CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68224 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3775-2019 Radicación n.° 68224 Acta 31 Bogotá DC, diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO ARTURO QUIJANO RUEDA contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le sigue a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA ESP, EDASABA ESP, EN LIQUIDACIÓN, sucedida procesalmente por el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, y AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP.

Téngase como apoderado del Municipio de Barrancabermeja, sucesor procesal de Edasaba ESP liquidada, al Abogado Jorge Enrique Serrano Villabona, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 98 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Fabio Arturo Quijano Rueda llamó a juicio a la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja ESP -Edasaba ESP- en liquidación y Aguas de Barrancabermeja SA ESP, para que se declarase que entre él y la demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 20 de agosto de 1997 y el 19 de octubre de 2005; que el empleador dio por terminado el mencionado contrato de manera unilateral y sin justa causa, sin permiso del Ministerio de la Protección Social; que el despido fue motivado en el cambio de empleador que operó sobre todos los bienes, instalaciones y servicios que prestaba Edasaba ESP y que pasaron a ser utilizados por Aguas de Barrancabermeja SA ESP; que a la fecha del despido no se había resuelto el conflicto colectivo, por lo que se convocó, mediante Resolución 01443 del 25 de mayo de 2005, un tribunal de arbitramento para dirimir las diferencias entre Sintraemsdes y Edasaba ESP.

Que la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP, desde el 4 de octubre de 2005 viene realizando sus labores, utilizando las mismas instalaciones, redes, maquinarias y enseres de Edasaba ESP, ejecutando las mismas funciones y prestando igual servicio; que a la fecha del despido injusto se encontraba amparado por el fuero circunstancial, en virtud del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, con ocasión de la presentación del pliego de peticiones ante Edasaba ESP el 30 de diciembre de 2003; que se encontraba afiliado al sindicato; que al momento del despido el representante legal de Edasaba ESP, no había demandado la convención colectiva, la que se encontraba vigente y; que el cargo que desempeñaba era el de ayudante de mantenimiento de alcantarillado.

Pidió además se declare la sustitución patronal entre la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja ESP y Aguas de Barrancabermeja SA ESP, sin solución de continuidad; que no se le han cancelado salarios, la prima de navidad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías; la indemnización por no pago de las prestaciones; la indemnización por despido injusto y; costas procesales.

Solicitó, se declare que el Decreto n.° 198 del 30 de noviembre de 2005, reconoce la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que laboró en la Empresa de Acueducto y Saneamiento básico del Barrancabermeja – Edasaba ESP, mediante contrato de trabajo a término indefinido del 1 de enero de 1997 al 19 de octubre de 2005; que el cargo que desempeñó fue el de ayudante de aseo y fue trasladado a la sección de alcantarillado; que devengó un salario promedio de $1.259.623; que mediante Acuerdo número 020 del 21 de octubre de 2004, le otorgaron facultades al alcalde de Barrancabermeja para la liquidación de Edasaba ESP; que a través de la escritura pública n.° 1724 del 19 de septiembre de 2005 fue constituida la Empresa Aguas de Barrancabermeja, y el 20 del mismo mes y año, fue matriculada ante la Cámara de Comercio; que mediante Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005, se «suprime y se liquida la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja Edasaba E.S.P»; que el 4 de octubre de 2005, fueron militarizadas las instalaciones de Edasaba ESP, impidiendo el ingreso de los trabajadores; que el empleador no solicitó permiso ante el Ministerio de la Protección Social para proceder al cierre de las instalaciones de la empresa; que el 10 de octubre de 2005 fueron llamados a laborar en las mismas condiciones por el gerente liquidador de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja ESP, unos compañeros de trabajo del actor.

Sostuvo que para el día del despido, se había convocado el tribunal de arbitramento con el fin de dirimir el conflicto suscitado con Sintraemsdes; que se encuentra afiliado al sindicato; que al momento del despido estaba amparado por el fuero circunstancial por la presentación del pliego de peticiones el 30 de diciembre de 2003; que se encontraba vigente la convención de trabajo 2004-2005; que Edasaba ESP en liquidación continúa aplicando el acuerdo colectivo; que el 11 de noviembre de 2005, la mencionada empresa pagó al ISS el aporte a la seguridad social y pensional; que «hasta la fecha no se ha presentado la SUSTITUCIÓN PATRONAL» entre Edasaba ESP en liquidación y Aguas de Barrancabermeja SA ESP.

Al dar respuesta a la demanda, Edasaba ESP, en liquidación, se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos aceptó: la relación laboral, su modalidad de vinculación y los extremos temporales, precisando, que el accionante se desempeñaba como «obrero»; las facultades otorgadas al alcalde del Municipio de Barrancabermeja mediante Acuerdo 020 del 21 de octubre de 2004; la constitución de la empresa Agua de Barrancabermeja SA ESP; el Decreto n.° 190 198 del 30 de diciembre de 2005, mediante el cual se suprime y liquida; el llamado a laborar de algunos trabajadores el 10 de octubre de 2005, aclarando, que fueron las personas indispensables para llevar a cabo el proceso de liquidación; el pago al ISS relacionado con la seguridad social y pensional y; que no se ha presentado la sustitución patronal, precisando, que se trata de dos entidades diferentes.

