CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61961 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3776-2019 Radicación n.° 61961 Acta 31 Bogotá DC, diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SOL MYRIAM HERNÁNDEZ SANDOVAL, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, Sala Laboral de Descongestión, en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la NACIÓN, ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, en el que se vinculó al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y a la FIDUPREVISORA S.A. Acéptese la renuncia presentada por la apoderada del Ministerio de la Protección Social, Abogada Luz Mary Acosta Arango (f.° 114 y 115 del Cuaderno de Corte) I.

ANTECEDENTES Sol Myriam Hernández Sandoval demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la Nación, ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, para que se declarare que entre ella y el ISS existió un contrato laboral del 27 de agosto de 1997 al 26 de junio de 2003. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que, «[…] se condene a la entidad demandada […]», a reconocerle y pagarle la indemnización por despido o terminación unilateral del contrato, conforme a lo pactado en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridad; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías convencionales, por el tiempo transcurrido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de diciembre del mismo año, que fue la fecha de consignación de las cesantías en el FNA; las cesantías convencionales por el periodo antes señalado y; el pago de perjuicios.

Pidió, además, que se declare, que los pagos realizados tienen incidencia salarial y, en consecuencia, se ordene el reajuste de primas, cesantías y demás prestaciones sociales. Como fundamento de sus pretensiones dijo que se vinculó al ISS desde el 27 de agosto de 1997 para desempeñar el cargo de ayudante de servicios asistenciales; que mediante Decreto 1750 de 2003, fue escindido el Instituto de Seguros Sociales, creándose varias empresas sociales del estado, entre otras la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a la que fue incorporada automáticamente y sin solución de continuidad; que para la fecha de escisión y hasta la data de presentación de la demanda, se encontraba vigente la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad; que el mencionado instituto consignó las cesantías en diciembre de 2004; que al producirse el despido por causa legal, la demanda estaba obligada a pagarle la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa; que el 22 de junio de 2006, agotó la reclamación administrativa y; que el último sueldo devengado fue de $981.173.

Mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2010, se dio por no contestada la demanda por parte del ISS. La Nación – Ministerio de la Protección Social, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que no le constaban, por cuanto la demandante no prestó sus servicios para el Ministerio, y por el contrario lo hizo para una entidad totalmente independiente de él. Propuso las excepciones que denominó falta de legitimidad pasiva en la causa; inexistencia de la obligación y de la facultad y el consecuente deber jurídico para reconocer y pagar derechos salariales, prestaciones sociales y derechos convencionales; prescripción e; improcedencia del cobro perseguido.

La Fiduciaria la Previsora SA, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, explicó, que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, fue creada, por el Decreto 1750 del 26 de julio de 2003, en consecuencia, a partir de dicha calenda, «[…] avoca el conocimiento pertinente para la acción judicial que nos ocupa […]»; que la planta básica de personal de esta, por expreso mandato legal, fue compuesta por algunos trabajadores oficiales del escindido ISS, quienes fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad por regla general como empleados públicos; que la mencionada empresa social del Estado no es parte de los acuerdos convencionales, como tampoco es la autoridad competente para determinar su vigencia. Presentó las excepciones que llamó falta de jurisdicción y competencia; de legitimación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, hoy en liquidación, en la causa por pasiva; imposibilidad jurídica de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, de celebrar convenciones colectivas de trabajo y; pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de julio de 2011, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, a través de fallo pronunciado el 31 de enero de 2013, confirmó el de primer grado.

Dijo, que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar: […] si era procedente condenar al demandado al reconocimiento a la indemnización contemplada en el Artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo invocada, con ocasión de la terminación unilateral del contrato de trabajo de la demandante y al pago de las cesantías convencionales solicitadas; o si por el contrario no existió solución de continuidad en la relación laboral y por tanto no hay lugar a la indemnización y prestaciones solicitadas, como lo decidiera el juzgador de primer grado.

