en la Ley 100 de 1993, y no lo estaba en el marco normativo que cobijó la causación del derecho pensional », pues conforme al criterio mayoritario de la Corporación, los referidos réditos solo proceden en tratándose de pensiones legales previstas por el régimen EXP. 70433 Salvamento de Voto Parcial 2 general implementado por la Ley 100 de 1993 o por el transito legislativo regulado en su artículo 36.
Así las cosas, conforme a mi prudente juicio, considero que en el presente asunto era viable la condena por los mencionados emolumentos, ya que en mi sentir, resultan procedentes aún en tratándose de pensiones no reguladas por la Ley 100 de 1993, así como cuando se trata de voluntarias o convencionales y el obligado a su reconocimiento incurre en mora en su pago, tal y como lo exprese en el salvamento de voto parcial que hice en la providencia SL2802-2020, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito para dejar sentada mi posición al respecto.
Fecha ut supra. 1 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Hernando Oróstegui Gómez Demandado: Colpensiones Radicación: 70433 Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, considero necesario aclarar mi voto, toda vez que dentro de los fundamentos de la providencia se cita in extenso la sentencia SL672-2021 en la cual se sostuvo que «(…) no puede ser un elemento descalificante, como en este caso se alega, el simple hecho de ser hombre, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicios de quien fallece y, obviamente, los lazos de familiaridad con el causante por parte de quien pretende acceder a la prestación (…)» y, en aquella oportunidad, manifesté mi discrepancia en el sentido que transcribo a continuación: El contexto histórico y social en que fue expedida la Ley 12 de 1975 dista de la perspectiva actual cuyo ideal se dirige a que toda normativa que se emita tenga como guía la observancia de los principios fundamentales de las personas, entre ellos, por supuesto, los de igualdad y no discriminación que en el ámbito nacional establece el artículo 13 de la Constitución Política.
Precisamente, esas realidades de antaño, llevaron a que el entonces legislador omitiera la inclusión del compañero permanente como beneficiario de la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 1.° ibidem; sin que, en mi criterio, ello signifique que, para la época, «el trato que se le dispensaba a la compañera permanente (mujer)» estaba «por Radicación n.° 79864 Radicación n.° 70433 2 2 encima del eventual derecho que podía corresponderle al compañero permanente» como se afirma en la decisión. Todo lo contrario.
Considero que la línea de pensamiento plasmada en la disposición legal en comento, más allá de reivindicar el trato a las mujeres aminoraba la concepción de la misma como un ser autónomo, capaz de desempeñar actividades fuera del hogar y de proporcionarse lo necesario para su sostenimiento. De ahí que, lógicamente, se vislumbrara como la única posible beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.
En contraste, la no inclusión del compañero permanente como destinatario de tal derecho económico, correspondió al ideal del hombre jefe de hogar, trabajador y proveedor que, como tal, no podía acceder a la sobrevivencia por la circunstancia que las actividades que desarrollaba su compañera eran las propias del hogar, condición bajo la cual no iba a lograr acreditar el tiempo de servicios para dejar causado dicha prestación. De ahí que, en mi concepto, resulta desafortunado sostener que «el simple hecho de ser hombre» constituyó para el legislador «un elemento descalificante», toda vez que su omisión en el listado de beneficiarios de la prestación no obedeció a su condición de hombre, sino que tuvo como trasfondo una supuesta protección a la mujer que se sustentó en su asunción dentro de los roles tradicionales a los cuales se ha visto sometida históricamente.
Ahora, si bien entender expresiones como compañero, compañera, cónyuge «en su sentido semántico común que incluye a las personas distinto género por igual», resulta loable al fin de materializar una igualdad real y efectiva entre las personas, lo cierto es que ello solo constituye, por decir lo menos, el inicio de la carrera que, a contra tiempo, les corresponde a los jueces en aras de materializar la integración de los principio de igualdad y no discriminación en la interpretación y aplicación de las normas.
De ahí que, en la función de administrar justicia bajo tales parámetros, no basta con utilizar lenguaje inclusivo o auscultar en la semántica de las disposiciones; precisa, además de eso, reconocer la intrínseca explicación de las desigualdades existentes entre hombre y mujeres, buscar la explicación de estas en las estructuras de la sociedad y analizar si, en los asuntos puestos a su consideración, se evidencian situaciones de discriminación entre los sujetos, o asimetrías, que deban zanjar.
Por otra parte, considero que no era procedente citar la sentencia CSJ SL 7955, 11 dic. 1981 para reforzar el carácter vitalicio de la pensión de sobrevivientes reconocida al cónyuge de la causante, toda vez que en dicha providencia el derecho que se discutía era la sustitución de una pensión de Radicación n.° 70433 3 jubilación, prestación que no puede asimilarse a la pensión que se debate en el presente asunto, tanto así que la misma sentencia que se menciona establece que «No es dable confundir entonces las pensiones de viudez y orfandad con la sustitución de la jubilatoria».
En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra.