CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3775-2022 Radicación n.° 88320 Acta 32 Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA DEL SOCORRO OROZCO RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gloria del Socorro Orozco Rivera demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), para que reliquidara su pensión conforme lo establecido en el «Decreto 758 de 1990», teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% de su ingreso base de Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 2 liquidación (IBL). Fundamentó sus pretensiones en que le fue reconocida pensión de vejez mediante la Resolución n.º 06567 del 17 de marzo de 2006, con base en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta un IBL de $1.054.307 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 87%, dando un valor mensual de $917.247, a partir del 1º de abril de 2008.

Dijo que la entidad a pesar de reconocer que acreditaba 1350 semanas considerando tiempos públicos y privados, procedió a liquidar la pensión de vejez únicamente con base en 1223, bajo el entendido que la única norma bajo la cual era posible acumular tiempos no aportados a cajas de previsión era la Ley 797 de 2003, que le resultaba menos favorable.

Afirmó que si se le contaran los tiempos públicos no cotizados, certificados por el Departamento de Antioquia y el Politécnico Jaime Isaza Cadavid, «obtendría un acumulado total de 1338 semanas». Señaló que el 12 de mayo de 2017 solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión sumando tiempos públicos y privados con el fin de obtener una tasa de reemplazo equivalente al 90%.

Relató que la entidad calculó nuevamente la prestación bajo la Ley 71 de 1988 aplicando una tasa de reemplazo del 75%, a partir del 12 de mayo de 2014. Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión, el contenido de la resolución que la otorgó y la reclamación elevada para su reajuste o reliquidación. Propuso las excepciones de inexistencia de reliquidar la pensión de vejez, buena fe, compensación indexada, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, el 8 de febrero de 2019, absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante, el 28 de noviembre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. Precisó que el problema jurídico consistía en determinar si para efectos de la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante era procedente o no, la sumatoria de tiempos públicos laborados sin cotización con aquellos cotizados en la entidad demandada, en aplicación del Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 4 Afirmó que frente a aquella posibilidad, se debían aplicar los postulados de la sentencia de la Corte Constitucional SU-769 de 2014 en concordancia con lo dispuesto en las CC T-508 de 2017 y CC T-090 de 2018, entre otras, en las que se establecían las subreglas para la procedencia del derecho a la pensión, así: 1.

Que el afiliado sea beneficiario de régimen de transición. 2. Que se acredite la prestación de servicios con el sector público (con o sin cotización a fondo público) y cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 3. Que no cumpla con los requisitos de pensión de vejez establecidos en las siguientes normas: ley 33 de 1985, ley 71 de 19888 y ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003. 4.

Que cumpla con los requisitos de pensión de vejez exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) cuando se acumulan tiempos de servicio del sector público y privado, conforme a una interpretación progresiva de la norma. Aseguró que, analizado el caso concreto con base en los postulados de la mencionada jurisprudencia, era posible la sumatoria de tiempos, solo para el reconocimiento de la pensión de vejez, no para su reliquidación, pues lo analizado se refiere al acceso al derecho fundamental a la seguridad social consistente en el otorgamiento de dicha prestación. Reiteró que el ámbito de aplicación de dichas sentencias era solo para aquellos eventos en los cuales las personas afiliadas solicitaban su derecho pensional, sin que dicha argumentación pudiera hacerse extensiva a otros casos como la reliquidación de una mesada ya concedida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 5 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segunda instancia, para que revoque la del juzgado y, en su lugar se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción errónea, los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del 7º de la Ley 71 de 1988 y 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo señala que el debate central es la interpretación de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-769 de 2014 y el nuevo precedente de esta Corporación, en el sentido de computar los tiempos públicos no cotizados al ISS para dar aplicación al Decreto 758 de 1990. Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 6 Manifiesta que, existe una desviación interpretativa de las normas y crítica el alcance restrictivo que se le dio, añadiendo que se desconoce el precedente judicial aplicable a su caso.

Indica que, incluso esta Corporación en sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020, consideró que la mixtura de tiempo privado y público también era aplicable tratándose de reliquidaciones o reajustes de la pensión de vejez. Reitera que no sólo se trata de la estructuración de la pensión de vejez, sino también su protección integral, esto es, al acceso a un derecho con satisfacción plena, al legitimar también que la sumatoria de tiempo público también es viable jurídicamente para la reliquidación y reajuste de la prestación. VII.