Expuso, que en ningún momento la empresa fue militarizada y que las medidas de orden público no son funciones del Ministerio de la Protección Social. Afirmó, que la fuerza pública hizo presencia para proteger bienes de propiedad estatal y garantizar la prestación del servicio público y, que los bienes a que hace referencia el actor, no fueron de propiedad de Edasaba ESP, sino del municipio de Barrancabermeja.

Indicó, que la relación laboral terminó con justa causa, explicando que la carta de terminación del vínculo se elaboró el 14 de octubre del 2005, y fue enviada por correo certificado el 19 de octubre del mismo año, data en que se dio por terminada de manera definitiva la relación laboral, y ante la negativa de recibirla, se publicó en cartelera, en la entrada de las dependencias administrativas de la empresa; que el cargo de «obrero» desempeñado por el demandante fue suprimido dentro de la planta global de personal de la empresa Edasaba ESP, como consta en la Resolución 006 de fecha 11 de octubre de 2006; que la relación laboral del actor con la empresa finalizó por liquidación definitiva de esta, el día 19 de octubre de 2005, efectuándosele la liquidación de salarios y prestaciones sociales definitivas el 6 de diciembre de 2005 por $21.154.829, quedando una suma líquida de $9.496.019, la que le fue cancelada por el municipio, previo los descuentos de ley.

Propuso como excepciones las que denominó: falta de competencia, indebida acumulación de pretensiones y, prescripción. Por su parte, Aguas de Barrancabermeja SA ESP, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió: las facultades conferidas al alcalde, la constitución de la empresa Agua de Barrancabermeja SA ESP; el Decreto n.° 190 198 del 30 de diciembre de 2005, mediante el cual se suprime y liquida Edasaba ESP; la utilización de los mismos códigos y rutas, aclarando, que el nacimiento de una nueva empresa de servicios públicos no implica que estos deban ser cambiados; que no existió sustitución patronal.

En cuanto a los demás supuestos fácticos manifestó que no ha operado ningún cambio de patrono sobre los bienes, instalaciones y servicios prestados por Edasaba ESP, por cuanto los primeros han sido siempre de propiedad del municipio, y los servicios prestados no fueron sustituidos, ya que el Acuerdo Municipal 020 de 2004 expedido por el Concejo Municipal, le otorgó facultades al alcalde para liquidar a la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja ESP y para reorganizar los servicios públicos.

Propuso como excepción la de inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 14 de diciembre de 2012, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Edasaba ESP en liquidación, «[…] a partir del día 1º de enero de 1997 y que terminó por causa legal el día 19 de octubre de 2005», y absolvió a las demandadas de cada una de las condenas deprecadas.

Condenó en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia del 9 de octubre de 2013, confirmó la de primera instancia. Para arribar a su decisión dijo que resolvería la alzada conforme al artículo 66A del CPTSS.

Luego, consideró, que no era materia de discusión lo siguiente: […] que el 03 de julio de 1997, el actor ingresó a laborar en EDASABA E.S.P., a través de un contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de obrero, trabajador oficial y su relación laboral con dicha empresa finalizó el 19 de octubre de 2005, fecha en la cual fue desvinculado por la supresión del cargo que desempeñaba, mediante la resolución n.° 006 de octubre 11 de 2005, en cumplimiento de la orden de liquidación de la entidad, donde se autorizó el pago por la suma de $19.475.079 por concepto de prestaciones sociales y demás acreencias laborales al actor, incluyendo la indemnización. (f.° 270).

Seguidamente, abordó el tópico relacionado con la sustitución patronal alegada, para ello, trajo a colación el artículo 67 del CST y la sentencia CSJ SL, 27 may. 1999 –sin radicado–, providencia en la que se indicó lo siguiente: “Sobre esta figura, la jurisprudencia ha sido pacífica en manifestar que ella en la relación entre trabajador y empleador cuando confluyen tres requisitos esenciales: el cambio de un empleador por otro, por cualquier causa; la continuidad en la prestación personal del servicio por parte del trabajador, y que exista continuidad en la empresa, es decir, que se conserve lo esencial de las actividades que venía desarrollando.” Añadió, que: Al asunto que nos convoca, la no continuidad en el ejercicio de sus actividades por parte del demandante, hace decaer la presencia de la figura denotada, tornándose innecesario examinar los demás elementos consagrados en el artículo 67 idibem (sic), sin que sea razón suficiente para dar paso a lo suplicado, el que el actor haya laborado unos días más, pues en todo caso el cargo le fue suprimido como efecto del Decreto 198 de 2005, el cual dio paso a la resolución No 006-05 del 11 de octubre de 2005, emitida por el ente, a través de su liquidador, que dicho sea de paso era el llamado a asumir tal decisión, al haber sido facultado para desarrollar todas las acciones tendientes a la liquidación por razón de los decretos municipales que ordenaron el fin de la empresa, forzando con ello la culminación de los contrato de trabajo.