Para arribar a su decisión, expuso: INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL: Para los efectos anteriores, la Sala estima conveniente comenzar el estudio del proceso, señalando que conforme a las pretensiones del libelo introductorio, a la actora le corresponde la carga de probar que ostentaba la calidad de Trabajadora Oficial, y que como tal fue desvinculada del Instituto de Seguros Sociales, sin que mediara justa causa para ello, toda vez, que la escisión de una empresa no se encuentra contemplada Como una causal que justifique la desvinculación del personal a la nómina de una empresa- Examinado el escrito contentivo de la demanda, se constata que se afirma, que la actora fue desvinculada del Instituto de Seguros Sociales, luego de la expedición del Decreto 1750 de junio 26 de 2003, por medio del cual el Gobierno Nacional procedió a escindir del Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia del E.P.S., las clínicas y centros de atención ambulatoria, para en su lugar crear siete Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), quienes tienen a su cargo la administración de las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria de su jurisdicción. Respecto al tema de la escisión, la Ley 222 de 1995, dispone que ésta es una reforma estatutaria por medio de la cual una sociedad (escindente) traspasa parte de sus activos y/o pasivos en bloque, a una o varias sociedades ya constituidas o a una o varias que se constituyen llamadas beneficiarias.

Hecha esta precisión, es menester analizar en que términos se produjo la vinculación de la señora Sol Miriam Hernández Sandobal, con el enjuiciado, puesto que de acuerdo con lo señalado, constituye requisito indispensable para acceder al reconocimiento y pago de una indemnización por despido sin justa causa, que la parte demandante demuestre las circunstancias en que ocurrió el despido.

Seguidamente, citó y transcribió el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, y entendió de él, que: «[…] aquellos trabajadores que pasaron a formar parte de las nuevas empresas creadas mediante el Decreto ya citado, en ningún momento fueron objeto de despido por parte del I.S.S., debido a que acuerdo al artículo trascrito, la transición se realizó de manera automática y sin que se presentara solución de continuidad; dicho en otras palabras, no se presentó interrupción de los contratos de trabajo a pesar del cambio de empleador y del cambio de calificación de los trabajadores, ya que, los trabajadores oficiales del I.S.S. pasaron a ser empleados públicos de las E.S.E. Citó y reprodujo la sentencia CSJ SL 26895, 4 abr. 2006.

A renglón seguido, expresó: Deviene de lo expuesto que en el caso sub-examine, la actora pese a la solicitud de declaratoria de la terminación unilateral, en el libelo introductorio en el acápite relacionado de los hechos, numeral 4°, indica que: "la demandante fue reincorporada automáticamente y sin solución de continuidad a la nueva Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento hoy en liquidación", lo que deja ver que aceptó la incorporación sin solución de continuidad a la nueva E.S.E., implicando según la ley que no se presentó un despido, sino que pasó a formar parte de una nueva empresa, desvirtuando así la injusticia del despido.

En conclusión, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales precedentes, y las precisiones efectuadas en el análisis del proceso, es claro para esta Colegiatura, que en el presente caso, al haberse incorporado a la actora sin solución de continuidad a la planta de personal de la E.S.E. Luis Carlos Galán, no hubo ruptura del vínculo laboral, se garantizó la permanencia en el servicio, y por lo tanto, tal como lo estableció el A-quo, no era procedente la indemnización convencional por despido sin justa causa solicitada.

Luego, se refirió a las cesantías convencionales, así: Ahora bien, con respecto a la pretensión del reconocimiento y pago de las cesantías convencionales por el tiempo transcurrido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de Diciembre del mismo año, cumple advertir que durante el tiempo peticionado la actora se encontraba vinculada a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, como se desprende de los hechos de la demanda en razón de la escisión de I.S.S., y por tanto se hace necesario entrar a establecer si la demandante como trabajadora oficial del I.S.S. que fue vinculada sin solución de continuidad a la E.S.E. continua siendo beneficiaria de la Convención Colectiva o no, en razón a si fue vinculada a la E.S.E. como trabajadora oficial o como empleado público.