RÉPLICA Afirma que la recurrente omite puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejando el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación. Frente al fondo, señala que, la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho y cuenta con la presunción de acierto y legalidad.

Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 7 Agrega que si bien es cierto esta Corporación cambió su precedente en sentencia CSJ SL1749-2020, al considerar que es posible la acumulación de tiempos públicos no cotizados al ISS para acceder a la pensión de vejez a la luz del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, también es cierto que deben excluirse de este nuevo criterio de aplicación del régimen de transición, los siguientes eventos: i) No se pretende el reconocimiento inicial de una pensión, sino una reliquidación con el fin de mejorar el monto de la mesada pensional. ii) El afiliado cumple con requisitos para acceder a la pensión bajo otros regímenes pensionales que permiten la acumulación de tiempos públicos y privados, iii) Se pretende acceder a la prestación con el requisito del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049/90 iv) No se tiene una expectativa legítima respecto del Acuerdo 049 de 1990.

Dice que el presente caso se encontraba frente a la causal i), debido a que la demandante busca una reliquidación, teniendo ya una pensión reconocida bajo la Ley 71 de 1988. Y si bien la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-769 de 2014 permite la acumulación de tiempos públicos y privados, el supuesto que el Tribunal analizó tiene contornos fácticos diferentes al caso pues no se refiere a su reliquidación. Frente al argumento que el propósito esencial de la expedición de la Ley 100 de 1993, fue la unificación de los diversos regímenes pensionales ante el alto grado de inequidad, señala que es parcializada pues no se ajusta en su integridad a los problemas que pretendió atender el Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 8 sistema, especialmente la sostenibilidad financiera y trajo a colación los objetivos perseguidos por la normativa.

Afirma que, de ninguna manera la universalización tuvo como propósito que algunas personas que estuvieran cobijadas por un régimen pensional, pudieran también acceder bajo las condiciones de otro con mejores beneficios. Sostiene que la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados al ISS, para acceder a una prestación con mejores resultados económicos, también contraviene las razones que en su momento llevaron a que en el ISS se permitiera una mayor tasa de reemplazo y menor número de semanas.

Asegura que, por ser el grupo poblacional predominantemente del sector privado, sus ingresos o condiciones de remuneración, permitía que las pensiones reconocidas por el ISS no superaran en promedio el monto de 1.24 salarios mínimos, mientras que, en el sector público, con una tasa menor y mayor tiempo de servicio, se acrecentaba a 1.89 de la mesada.

Es por lo anterior, que la categorización o sectorización de los regímenes pensionales con anterioridad a la Ley 100, no puede tergiversase aún en aplicación del régimen de transición, pues ello, genera un impacto fiscal inclusive mayor que aquel que se consideró para justificar la finalidad unificadora e integradora de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 9 Agrega que, a partir de la entrada en rigor del Acto Legislativo 01 de 2005, se introdujo el principio de sostenibilidad financiera de carácter constitucional que debía ser considerado no sólo en las reformas legislativas, sino desde luego, también en las decisiones judiciales, incluyendo especialmente aquellas que cambian de precedente y cumplen una función unificadora de la jurisprudencia. Indica que, al ponderar el principio de sostenibilidad financiera con los demás derechos en que entra en tensión, el resultado no es igual tratándose de casos en que el afiliado ya tiene cubierta o protegida la contingencia de vejez y sólo busca un mayor beneficio económico, como ocurre cuando se pretenden reliquidaciones.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor al afirmar que la recurrente no explicó cuál fue la interpretación equivocada que el Tribunal dio a las normas acusadas, en la medida que el cargo presenta una argumentación encaminada a demostrar que erró al considerar que no era posible acumular tiempos públicos y privados para reliquidar la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Dada la vía escogida no se discuten los siguientes supuestos fácticos: (i) que Gloria del Socorro Orozco Rivera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que registró en toda su Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 10 vida laboral un total de 128 semanas, de las cuales 1223 ante el ISS, hoy Colpensiones y, (iii) que la entidad accionada, reliquidó su pensión de con base en la Ley 71 de 1988 a partir del 12 de mayo de 2014, aplicando una tasa de reemplazo del 75 % del IBL.

