CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53959 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL3775-2018 Radicación n.° 53959 Acta 7 Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora OMAIRA DEL CARMEN VASCO PÉREZ y los menores DANIELA ANDREA VÉLEZ VASCO y JOHN ANDRÉS VÉLEZ VASCO -representados por la señora Omaira del Carmen Vasco Pérez-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior de Medellín, el 27 de julio de 2011, dentro del proceso promovido por ellos contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (f.° 45 y 46). 1.

ANTECEDENTES La señora Omaira del Carmen Vasco Pérez, obrando en nombre propio y en representación de los menores Daniela Andrea Vélez Vasco y John Andrés Vélez Vasco, demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en adelante Colpensiones, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Jhor Fredys Vélez Ocampo -cónyuge y padre-, más a los intereses moratorios, o en forma subsidiaria, a la indexación. Fundamentaron sus pretensiones en que el señor Jhor Fredys Vélez Ocampo falleció el día 21 de marzo de 2004 y cotizó un total de 65 semanas en toda su vida laboral al ISS; que la señora Omaira del Carmen Vasco Pérez estuvo casada con el causante hasta el día de su deceso, con quien procreó a Daniela Andrea y John Andrés Vélez Vasco; que solicitaron la pensión de sobrevivientes a la demandada, pero les fue negada mediante la Resolución n.° 011117 del 28 de junio de 2005, por la falta del del requisito de fidelidad al Sistema.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones presentadas en su contra. En cuanto a los hechos manifestó no constarle ninguno ellos. Propuso las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, prescripción, imposibilidad de condena en costas.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 8 de junio de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 27 de julio de 2011, decidió confirmar el fallo apelado por las accionantes. El Tribunal para motivar su decisión, indicó que el señor Jhor Fredys Vélez Ocampo falleció el día 1º de marzo de 2004, por consiguiente, la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y, bajo ese entendido, al no estar en discusión la calidad de beneficiarios de la parte activa, se imponía la demostración de que el causante hubiere cotizado al menos 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento; situación que no se logró probar, ya que, concluyó, de la documental obrante al plenario solo contaba con 44.86 semanas de cotización en ese interregno temporal.

Frente a la condición más beneficiosa explicó que «[…] tal principio solo tiene aplicación para aquellas personas que fallecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993 -original-, y en el presente asunto, la muerte del afiliado ocurrió el 21 de marzo de 2004, siendo inoperante la aplicación de tal principio.» Asumió esta postura teniendo de presente el criterio mayoritario de la Corte, en sentencias como la CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 20233.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes pretenden que se case en su totalidad la sentencia proferida por el Tribunal, y en sede de instancia, se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formularon un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente por la pasiva.

1. CARGO ÚNICO Acusó el fallo del Tribunal indicando que es violatorio de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos «[…] 2, literales b. y c., 272 y 278 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional […]». Para brindar soporte a su cargo señaló que yerra el Tribunal al apoyar su decisión en una norma regresiva como lo es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, desconociendo que el causante contaba con 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento del fallecimiento por lo que le era aplicable en forma preferente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Lo anterior apoyado en la jurisprudencia emanada de esta Corporación, que, precisó, ha desarrollado el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes. 1. RÉPLICA La opositora manifestó que el recurso contiene errores de técnica, pues en la demostración del cargo hace alusión a situaciones fácticas, aun cuando éste se planteó por la vía directa.

Otro de los errores endilgados al recurso es haber desconocido la modalidad de la vía escogida, pues solo existen infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, y así no fue propuesto. También expuso que en caso de que la Corte decida salvar los yerros técnicos, no existen errores en la decisión del Tribunal, pues quedó establecido que el señor Jhor Fredys Vélez Ocampo no tenía 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su fallecimiento, por lo que no cumplió con el requisito contenido en el artículo 47 de la Ley 797 de 2003, ya que solo tenía 44.86 semanas en toda su vida laboral. 1.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, se entiende que muestra conformidad con todos los supuestos fácticos en que se apoya la sentencia atacada, enmarcándose el estudio del recurso extraordinario dentro del plano netamente jurídico. Entonces, no es objeto de discusión en el sub lite, lo siguiente: i) que el señor Jhor Fredys Vélez Ocampo, falleció el 1º de marzo de 2004; ii) que la señora Omaira del Carmen Vasco Pérez ostenta la calidad de cónyuge supérstite del causante; iii) que los menores Daniela Andrea y John Andrés, son hijos del difunto Vélez Ocampo; iv) que el fallecido cotizó 44.86 semanas en toda su vida laboral; v) que la norma vigente al momento del fallecimiento del de cujus, era el artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y;