Citó y transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 27 ago. 1973 –sin radicado–. Sostuvo, que, en cuanto a la indemnización por despido injusto que pretendía el accionante, halló del folio 521 al 543, el pago efectuado por concepto de prestaciones sociales e indemnización, lo cual disipaba esta inconformidad pues evidenciaba «[…] la satisfacción de las sumas compensadas a favor del trabajador, quien ningún reparo realizó al valor liquidado a su favor».

A renglón seguido, sobre el fuero circunstancial solicitado, anotó: La jueza al abordar el punto acusa la ausencia del pliego de peticiones, soporte ineludible del fuero circunstancial alegado. Sin embargo sobre este aspecto, ningún reparo se hace; se despliega en disquisiciones y citas de las cuales no se infiere el error de la falladora.

En otras palabras, no sustenta de manera clara y precisa las razones por las cuales no se encuentra conforme con la providencia de instancia, por el contrario se limitó a efectuar unas reflexiones sobre el fuero sindical y circunstancial, sin presentar soporte alguno que demuestre por qué se encontraba protegido por el fuero circunstancial, lo cual impide entrar a disertar sobre el punto.

Agregó, soportado en la sentencia CSJ SL 39674, 13 abr. 2012, que, « […] el recurso de apelación, per se, constituye un ataque contra la providencia de instancia, frente al cual queda el interesado en la obligación de expresar de manera clara, los aspectos respecto de los cuales diciente (sic) y motivan su alzada». Finalmente, expresó: […].

No basta con afirmar que las demandadas actuaron en contravía a disposiciones de orden legal, constitucional y supralegal; ni discurrir en reflexiones alrededor del fuero sindical y circunstancial, si en verdad no se evidencian, ni concretan los desatinos del fallo de instancia. Iguales reflexiones merecen las alusiones a las normas legales, constitucionales e instrumentos internacionales, frente a los cuales no denotó la infracción, indebida interpretación o falta de aplicación por parte de la falladora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, «[…] REVOQUE integralmente el fallo de primera y segunda instancia, incluidas las costas procesales y agencias en derecho, para que en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas a que diera lugar».

Con tal propósito, formuló un cargo, que fue replicado por el municipio de Barrancabermeja, quien sucedió procesalmente a Edasaba ESP. La sociedad Aguas de Barrancabermeja SA ESP, no presentó oposición. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó a la sentencia por infracción directa de los artículos: 13,14, 20, 43, 62, 109, 352, 353 y 359 del CST; 21 y 22 del Decreto 198 de 2005; 1, 14, 15, 17, 59 num. 8, 61, 79 y 123 de la Ley 142 de 1994; 25 del Decreto 2351 de 1965; 36 del Decreto 1469 de 1978; 8 numeral 2 de la Ley 26 de 1976 (Convenio 87 OIT);

Ley 27 de 1976 (Convenio 98 OIT); 5 y 10 del Decreto 1373 de 1966; 6 y 10 del CC; 4, 38, 39, 53, 55 y 93 de la CN; 8 del Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales; 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 8 del Protocolo del San Salvador. Para demostrar el cargo, dijo, que no discutía «[…] los extremos respecto de la relación de trabajo entre el trabajador oficial FABIO ARTURO QUIJANO, y EDASABA E.S.P. como tampoco que el señor QUIJANO RUEDA, fue despedido sin justa causa, mientras se ventilaba un conflicto colectivo, propiciado por el sindicato SINTRAEMSDES, frente a EDASABA E.S.P., y que el trabajador se encontraba amparado por el fuero sindical circunstancial al momento del despido».

Señaló, que para para la censura, se argüía que no había lugar al reintegro o indemnización, por cuanto, según el Decreto 198 de 2005, la liquidación tenía un carácter legal que daba la posibilidad de terminar el contrato sin dar cabida a los derechos convencionales, legales y constitucionales que le asisten. Expuso, que el ad quem no aplicó los artículos 13, 14, 20, 43 y 109 del Código Sustantivo el Trabajo; 21 y 22 del Decreto 198 del 2005, 59 numeral 8, 123 de la Ley 142 de 1994; 25 del Decreto 2355 de 1965; 36 del Decreto 1469 de 1978, «[…] por cuanto el Trabajador Oficial FABIO ARTURO QUIJANO RUEDA, estaba amparado bajo los preceptos legales estatuidos: en las normas laborales sustanciales, en el Decreto de Liquidación, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en los convenios internacionales, así como también en lo que se encontraba establecido en la Convención Colectiva de Trabajo que aún se encontraba vigente al momento de la supresión del cargo».

