CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57023 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL3776-2018 Radicación n.° 57023 Acta 7 Bogotá D.C., veintiuno (21) marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora MARÍA ROSALBA CADAVID VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Decimocuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (f.° 38 y 39).

I.

ANTECEDENTES La señora María Rosalba Cadavid Velásquez demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dada su condición de cónyuge supérstite del señor Amado de Jesús Quintero Castaño, y de forma subsidiaria la indemnización sustitutiva debidamente indexada.

Fundamentó sus pretensiones en que su esposo Amado de Jesús Quintero Castaño, falleció el 6 de septiembre de 2003, quien era afiliado al ISS y había cotizado para pensión más de 77 semanas, que mediante la Resolución n.° 008633 de 2004, el Instituto demandado negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. La demandada se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.

En cuanto a los hechos manifestó que no constaba ninguno ellos, sin embargo, aceptó haber negado la prestación solicitada por la demandante, a través de la Resolución n.° 008633 de 2004. Propuso las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2010, resolvió absolver a Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Decimocuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de marzo de 2011, confirmó el fallo apelado por la demandante. El ad quem para motivar su decisión identificó como problema jurídico, determinar «[…] cuáles son los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes de personas que fallecieron en vigencia de la Ley 797 de 2003 […]», para luego verificar si le asistía o no razón a la recurrente, en el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes.

Señaló que del análisis probatorio no existe duda en cuanto a que la fecha del fallecimiento del señor Quintero Castaño, cual fue, el 6 de septiembre de 2003, y que, de la Resolución n.° 008633 de 2004, se evidencia que el demandado Instituto de Seguros Sociales negó la prestación reclamada, bajo el argumento de que el causante solo había cotizado un total de 77 semanas en toda su vida laboral, de las que sólo 35 semanas fueron aportadas en los 3 años anteriores a su deceso.

También indicó el fallador, que «[…] de la historia laboral allegada al proceso se desprende […]» que el fallecido «[…] cotizó 42.4286 semanas […]», entre el 17 de octubre de 1976 y el 2 de octubre de 1993, y entre «[…] julio de 2002 y octubre de 2003 cotizó un total de 42.85 semanas, debiéndose destacar que solo pueden tenerse en cuenta las semanas cotizadas hasta el 6 de septiembre de 2003, fecha del fallecimiento».

De lo anterior, concluyó, que de conformidad con los requisitos exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el fallecido no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por no cumplir con las 50 semanas mínimas exigidas en los 3 años anteriores al deceso. También consideró el Tribunal que no podía concederse la pensión a la luz del «[…] parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003[…]», visto que no se demostraron «[…] los supuestos normativos allí previstos, concretamente que el causante hubiera cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para la pensión de vejez […]».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case en su totalidad la sentencia, y en sede de instancia, se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente por la pasiva.

VI. CARGO ÚNICO Acusó el fallo del Tribunal indicando que es violatorio de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de infracción directa de los «[…] artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 25, 40, 42, 48, y 53 de la Constitución Nacional». La censura señaló que el juez colegiado fundó su decisión argumentando que «[…] a más de que el asegurado fallecido no había cumplido con la fidelidad con el sistema, no operaba el principio de condición más beneficiosa, dado que el caso está gobernado por la Ley 797 de 2003», sin embargo, olvidando que la seguridad social es un derecho de orden superior previsto desde la misma Constitución, y refrendado por la Ley 100 de 1993 como norma sustantiva, por lo tanto, las normas que revoquen o modifiquen situaciones de carácter pensional contenidas en las señaladas, deben respetar el principio de progresividad; en esa medida, remató, se tiene que la Ley 797 de 2003 es una norma regresiva frente a la que modificó -Ley 100 de 1993-, y así lo ha entendido la Corte.