A continuación, analizó la naturaleza jurídica de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, para determinar el carácter tenían las personas que se vinculaban con ella, y cuáles cargos son ocupados por los trabajadores oficiales y cuáles por empleados públicos; para ello, citó y reprodujo el artículo 2° del Decreto 1750 de 2003, y concluyó que dicha empresa constituía una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y que no obstante ésta sola condición, de conformidad a lo preceptuado en la Ley 10 de 1990, norma aplicable por ser un ente adscrito al Sistema General de Salud, permitiría concluir que sus servidores como regla general ostentan la calidad de empleados públicos.

Agregó, que el art. 17 del mencionado estatuto, únicamente «[…] conservó la condición de trabajadores oficiales para aquellos funcionarios que sin ser directivos desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales», por lo que devenía de lo dicho, que: […] de conformidad con la disposición que reglamenta la naturaleza de la entidad y sus servidores, éstos son por regla general empleados públicos portadores de una relación legal y reglamentaria, que no pueden ser conocidos en sus reclamos salariales y prestacionales por la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con las reglas de competencia establecidas; y de manera excepcional se reconoce la calidad de trabajadores oficiales a aquellos funcionarios, que sin ser directivos, desempeñan funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales.

Añadió que bajo la anterior premisa, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, establecía la clasificación de los empleos, así: «Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados a la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones», y que en armonía de ello, era de señalar, que la demandante reclamaba el pago de las cesantías durante un periodo en el cual se encontraba vinculada con la ESE y no con el ISS, y por tanto, en virtud del principio de la carga de la prueba, era necesario que demostrara que al ser vinculada a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, lo fue en calidad de trabajadora oficial, y que no pasó a ser empleada pública.

Citó y transcribió los artículos 1757 del CC y 177 del CPC, al igual que la sentencia de la Sala de Casación Laboral de noviembre 9 de 1959, (G.J. XCI, 1408). Finalmente, expuso: Así las cosas, una vez examinado el plenario, encuentra la Sala que no está acreditada la calidad y funciones que desempeñó la actora después del 26 de junio de 2003, fecha a partir de la cual fue vinculada a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que si bien es cierto en las documentales aportadas se observa que ejerció el cargo de "Ayudante, Grado 06", como consta a folio 15 del cuaderno de anexos, no hay claridad con respecto a si era una ayudante en el área de "mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales", por tanto no se demostró que la accionante se encontrara dentro de la excepción referida, incumpliendo con la carga probatoria que le asistía, y en tal virtud, se estima acertada la decisión del juzgador de primer grado de absolver a la demandada, como quiera que al no acreditarse la calidad de trabajador oficial en la E.S.E., no es dable reconocer el pago de las cesantías convencionales solicitadas.

Para mayor precisión y en gracia de discusión, importa aclarar que una vez examinado el informativo, se observa que como consta a folio 281 del cuaderno de anexos, la actora se desempeñó en el I.S.S. como "Ayudante de Servicios Asistenciales Lactario", lo cual permite presumir que al vincularse con la E.S.E. pasó a tener funciones de similar índole, que se encuentran directamente relacionadas con la prestación del servicio público de salud, y no corresponden a las del "mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales", circunstancia que al ser analizada desde el punto de vista de una Empresa Social del Estado, es la que califica las funciones de un trabajador oficial, deviniendo también desde esta perspectiva en la consecuente absolución de la parte demandada, ya que los derechos convencionales como ya se advirtió solo pueden ser invocados por los trabajadores oficiales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó, así: Con esta demanda se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, Case totalmente la sentencia de fecha 31 de enero de 2.013, proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión y que una vez constituida en función de instancia, revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia y en su lugar acoja la totalidad de las súplicas de la demanda primitiva, es decir, se acojan en su totalidad favorablemente a la demandante las pretensiones de la misma, condenando a la entidad demandada a reconocer y pagar las cesantías convencionales conforme lo dispuesto en el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y "SINTRASEGURIDAD SOCIAL", VIGENCIA 2001-2004, así como la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de prestaciones debidas, establecida en el Artículo 65 del C.S.T. modificado por el Artículo 29 de la ley 789 de 2002.