Sostuvo, que: […] el fallador de segunda instancia manifiesta que no existe crítica puntual en el escrito de apelación a las conclusiones que arribó el juez de instancia, sin embargo en la sustentación del recurso es claro en señalarse que está claramente probado que las motivaciones que tuvo el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo del señor FABIO ARTURO QUIJANO RUEDA, se originaron en el cambio empleador que operó sobre la unidad de explotación económica; que era la totalidad de los bienes, instalaciones y servicios que prestaba la empresa “EDASABA E.S.P.” y que pasaron desde su constitución el día diecinueve (19) de septiembre del año dos mil cinco (2005), a ser utilizados por la nueva persona jurídica AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., conforme a lo señalado en la Escritura Pública No. 0001724, inscrita la Notaria Primera de Barrancabermeja.

(Folios 66 a 81)» Conforme a esto, consideró «[…]que el fallador de primera y segunda instancia» se equivoca flagrantemente en la decisión al sostener que no se daban los requisitos para la aplicación de la figura jurídica de la sustitución patronal […]». Afirmó que desde el 3 de octubre de 2005 al 19 del mismo mes y anualidad, la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP era la única que prestaba el servicio público, porque Edasaba ESP se había suprimido y liquidado, por tanto, los trabajadores incluido el actor fueron sustituidos por la nueva empresa.

Aseveró, que fu aportada al proceso la «Resolución 0006 del 11 de octubre de 2005 (folio 255 a 257)», en donde se suprimen unos cargos de la planta de personal de Edasaba ESP en liquidación, documento que no logra probar que, al momento de la terminación del contrato del demandante, el cargo que desempeñaba se encontrara suprimido o eliminado.

Indicó, que: […] que tanto el fallador de primera y de segunda instancia no advirtieron que el día diecinueve (19) de octubre del año dos mil cinco (2005), fecha en la cual se le dio por terminado el contrato de trabajo al señor FABIO ARTURO QUIJANO RUEDA, el Gerente Liquidador de la Empresa EDASABA ESP EN LIQUIDACIÓN, no había presentado para la aprobación de la Junta Liquidadora el programa de supresión o eliminación de cargos para así poder dar por terminado unilateralmente los contratos de trabajo, de acuerdo a lo que se encontraba establecido en el artículo 22 del Decreto 198 de 2005.

Dijo que también resultaba evidente «[…] que el a quo para este caso tampoco dio aplicación a lo consagrado en el Artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRAEMDES y EDASABA E.S.P (Folio 779 Cuaderno CCT), donde establece la sustitución patronal, que era norma aplicable de conformidad con el artículo 21 del decreto No. 198 del 2005 (Folio 54), en concordancia con el artículo 21 del C.S.T. […]».

Arguyó, que la terminación del contrato de trabajo es nula de pleno derecho porque Edasaba ESP carecía de competencia para ello, en razón a que fue suprimida y estaba en liquidación, «quedando debidamente consolidados los requisitos legalmente exigidos para la estructuración de esta garantía de estabilidad laboral, es decir, la sustitución patronal».

Aseveró, que «[…] el a quo se negó a ver lo evidente y que no era más que la estrategia asumida por el Municipio de Barrancabermeja de liquidar una empresa y crear otra para desarrollar el mismo objeto de la primera, pero despojándola de la carga salarial y prestacional de los trabajadores que venían laborando de tiempo atrás». Agregó: […] si hubiese leído con atención la prueba documental, en especial el Acuerdo No. 020 del 2004 del Concejo Municipal (Folios 30 a 42), el Decreto No. 198 del 2005 (Folios 49 a 61) y la Escritura Pública 00001724 del 2005 (Folios 66 al 81) era suficiente para concluir que lo pretendido por la entidad territorial era despojar al señor FABIO ARTURO QUIJANO RUEDA, de su fuente de empleo y seguir prestando el servicio de acueducto y saneamiento básico sin la presencia de estos al procurar una nómina más barata y sin ninguna clase de protección convencional.

Arguyó, que el Tribunal no advirtió que para el momento del cierre de la empresa Edasaba ESP estaba vigente la convención colectiva de trabajo suscrita con el sindicato Sintraemsdes y que la vigencia de este acuerdo se reconoció en el artículo 21 del Decreto no. 198 del 30 de septiembre de 2005 (f.° 54). Reiteró argumentos expuestos en los hechos de la demanda, tales como: que el demandante estaba afiliado a la organización sindical Sintraemdes (F.° 100); que el sindicato había presentado el pliego de peticiones a Edasaba ESP desde el 3 de diciembre de 2003 (f.° 970 a 974), para dirimir diferencias entre las partes; que, mediante Resolución 001443 del 2 de mayo del 2005 emanada del Ministerio de la Protección Social se ordenó la constitución de un Tribunal de arbitramento (folios.° 951 al 953 ); que mediante laudo arbitral del 11 de febrero de 2006, se resolvió el conflicto colectivo (folios 830 al 837).