Concluyó de esto la impugnante, que al caso concreto incurrió el ad quem en «[…] infracción directa del artículo 46 de la ley 100 de 1993, que por los principios de progresividad y favorabilidad han de gobernar el caso sometido a estudio por la Corporación.» VII. RÉPLICA El ISS, hoy Colpensiones, manifestó que la sentencia atacada en casación se encuentra sólidamente sustentada en la jurisprudencia, puesto que «[…] actualmente existe respecto de del efecto general e inmediato de las leyes de la seguridad social, que es el punto de derecho que para la correcta solución de este litigio interesa tener en cuenta»; así, el artículo 230 de la Constitución Nacional, ordena a los jueces el sometimiento al imperio de la ley, por lo que la decisión atacada hoy en casación no podía ser diferente.

Señaló también que no se puede acusar en el recurso extraordinario la infracción de un precepto legal que no se encontraba vigente, para el caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, se entiende que muestra conformidad con todos los supuestos fácticos en que se apoya la sentencia atacada, enmarcándose el estudio del recurso extraordinario dentro del plano netamente jurídico.

De antemano advierte la Corte que frente al error técnico endilgado por la réplica, cuando señala que no es dable atacar en casación normas sustanciales derogadas refiriéndose al artículo 46 de la Ley 100 1993, ello es eventualmente cierto, siempre que la norma no regule la situación jurídica concreta debatida, sin embargo, el cargo se encuentra planteado bajo la modalidad de infracción directa, que siendo la modalidad típica en casación, básicamente indica que el Juez dejó de aplicar la norma rebelándose contra ella, cuando era la que regía el caso, lo que es el fondo del conflicto, sobre la infracción directa esta Corporación de antaño, ha adoctrinado que: «[…] la infracción directa de la ley consiste en su desconocimiento o en la disposición contra su mandato, con independencia de toda cuestión probatoria […]», así en pronunciamiento del 26 de enero de 1972, reiterado por la sentencia CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 58795.

No es objeto de discusión en el sub lite, lo siguiente: i) que el señor Amado de Jesús Quintero Castaño, falleció el 6 de septiembre de 2003; ii) que la demandante ostenta la calidad de cónyuge supérstite del causante; iii) que el causante tuvo, en vida, la condición de afiliado y cotizante al momento de su deceso, como beneficiario del Régimen Subsidiado de Pensiones y; iv) que tenía un total de 88.86 semanas efectivamente cotizadas entre el 17 de octubre de 1976 y el 2 de octubre de 1993 y, de julio de 2002 a septiembre de 2003.

Concentró su ataque la accionante, en advertir que el error jurídico cometido por el ad quem en el fallo atacado, consistió en no aplicar el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en su texto original, dado que aplicó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que resulta menos beneficiosa por ser regresiva. El juez colegiado consideró que para el caso concreto eran exigibles como mínimo 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al deceso del causante, ello, en aplicación del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 inicial de la Ley 100 de 1993, requisito que, dijo, no se cumplió, pues el señor Amado de Jesús Quintero Castaño, en ese lapso temporal, únicamente contaba con cuarenta y dos punto ochenta y cinco (42.85) semanas cotizadas, por lo que no era posible acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, ni siquiera dando aplicación a la condición más beneficiosa, ya que era necesario que el fallecido «[…] hubiera cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para la pensión de vejez […]»; situación que tampoco se dio.

Visto lo anterior, la postura actual de la Sala frente al principio de condición más beneficiosa, se encuentra contenido en la CSJ SL4650-2017, en la que, para el caso bajo estudio, se dijo: […] 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso.

De lo anterior resulta evidente que tal como lo sostiene el recurrente, el ad quem si incurrió en infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no darles aplicación con fundamento en el principio de condición más beneficiosa, decantado jurisprudencialmente. Por la hasta aquí expuesto es dado indicar, que el cargo prospera, pues no es cierto, como lo adujo el ad quem, que no es dable aplicar la Ley 100 de 1993 en su versión original, cuando el deceso del causante ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, ya que esta posibilidad se abre precisamente cuando el de cujus, estaba cotizando al momento de fenecer.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se estiman las agencias en derecho en la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Una vez casada la sentencia de segundo grado, constituida la Corte en sede de instancia, procede a dictar la sentencia de reemplazo que en derecho corresponde, teniendo de presente el principio de consonancia de conformidad con el artículo 66A del CPTSS.