Igualmente que en cuanto a costas, provea lo atinente a las instancias y a las del recurso extraordinario. - Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por: […] la Vía Directa en el concepto de Exclusión Evidente del Precepto Sustancial, que en materia laboral se denomina Infracción Directa, de las siguientes normas de derecho: Art. 62 sobre cesantías de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y "SINTRASEGURIDAD SOCIAL", VIGENCIA 2001-2004; así como el Artículo 65 del C.S.T, modificado por el Artículo 29 de la ley 789 de 2002 sobre la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de prestaciones debidas y el Art 228 sobre la primacía del derecho sustancial; violación que ha generado un protuberante error de derecho, que incide en forma determinante en la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal.

En la demostración del cargo, expuso: El sentenciador ha dejado de aplicar de manera indebida el Art. 62 sobre cesantías de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y "SINTRASEGURIDAD SOCIAL": VIGENCIA 2001-2004, La ley 71 de 1988, invocado en la demanda a efecto de obtener el reconocimiento de las cesantías convencionales y la consecuente indemnización por la falta de pago de la citada prestación. Conforme lo anterior decidió confirmar la sentencia absolutoria en la medida que considera que la decisión del a quo se ajustó a derecho, en el sentido de entender que no se demostró que la demandante fuera trabajadora oficial a pesar de haberse vinculado con la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

Se evidencia claramente que la sentencia se aparta del ordenamiento jurídico, habida cuenta que la pretensión sobre reconocimiento de las cesantías convencionales, se hizo sobre el periodo comprendido entre el 26 de junio y el 31 de diciembre de 2003, fecha en la que se encontraba vigente la Convención Colectiva, y por tanto de pleno derecho accedía la demandante a su reconocimiento.

Dijo, además, que la existencia de expectativas legítimas y derechos adquiridos fue abordada por la Corte Constitucional en Sentencia C-314 de 2004. Transcribió, apartes de la mencionada providencia. Añadió, que: El H. Tribunal Superior ha desconocido el ámbito de vigencia de la convención colectiva, cuya cobertura inicialmente se encontraba dispuesta hasta el año 2004, la cual fue celebrada con el propósito de proteger los derechos de los trabajadores, por lo menos durante ese periodo, sin que pueda predicarse que la escisión del Instituto de Seguros Sociales, determinó la pérdida de los derechos convencionales en la medida que tales derechos habían sido adquiridos por los trabajadores en el lapso de vigencia de la mencionada Convención. La Corte Constitucional en la mencionada Sentencia hizo alusión a la modificación en cuanto al derecho de negociación colectiva, principalmente en cuanto a presentar convenciones colectivas, pero no indicó que los trabajadores perdían los derechos convencionales que ya ostentaban o que serían adquiridos en vigencia de la convención colectiva […] Finalmente, indicó, que, de la sentencia de la Corte Constitucional citada, se podía concluir con certeza, que el juez plural se equivocó en la medida que ha dejado de aplicar la Convención Colectiva de Trabajo, que se encontraba vigente para la actora en el lapso planteado en la demanda, es decir entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, «[…] en relación con las cesantías convencionales, lo que en consecuencia ha dado lugar a que se haya omitido injustificadamente el pago de ese derecho lo cual da lugar a la condena por indemnización moratoria».

VII. REPLICAS La Nación – Ministerio de la Protección Social, manifestó, que la sentencia objeto del recurso, fue proferida atendiendo los lineamientos necesarios, sin desconocer las normas constitucionales y legales. Dijo, que la recurrente, busca con el cargo, revivir la controversia, basada en las supuestas omisiones en pagos derivados de una relación en la cual no intervino el Ministerio; que, al no existir violación alguna de normas sustanciales dentro de la sentencia, el cargo invocado carecía de fundamento para prosperar.