Dijo que quedaba demostrado que el accionante fue despedido sin justa causa, mientras se ventilaba un conflicto colectivo entre el sindicato y la empresa, y que se encontraba amparado por el fuero sindical circunstancial establecido en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965. Alegó que el colegiado no dio aplicación a esta última norma, así como a los artículos 13, 20, 43 y 109 del CST, que resguardan los derechos legales y convencionales del actor, sin tener en cuenta que un acuerdo municipal, un acto administrativo y una resolución expedida por un agente liquidador no pueden estar en contravía o en «manifiesta superioridad jurídica» con las garantías previstas en la convención colectiva de trabajo, en el régimen legal laboral y en el de los servicios públicos domiciliarios, la Constitución Política de 1991 y los pactos internacionales, pues que de aceptarlo, se estaría desconociendo el Estado Social de Derecho.

Expresó, que el a quo no tuvo en cuenta que el Decreto 198 de 2005 es violatorio de los artículos 59, 79 y 123 de la Ley 142 de 1994, y que además este advirtió, que en el decreto municipal de liquidación se incluyó la posibilidad de dar aplicación a la convención colectiva de trabajo, por lo que debió acudirse al principio de favorabilidad y atender las normas extralegales de manera preferente.

Insistió en que el contrato del actor terminó por una causa legal, pero no justa, razón por la cual la entidad no se exonera de pagar la indemnización por despido injusto, consideración que respalda en lo expuesto en sentencia CSJ SL, 12 nov. 2009, rad. 36458. Finalmente asegura que el fuero circunstancial tiene una protección especial del Estado Social de Derecho, y prevalece sobre una norma municipal o cualquier otra de rango legal, garantía que no fue respetada por Edasaba ESP, y tampoco fue tenida en cuenta por el juzgador.

Transcribe apartes de la presentación y sustentación del proyecto de Acuerdo 020 del Concejo Municipal de Barrancabermeja, precisando, que esta corporación no es un órgano legislativo que tenga facultades para modificar la Ley 142 de 1994. Cita sobre el particular lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-405 de 1998. Dijo, que la terminación del contrato de trabajo del demandante, no se dio por justa causa comprobada que exonere a Edasaba ESP a pagar la indemnización por despido injusto.

Añadió, que el fallador no aplicó los artículos 38, 39 y 55 de la Constitución Nacional y 352, 353, 359 del Código Sustantivo de Trabajo, 8º numeral 2 de la Ley 26 de 1976 (Convenio Internacional de Trabajo no. 87), Ley 27 de 1976 (Convenio Internacional de Trabajo no. 98), así mismo de los tratados internacionales ratificados por Colombia en el campo laboral y que, el fuero circunstancial debe tener especial protección del Estado.

Señaló, que en las providencias de las Salas Laborales del Tribunal de Bucaramanga y de Descongestión Laboral con sede en Bogotá, resolvieron sobre el mismo conflicto. Reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL 29822, 2 oct. 2007 y T-732 de 2006 de la Corte Constitucional. Finalmente dijo, que: […] el fuero circunstancial debe y tiene una protección especial en un Estado Social de Derecho, sobre una norma expedida por la primera autoridad municipal, y por cualquier otra disposición de carácter legal, la cual a todas luces no fue respetada ni acatada por la empresa EDASABA E.S.P. en liquidación y, no fue aplicada por el Tribunal Superior de Santander Sala Laboral al confirmar el fallo de primera instancia. VII.

RÉPLICA El Municipio de Barrancabermeja, quien sucedió procesalmente a Edasaba ESP, recordó las etapas de un conflicto colectivo, y dijo que el discutido en el presente caso, se tornó en indefinido, pues no había podido solucionarse, y que esta indefinición consiste según la jurisprudencia, en superar en tiempo el conflicto las etapas establecidas en la ley, haciendo inoperante la protección. Agregó, que la supresión de cargos de un ente se asemeja a una causa legal de terminación contractual y no a un despido, lo cual conduce a la imposibilidad del reintegro y «[…] significa que no hubo sustitución patronal, ni objetiva ni subjetivamente», y que a lo dicho se sumaba que la empresa anterior dejó de existir y se creó una nueva con personalidad jurídica, autonomía administrativa y patrimonial distinta, a más de que la actora no le prestó servicios.

Finalmente, resaltó que el acuerdo del Concejo Municipal se basó en un estudio técnico que consideró inviable e insostenible la entidad, la que luego fue liquidada, y en unos decretos de supresión que no buscaron despedir injustamente al actor e imposibilitar la terminación del conflicto, sino «[…] salvar económicamente una empresa que estaba al borde de la quiebra, por razones diversas».