Apelada la sentencia de primer grado por la parte demandante, centra su inconformidad en señalar que el a quo no debió fundar su decisión en los requisitos contenidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; sino, en los exigidos por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su texto original; fundamentó su inconformidad en que, con la prueba aportada se demostró que el fallecido señor Amado de Jesús Quintero Castaño cumplía con el requisito de semanas de la norma original, siéndole aplicable de conformidad con los principios de progresividad y condición más beneficiosa.

En ese contexto fuerza señalar que no es objeto de controversia y está por fuera de toda discusión, que el señor Quintero Castaño falleció el día 6 de septiembre de 2003, tampoco se discute la calidad de cónyuge supérstite de la demandante; de igual forma también queda salvo el hecho que el fallecido se encontraba cotizando al momento de su fallecimiento, y contaba con un total de 88.86 semanas efectivamente cotizadas entre el 17 de octubre de 1976 y el 2 de octubre de 1993 y, de julio de 2002 a septiembre de 2003.

De esta manera haciendo suyos en instancia los argumentos que se plantearon en sede de casación, la Corte, teniendo de presente la postura actual frente al principio de condición más beneficiosa, verificará los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original:

ARTÍCULO  46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Así las cosas, visible a folio 9 del plenario se encuentra la historia laboral del fallecido, de la que se puede constatar que superó el número mínimo de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 en su texto original, es decir, las 26 semanas al momento de la muerte, por consiguiente, hechas las anteriores precisiones, deberán resolverse favorablemente los pedimentos que consignó la parte demandante en el escrito genitor del proceso, en consonancia con el recurso de apelación, lo que se traduce en condenar a Colpensiones, al reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a partir del día 6 de septiembre de 2003 con ocasión al fallecimiento del señor Amado de Jesús Quintero Castaño, en los siguientes porcentajes y cuantías, teniendo en cuenta la liquidación que se anexa: Mesada para 2003: $332.000,00 Mesada para 2004: $358.000,00 Mesada para 2005: $381.500,00 Valor retroactivo: $104.949.579,00 Todas las condenas serán debidamente indexadas, hasta el momento de su pago efectivo.

En relación con las excepciones propuestas por la pasiva, solo prospera la de prescripción, visto que la demanda se presentó hasta el 1º de abril de 2008, con lo que se interrumpió el término prescriptivo en esas calendas, conforme lo ordena el artículo 151 del CPTSS, por lo tanto, quedarán a salvo las mesadas causadas tres años hacia atrás desde esta fecha, es decir, desde el día 1º de abril de 2005.

Costas en primera y segunda instancia a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Decimocuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ROSALBA CADAVID VELÁSQUEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a reconocer a la señora María Rosalba Cadavid Velásquez, la pensión de sobrevivientes, con ocasión al fallecimiento del señor Amado de Jesús Quintero Castaño, a partir del 3 de septiembre de 2003, con efectividad desde el 1º de abril de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a reconocer a la señora María Rosalba Cadavid Velásquez, la indexación de todas las condenas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, propuesta por la pasiva. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

1. CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

2. CÁLCULO DE LA MESADA PENSIONAL

3. CÁLCULO DE RETROACTIVO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00 Fechas InicioFinal 06/09/200331/12/2003$ 332.000,00PRESCRITO 01/01/200431/12/2004$ 358.000,00PRESCRITO 01/01/200531/03/2005$ 381.500,00PRESCRITO 01/04/200531/12/200511,00$ 381.500,00$ 4.196.500,00 01/01/200631/12/200614,00$ 408.000,00$ 5.712.000,00 01/01/200731/12/200714,00$ 433.700,00$ 6.071.800,00 01/01/200831/12/200814,00$ 461.500,00$ 6.461.000,00 01/01/200931/12/200914,00$ 496.900,00$ 6.956.600,00 01/01/201031/12/201014,00$ 515.000,00$ 7.210.000,00 01/01/201131/12/201114,00$ 535.600,00$ 7.498.400,00 01/01/201231/12/201214,00$ 566.700,00$ 7.933.800,00 01/01/201331/12/201314,00$ 589.500,00$ 8.253.000,00 01/01/201431/12/201414,00$ 616.000,00$ 8.624.000,00 01/01/201531/12/201514,00$ 644.350,00$ 9.020.900,00 01/01/201631/12/201614,00$ 689.454,50$ 9.652.363,00 01/01/201731/12/201714,00$ 737.717,00$ 10.328.038,00 01/01/201831/08/20189,00$ 781.242,00$ 7.031.178,00 $ 104.949.579,00 TOTAL Cantidad de Pagos Valor de Mesada Valor Total Mesadas Fechas InicioFinal 17/10/196731/10/196715$ 450,002,14$ 245.625,34$ 5.607,88 01/11/196730/11/196730$ 450,004,29$ 245.625,34$ 11.215,77 01/12/196711/12/196711$ 450,001,57$ 245.625,34$ 4.112,45 01/04/197730/04/197730$ 2.430,004,29$ 332.483,89$ 15.181,91 01/05/197731/05/197731$ 2.430,004,43$ 332.483,89$ 15.687,98 01/06/197706/06/19776$ 2.430,000,86$ 332.483,89$ 3.036,38 02/02/198029/02/198028$ 7.470,004,00$ 520.821,68$ 22.196,36 01/03/198031/03/198031$ 7.470,004,43$ 520.821,68$ 24.574,54 01/04/198019/04/198019$ 7.470,002,71$ 520.821,68$ 15.061,81 28/04/198030/04/19803$ 7.470,000,43$ 520.821,68$ 2.378,18 01/05/198031/05/198031$ 7.470,004,43$ 520.821,68$ 24.574,54 01/06/198030/06/198030$ 7.470,004,29$ 520.821,68$ 23.781,81 01/07/198025/07/198025$ 7.470,003,57$ 520.821,68$ 19.818,18 04/02/199310/02/19937$ 89.070,001,00$ 365.679,22$ 3.896,13 01/07/200231/07/200230$ 309.000,004,29$ 330.607,67$ 15.096,24 01/08/200231/08/200230$ 309.000,004,29$ 330.607,67$ 15.096,24 01/09/200230/09/200230$ 309.000,004,29$ 330.607,67$ 15.096,24 01/10/200231/10/200230$ 309.000,004,29$ 330.607,67$ 15.096,24 01/11/200230/11/200230$ 309.000,004,29$ 330.607,67$ 15.096,24 01/12/200231/12/200230$ 309.000,004,29$ 330.607,67$ 15.096,24 01/01/200331/01/200330$ 309.000,004,29$ 309.000,00$ 14.109,59 01/03/200331/03/200330$ 332.000,004,29$ 332.000,00$ 15.159,82 01/04/200330/04/200330$ 332.000,004,29$ 332.000,00$ 15.159,82 01/05/200331/05/200330$ 332.000,004,29$ 332.000,00$ 15.159,82 01/09/200330/09/200330$ 332.000,004,29$ 332.000,00$ 15.159,82 01/10/200331/10/200330$ 332.000,004,29$ 332.000,00$ 15.159,82 65793,86$ 371.610,04TOTALES DíasSalarioSemanasSalario ActualizadoSalario Promedio $ 371.610,04 45% $ 167.224,52 $ 332.000,00 $ 332.000,00 Ingreso Base de Liquidación Porcentaje de Pensión de Sobreviventes (Ley 100/1993 - Art. 48 - Inc. 2°) Valor de la Mesada Pensional de Sobrevivientes Salario Mínimo Legal Mensual Vigente en 2003 Valor de la Mesada Pensional de Sobrevivientes Mínima