Así, la Sala debe determinar si el Tribunal incurrió en un error jurídico al concluir que el Acuerdo 049 de 1990 no permitía acumular los períodos servidos al sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS, a efectos de obtener el reajuste pensional modificando la tasa de reemplazo. Sobre el particular, vale la pena recordar que esta Corporación, por varios años, mantuvo como línea de pensamiento la imposibilidad de hacerlo, entre otras, en providencias como la CSJ SL032-2018, reiterada en la CSJ SL1652-2018.

Sin embargo, en la sentencia CSJ SL1981-2020, se recogió aquel criterio, en el entendido de que los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del Sistema General de Seguridad Social y, por consiguiente, salvo en lo atinente a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 se les aplican en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas, a las que sí lo fueron al ISS.

Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 11 De ahí que la Corte en esa decisión y en subsiguientes como CSJ SL2590-2020, CSJ SL2557-2020, CSJ SL3110- 2020, CSJ SL3838-2020, CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480- 2020, precisara que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal, denominado «sistema general de pensiones», por lo que «[…] concedió validez a todos los tiempos laborados».

Por consiguiente, como el régimen de transición no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que «[…] es una regulación especial englobada en la misma», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33».

En esa misma línea, se estimó que no existía justificación que impidiera aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de afiliados, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, «[…] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social». Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, según la doctrina actual de la Sala, para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el citado reglamento, es posible sumar los tiempos servidos en el sector público, cotizado o no a una caja, fondo o entidad de previsión social, de manera que la acusación es fundada.

En lógica con lo anterior, esta Sala en sentencia CSJ SL2557-2020, reiterada en la CSJ SL2776-2021, estableció la posibilidad de aplicar tal criterio tratándose de la reliquidación de la pensión así: De modo que tal criterio jurisprudencial también es aplicable al asunto en controversia, esto es, a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante.

Así las cosas, la recurrente tiene la razón en cuanto afirma que tiene derecho a la reliquidación reclamada porque el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable que aquel con el que la entidad de seguridad social accionada reconoció la pensión. Dadas estas razones, se casará la sentencia en cuanto a la posibilidad de reliquidar la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, con la inclusión de tiempos públicos laborados para el Departamento de Antioquia y el Politécnico Jaime Isaza Cadavid.

Sin costas dadas la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 13 son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe reliquidarse la pensión de vejez a la señora Gloria del Socorro Orozco Rivera, en el marco del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Para determinar el valor de la primera mesada, cotizó un total 1338 semanas, lo que equivale a una tasa de reemplazo del 90% tal y su IBL será con el promedio de los últimos 10 años al resultarle más favorable, como lo prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Aunado a ello, en lo que atañe a la excepción de prescripción sobre las mesadas, esta procede toda vez que radicó la solicitud de reliquidación ante Colpensiones el 12 de mayo de 2014, la cual fue resuelta mediante la Resolución n.º 27507 del 31 de enero de 2018 y la demanda fue presentada el 3 de julio de 2018.

Como puede advertirse, entre la fecha en que se reconoció la prestación y aquella en que se presentó la petición de reliquidación, transcurrieron más de 3 años de acuerdo con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por tanto, se declararán prescritas las diferencias pensionales anteriores al 12 de mayo de 2014.

Teniendo en cuenta el monto de la prestación, conforme al cálculo desarrollado por la oficina del actuario adscrito a esta Corporación, el valor del retroactivo es de $270.869 como se presenta en el cuadro a continuación: Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 14 En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no son procedentes toda vez que el reconocimiento pensional se deriva de un cambio jurisprudencial (CSJ SL1947-2020).

Por lo anterior se revocará la sentencia de primera en instancia para en su lugar condenar a Colpensiones a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida por valor de $1.635.464 y al retroactivo de $270.869. Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada. Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 15 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA DEL SOCORRO OROZCO RIVERA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, el 8 de febrero de 2019 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: Condenar a Colpensiones a reajustar la pensión de vejez de Gloria del Socorro Orozco Rivera en cuantía inicial de $1.635.464.

SEGUNDO: Condenar a la citada entidad a pagar a la demandante las diferencias pensionales causadas, en un valor de $$270.869. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se cause hasta la fecha de su pago efectivo.

TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias pensionales anteriores a 12 mayo de 2014. Radicación n.° 88320 SCLAJPT-10 V.00 16 CUARTO: Colpensiones deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliada la demandante, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