VIII. CONSIDERACIONES La Corte inicia destacando, que el recurrente en casación al formular el cargo pasa por alto, que la Sala ha orientado reiteradamente que este medio de impugnación de carácter extraordinario, en lo que respecta a su formulación, debe someterse al rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con la Ley 16 de 1969, respecto de las cuales la jurisprudencia ha enseñado, que no constituyen un culto a las ritualidades, sino que en ellas se concreta, en el trámite de la casación ante la Corte, el derecho al debido proceso judicial, que está garantizado y protegido por el artículo 29 superior, que de no cumplirse, conlleva a que este no pueda ser decidido de fondo, tal como se dejó sentado en sentencia CSJ SL 4281-2017, entre otras.

La Sala hace énfasis en lo anterior, por cuanto, el cargo presenta deficiencias técnicas que comprometen su estimación, las cuales no son factibles de subsanar de oficio, atendido el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, tal como se explica a continuación: El recurrente expone de manera inadecuada el alcance de la impugnación, pues a pesar de que solicita a la Corte casar la sentencia del Tribunal, en sede de instancia pide «[…] REVOCAR íntegramente el fallo de primera y de segunda instancia […] », dejando de lado, que, como Tribunal de casación infirma la sentencia recurrida, por sustracción de materia, le resultaría imposible revocarla, por lo que su actuación en instancia siempre estará dirigida al fallo proferido por el juez de primer grado, en aquellos asuntos en que no se ha recurrido per saltum.

En lo que respecta a esta falencia del alcance de la impugnación, la Corte se ha pronunciado verbigracia en la sentencia CSJ SL 8546-2017, en la que se dijo: En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal, «revocándola en su integridad», lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible revocar lo que no existe.

De igual manera, en la sentencia CSJ SL 16515, 6 dic. 2006, ratificada entre otras, en la providencia CSJ SL 4426-2017, se enseñó lo siguiente: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Por otro lado, aunque el censor asevera que encausa el ataque por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, en el desarrollo del cargo, entremezcla aspectos jurídicos y fácticos, cuando es bien sabido que no es posible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las que son excluyentes, por razón de que la primera conduce a un error jurídico o de puro derecho, mientras que la segunda, lleva a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente y su formulación en cargos separados, tal como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL 44438, 23 jul. 2014.

Lo anterior se observa, cuando el recurrente le increpa al juez plural, haber desconocido el contenido y alcance de unos preceptos constitucionales y legales laborales y a la vez reprocha la valoración de unas probanzas, en las que a su juicio, al referirse al tópico de la sustitución patronal, advierte que, conforme a la «Resolución 0006 del 11 de octubre de 2005 (folio 255 a 257)», el cargo que desempeñaba el actor no fue suprimido; que el artículo 10 de la convención colectiva de trabajo suscrita «entre SINTRAEMDES y EDASABA E.S.P (Folio 779 Cuaderno CCT)», establece la sustitución patronal, el que debió ser aplicado; que « el Acuerdo No. 020 del 2004 del Concejo Municipal (Folios 30 a 42), el Decreto No. 198 del 2005 (Folios 49 a 61) y la Escritura Pública 00001724 del 2005 (Folios 66 al 81)», eran suficientes para concluir que lo pretendido por la entidad era quitarle al demandante su fuente de empleo, y seguir prestando el servicio sin la presencia del accionante y de otros trabajadores, cuestionamientos que indudablemente solo es posible abordar por la vía de los hechos y de las pruebas, como es la indirecta.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, la Corte explicó: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

Aunado a lo anterior, el censor en el desarrollo del cargo, realiza cuestionamientos de manera indistinta a las decisiones proferidas, tanto por el a quo, como por el ad quem, sin que convoque su ataque de manera exclusiva en la decisión de segundo grado, lo que exhibe de manera cristalina un desconocimiento de la estructura del ordenamiento jurídico y de la función extraordinaria que el legislador atribuye al recurso extraordinario de casación, al plantear esta sede como una instancia adicional, y de la finalidad de este medio de impugnación, que es verificar únicamente la legalidad de la decisión del Tribunal, razón por la que la Corte no tiene facultades para analizar directamente la sentencia del a quo, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como Tribunal de instancia, o que se trate de la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, que no es el caso.