El Instituto de Seguros Sociales, por su parte, argumentó, que el cargo adolecía de falencias técnicas, por cuanto la proposición jurídica no contempla ningún texto legal de norma sustancial que regule el contrato ficto de los trabajadores oficiales. Que tal como en efecto ocurrió, el ad quem no podía aplicar las normas que componen la proposición jurídica, por virtud de que no son las que regulan la relación laboral de los trabajadores oficiales, calidad que ostentaría la demandante en la hipótesis de que procesalmente hubiera demostrado la existencia de la relación contractual alegada.

Precisó, además, que los preceptos constitucionales no están enlistados como motivo de casación, a voces de artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y que, además, el discurso de la censura predica violación del precepto por vía directa, «[…] sobre el supuesto de que el sentenciador incurrió en “…protuberante error de derecho…”, exabrupto que convierte en inane el ataque, pues desde la misma proposición jurídica plantea simultáneamente la violación por la vía directa y a renglón seguido aduce desaciertos de apreciación probatoria».

Sostuvo, que de conformidad con lo reglado en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, el concepto de error de derecho, tiene relación con el manejo y valoración de los medios de prueba, cuyo estudio no encuadra dentro del enunciado principal, como es violación de la ley por vía directa. Adujo, que esta circunstancia por sí sola, hace completamente desestimable el ataque, toda vez que desde su misma presentación derrumba uno de los pilares fundamentales de la propuesta por vía de puro derecho, como es «[…] la intangibilidad del supuesto fáctico sobre el cual el sentenciador extraordinario debe colegir la legalidad o ilegalidad de la sentencia impugnada».

Señaló, que la demostración del cargo omite un análisis juicioso que propenda por demostrar en qué consistió la infracción directa, y de qué manera esta llevó al colegiado a la violación de la ley sustancial, pareciendo más un alegato de instancia. En cuanto al fondo, aseveró, que el juez plural denegó las peticiones de la demanda, ante el hecho de que la parte interesada en probar no cumplió con la exigencia de los artículos 1757 del CC y 177 del CPC, de tal suerte que ante la ausencia de medio idóneo para demostrar la existencia del contrato de trabajo, generador de los pagos impetrados, mal podía haber despachado condenas.

La Fiduprevisora SA, señaló, que la recurrente formuló un cargo único contra la sentencia acusada denominado infracción directa del artículo 62 sobre cesantías de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad, 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789de 2002 y «[…] el artículo 228 sobre la primacía […]», resultando infundado el desarrollo del cargo por no expresar los motivos por los cuales se busca romper la legalidad de la sentencia, limitándose a exponer consideraciones jurídicas descontextualizadas con el formalismo de este tipo de recursos.

Agregó, que de conformidad con el art. 125 de la CN, solamente la ley puede determinar qué actividades en el sector oficial pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo y por consiguiente quienes pueden tener la calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales en las entidades estatales, por lo que la disposición legal a consultar es el Decreto 3135 de 1968, artículo 5°, que contiene nuevos parámetros para la clasificación de los servidores públicos, atendiendo el criterio orgánico y funcional, por lo que, los que laboran en ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, tienen la condición de empleados públicos, salvo aquellos que se dedican a la construcción y mantenimiento de obras públicas, los que en tal caso, tendrán la calidad de trabajadores oficiales.

VIII. CONSIDERACIONES Antes de adentrarnos en el estudio del cargo, es preciso señalar, que a la oposición le asiste parcialmente la razón, sobre los errores de técnica que le atribuyen al cargo, pues, cierto es que las normas que se acusan como infringidas en la proposición jurídica, no tenía por qué ser aplicadas, porque no son las que rigen el caso, si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el artículo 65 del CST, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la misma codificación, no es del resorte de los trabajadores oficiales, calidad que aduce la recurrente ostentaba y que se extrae de su argumentación, para que a su vez, también le pudiera ser aplicado el art. 62 de la convención colectiva de trabajo; pero, en cuanto a la referencia que se hace al artículo 228 de la Constitución Nacional, esta Sala es del criterio, de que las disposiciones constitucionales, dada su fuerza normativa, por sí sola, resultan suficientes para estructura una proposición jurídica en casación. Por otro lado, en virtud del principio de adecuación normativa, y considerando que la demostración del cargo gira en torno a la alegación que hace la censura, en el sentido de que le era atribuible la calidad de trabajadora oficial, es fácil entender, que no es el artículo 65 del CST la disposición sobre la cual edifica su pretensión indemnizatoria, sino el artículo 1° del Decreto 979 de 1949.