Lo Dicho se advierte cuando el censor presenta argumentos como los siguientes: […] que el fallador de primera y segunda instancia se equivoca flagrantemente en su decisión, al sostener que no se daban los requisitos para la aplicación de la figura jurídica de la sustitución patronal. […] que tanto el fallador de primera y de segunda instancia no advirtieron que el día diecinueve (19) de octubre del año dos mil cinco (2005), fecha en la cual se le dio por terminado el contrato de trabajo al señor FABIO ARTURO QUIJANO RUEDA, el Gerente Liquidador de la Empresa EDASABA ESP EN LIQUIDACIÓN, no había presentado para la aprobación de la Junta Liquidadora el programa de supresión o eliminación de cargos para así poder dar por terminado unilateralmente los contratos de trabajo. […] que el a quo para este caso tampoco dio aplicación a lo consagrado en el Artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo, […] el a quo se negó a ver lo evidente y que no era más que la estrategia asumida por el Municipio de Barrancabermeja de liquidar una empresa y crear otra para desarrollar el mismo objeto de la primera, pero despojándola de la carga salarial y prestacional de los trabajadores que venían laborando de tiempo atrás. […] que el a quo no advirtió, que en el decreto municipal de liquidación se incluyó la posibilidad de dar aplicación a la convención colectiva de trabajo […] También se equivoca el recurrente en la modalidad de ataque que plantea, ya que acusa la decisión del juez de apelaciones de la violación directa en la modalidad de infracción directa de algunos artículos de la parte individual del Código Sustantivo de Trabajo, disposiciones que no podía emplear el colegiado para resolver el asunto sometido a su consideración, como quiera que la relación laboral que existió entre el actor y Edasaba ESP en liquidación, fue como trabajador oficial -hecho que no se discute-, por lo que las normas que regulan el vínculo laboral, son la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, conforme se advierte de los artículos 3° y 4° del citado estatuto.

De igual manera, el recurrente acusa al fallador de segundo grado de quebrantar por infracción directa los artículos 353 y 359 del Código Sustantivo del Trabajo, que se refieren al derecho de asociación y al número mínimo de afiliados de una organización sindical, en su orden, preceptivas que no era imperioso aplicar por parte del fallador, en tanto no regulaban el tema en controversia, toda vez que la existencia de la organización sindical no es un hecho discutido en este proceso.

Siguiendo con las normas acusadas, en cuanto a los artículos 1º, 14, 15, 17, 59 numeral 8º, 61, 79, 123 de la Ley 142 de 1994, ha de mencionarse que se refieren al campo de aplicación de esta ley; a las definiciones especiales que en ella se utilizan; a las personas que pueden prestar los servicios públicos; a la naturaleza del servicio público, a las causales, modalidad y duración de la posesión del Superintendente de Servicios Públicos; en específico cuando la empresa entra en liquidación, a la continuidad en la prestación del servicio público por la liquidación de la empresa; a las funciones del Superintendente de Servicios Públicos y al nombramiento del liquidador de la empresa de servicios públicos, temas que no fueron materia de pronunciamiento en la segunda instancia, como quiera que en el pleito no se desconoció la naturaleza jurídica de la pasiva Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja ESP, ni su proceso de liquidación, como tampoco, el acto de creación de la empresa Aguas de Barrancabermeja SA ESP, razones suficientes para que el colegiado no tuviera la obligación de aplicar la citada ley, en los artículos mencionados.

Sumado, a lo anterior, el censor reclama que el ad quem no le hubiera dado aplicación al artículo 10 de la convención colectiva de trabajo que se encontraba vigente, donde se estableció la sustitución patronal, disposición que, en su decir, es aplicable de conformidad con el artículo 21 del Decreto 198 de 2005. Sin embargo, deja de lado, que cuando se pretende un derecho contenido en una convención colectiva de trabajo, como ocurre en el presente caso, resulta necesaria la mención de la violación de los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, que son los que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, disposiciones que el recurrente omitió formular e integrar en la proposición jurídica.

Pertinente, es recordar, que uno de los argumentos del juez plural para denegar las pretensiones solicitadas en el líbelo genitor, fue que no era posible predicar una sustitución de empleadores entre Edasaba ESP y Aguas de Barrancabermeja SA ESP, toda vez que la no continuidad del demandante en el ejercicio de sus actividades hacía decaer esta figura, por falta de este requisito, ya que el cargo fue suprimido, forzando con ello la culminación de los contrato de trabajo, dado que Edasaba ESP fue suprimida y liquidada mediante el Decreto 198 de 2005, el cual dio paso a la resolución n.º 006-05 del 11 de octubre de 2005.

Bajo ese entendido, y dada la senda de violación escogida, era deber del censor, desarrollar un adecuado razonamiento jurídico tendiente a atacar las anteriores premisas, sin aludir a reparo alguno sobre la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, carga que incumplió totalmente, toda vez que la inconformidad del censor, consistente en que los falladores de «primera y segunda instancia» se equivocaron al no haber dado por probados los requisitos de la figura de la «sustitución patronal», esto es, el cambio de empleador, la permanencia del trabajador y la continuidad de la empresa, no contiene juicio argumentativo alguno que lo sustente, es decir, se limita a lanzar tal afirmación sin esbozarle a la Corte la razón o la forma en la que los jueces de instancia erraron en su determinación, ni cómo transgredieron la ley sustancial y, en ese sentido, lo determinado por el ad quem en la decisión impugnada, frente a este preciso tema, permanece indemne; ahora, es bien claro, que los reproches relacionados con los presupuestos de la sustitución de empleadores, planteadas por el recurrente, debieron ser formuladas por la senda de los hechos, pues recaen sobre la valoración probatoria realizada por el juez de apelaciones.