Al margen de lo dicho en precedencia, el ataque que realiza el recurrente, contra la sentencia enjuiciada, no tiene visos de prosperidad, debido a que, por la vía directa escogida, ha de entenderse que el impugnante comparte las inferencias fácticas realizadas por el ad quem; siendo medular aquella que a partir de las pruebas aportadas al plenario, precisó, que la demandante no acreditó la condición de trabajadora oficial que ella alegó en las instancias, y que en sede extraordinaria reitera como soporte de su ataque, a fin de que le sea aplicable la convención colectiva, fuente del derecho pretendido.

De tal manera, que por fundadas que sean las razones expuestas en la demostración del cargo, no tocan siquiera tangencialmente el soporte medular de la decisión del colegiado, incurriendo en lo que se ha denominado como desenfoque de la acusación, puesto, que lo que le correspondía, era acreditar por la vía de los hechos y las pruebas, que sí tenía tal calidad de trabajador oficial, la que conforme al juez de apelaciones la ostentan quienes conforme a los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, y el parágrafo del 26 de la Ley 10 de 1990, sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, lo que no encontró acreditado el fallador de alzada, para que a partir de ello, pudiera ser eventualmente beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, en el periodo reclamado a partir de la escisión del ISS y el paso a la ESE, es decir del 26 de junio de 2003 al 31 de diciembre del mismo año. Por consiguiente, al permanecer intacto el juicio según el cual ella ostentó la calidad de empleada pública, no podía frente al ligamen legal y reglamentario, pretender la aplicación de un pacto colectivo, que solo le es aplicable a los trabajadores oficiales.

Frente a situaciones similares, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, verbigracia, en la sentencia CSJ SL 15502-2014, donde señaló: Independientemente de las deficiencias técnicas que puedan endilgársele al cargo, debe resaltarse que la Corte se ha pronunciado en un sinnúmero de casos similares al hoy examinado, para sostener que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las empresas sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron la calidad de empleados públicos en las mencionadas empresas tienen un régimen salarial y prestacional especial y no gozan dentro del ordenamiento de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal como lo pretende hacer ver la censura en el ataque.

En efecto, en la sentencia SL 12348-2014, sobre la temática en comento, esta Sala asentó: “Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL 468-2013 y CSJ SL 644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (…) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. […] Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. […] En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). En la sentencia CSJ SL 14970-2017, esta Sala precisó lo siguiente: Pues bien, lo primero que corresponde señalar es que, si la Sala encontrara algún error fáctico en la valoración probatoria realizada por el Tribunal, en torno al aspecto de inconformidad planteado por el censor en la esfera casacional, la sentencia impugnada no podría ser quebrada, dado que el supuesto yerro cometido, aunque fuera notorio, sería intrascendente y carecería de la virtualidad de variar la decisión atacada, por cuanto la Corte, en sede de instancia, observaría que, en virtud del Decreto 1750 de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial a empleado público de la ESE José Prudencio Padilla, a la cual quedó asignada la Clínica Henrique de la Vega, donde el actor prestaba sus servicios y, por ende, no habría lugar a la indemnización moratoria a cargo del ISS, dada la ausencia de ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidor público.

En la sentencia CSJ SL 39753, 13 mar. 2013, se dijo: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Las anteriores consideraciones, son suficientes para concluir que el ad quem no incurrió en los yerros atribuidos por la censura y, en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral de Descongestión, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso promovido por SOL MYRIAM HERNÁNDEZ SANDOVAL, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la NACIÓN – ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, al que se vinculó al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y a la FIDUPREVISORA S.A. Costas como se anunciaron.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00