Ahora, si se entendiera que esos aspectos fueron casualmente denunciados por la vía fáctica, tampoco tienen vocación de prosperidad, toda vez que el recurrente no cumple con la obligación propia de esta senda, consistente en enunciar los errores de hecho en los que presuntamente incurrió el ad quem, exponer argumentos que soporten la acusación, precisando qué es lo que cada prueba dice, que fue lo que el ad quem extrajo de ellas y en qué forma fueron mal apreciadas o dejadas de valorar por el colegiado, pues, además de que se limita a hacer una simple enunciación de algunos medios probatorios, su alegación se contrae a expresar apreciaciones subjetivas, dejando indemne las razones que tuvo el juez plural para prescindir de declarar la existencia de la referida figura procesal.

En lo que atañe al fuero circunstancial, el Tribunal reflexionó, que el a quo al abordar ese punto, no encontró en el plenario el pliego de peticiones, «[…] soporte ineludible del fuero circunstancial alegado»; pero que, no obstante, sobre este aspecto, ningún reparo se hizo en la apelación, como tampoco se sustentó de manera clara y precisa los motivos de inconformidad por los que se apartaba de lo definido por el a quo, ya que se limitó a realizar reflexiones sobre el fuero circunstancial, sin presentar soporte que demostrara porqué se encontraba protegido por este beneficio, lo que impedía disertar sobre este punto.

Visto el juicio del Tribunal, es claro, que la vía idónea para derruir ese argumento que es puramente fáctico, no es la seleccionada por el recurrente, en primer lugar, porque estaba en la obligación de demostrar que el escrito contentivo de la sustentación del recurso de apelación sí contenía la inconformidad que echó de menos el colegiado, y que, además, militaba en el plenario el pliego de peticiones referido, lo que indudablemente requiere de un ataque por la vía indirecta, lo que no ocurrió, a efectos de que la Corte pudiera volcar su mirada sobre los medios probatorios y piezas procesales vertidas en el plenario.

Además, siendo la vía seleccionada como es la de puro derecho, lleva implícita la aceptación por parte del recurrente de todas las conclusiones fácticas y probatorias del juez plural, y como su razonamiento es de esta índole, lo inferido por este queda totalmente incólume. Por lo demás, no puede pasar inadvertido que el recurrente parte de premisas falsas, pues asume que a esta sede llegó sin discusión la existencia del conflicto colectivo de trabajo suscitado por Sintraemsdes y Edasaba ESP, o que estaba amparado por fuero circunstancial, por lo que no sobra aclarar que tales enunciados fácticos no están establecidos en el fallo del Tribunal y, por lo tanto, resultan ser de su propia autoría. Estas inconsistencias argumentativas fuerzan recordar que la tarea que le corresponde a la Corte en casación no es la de juzgar el pleito, sino, ejercer un control de legalidad sobre la decisión confutada, a fin de verificar si el juez solucionó rectamente el conflicto conforme al alcance o pertinencia de las leyes que estaba obligado a observar, para así mantener el imperio de la ley.

Bajo esa lógica, la Corte ha sostenido que la sentencia viene acompañada de una doble presunción de legalidad y acierto, que impone a quien la recurre el deber lógico de atacarla frontalmente (CSJ SL1452-2018), y por la senda adecuada, por cuanto resulta imprescindible que la acusación tenga relación con la providencia (CSJ SL 831-2013), pues a nada conduce que el recurrente se extienda en inconformidades y haga una simple mención de las pruebas que considera le otorgan la razón frente a lo discutido, si el ataque lo presenta por el sendero equivocado, a espaldas del fallo e ignorando los cimientos medulares que lo soportaron.

Sobre el punto en comento, resulta evidente que el actor ignoró el juicio del Tribunal para abstenerse de resolver lo atinente a la protección alegada por fuero circunstancial, lo que lleva a la acusación a un profundo vacío argumental que impide su estudio. Resta indicar que, al referirse a la indemnización por la terminación del contrato de trabajo, sobre lo cual se enfatiza que ello no es una causa justa sino legal, la censura no cuestiona el razonamiento del Colegiado conforme al cual la entidad pagó efectivamente ese rubro y el interesado no manifestó reparo alguno al valor liquidado.

Así las cosas, siguiendo lo atrás puntualizado, es una premisa que también yace incólume en la sentencia fustigada. Por todo lo expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario de casación estarán a cargo de la parte demandante y en favor de la parte opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el nueve (9)) de octubre dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIO ARTURO QUIJANO RUEDA contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA ESP -EDASABA ESP, EN LIQUIDACIÓN, sucedida procesalmente por el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, y AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00