(vi) que el señor Jhor Vélez Ocampo, en vida, estuvo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones administrado por el ISS y se encontraba cotizando al momento de su muerte. Centró su ataque la impugnante, en advertir que el error jurídico cometido por el ad quem gravita en torno a la no aplicación preferencial del artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, dado que aplicó la modificación efectuada por el artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, la cual resulta menos beneficiosa, al momento de estudiar la prestación pretendida, de conformidad con los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993.

El juez colegiado consideró que para el caso concreto eran exigibles como mínimo 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al deceso del causante, en aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 primigenio de la Ley 100 de 1993, requisito que no se satisfacía, consideró, puesto que el señor Vélez Ocampo, en ese interregno únicamente contaba con cuarenta y cuatro puntos ochenta y seis (44.86) semanas cotizadas en toda su vida laboral, por lo que no era posible acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, ni siquiera dando aplicación a la condición más beneficiosa, ya que este principio solo tiene aplicación para aquellas personas fallecidas en vigencia de la Ley 100 de 1993 original, y en el presente caso la muerte del causante ocurrió el 21 de marzo de 2004.

A pesar de que en la proposición jurídica del cargo no se señala la norma que al dejarse de aplicar vulnera el derecho reclamado, en la demostración del cargo si lo hace, señalando textualmente: La parte actora expresa su total desacuerdo con la posición y decisión del ad quem, por cuanto se violaron directamente los artículos 2°, literales b y c, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la violación de los artículos 48 y 53 de la Carta Fundamental respecto a la aplicación de los principios de la condición más beneficiosa contenido en esta norma.

El Colegiado Seccional para desconocer el petitum del líbelo se apoyó en la Ley 797 de 2003, artículo 12, ordinal 2, norma regresiva y desfavorable a las aspiraciones de los accionantes, por cuanto el causante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estaba afiliado al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, contaba con la densidad de semanas mínimas para el reconocimiento pensional aclamado, esto es 26 semanas dentro del año inmediato a su muerte conforme al artículo 46 (sic) de la citada normatividad, la cual preferentemente se debe aplicar al sub lite en atención a los dispuesto por el artículo 288 de la preindicada Ley y el 53 de la Carta.

Visto lo anterior, precisó en anotar que la postura actual de la Corte frente al principio de condición más beneficiosa, se encuentra contenido en la CSJ SL 4650-2017, en la que, para el caso bajo estudio, se dijo: 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que, de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

De lo anterior resulta evidente que el ad quem incurrió en infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, al no darles aplicación con fundamento en el principio de condición más beneficiosa, decantado jurisprudencialmente. Por la hasta aquí expuesto es dado indicar, que el cargo prospera, pues no es cierto, como lo adujo el ad quem, que no es dable aplicar la Ley 100 de 1993 en su versión original, cuando el deceso del causante ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, ya que esta positividad se abre, precisamente cuando el de cujus estaba cotizando al momento de fenecer.

No hay lugar a costas comoquiera que salió avante el recurso.

1. SENTENCIA DE INSTANCIA Una vez casada la sentencia de segundo grado, constituida la Corte en sede de instancia, procede a dictar la sentencia de reemplazo que en derecho corresponde, teniendo de presente el principio de consonancia de conformidad con el artículo 66A del CPTSS. Apelada la sentencia de primer grado por la parte demandante, centra su inconformidad en señalar que el a quo no debió fundar su decisión en los requisitos contenidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; sino, en los exigidos por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original; fundamentó esta inconformidad señalando que con la prueba aportada se demostró que el fallecido señor Jhor Fredys Vélez Ocampo tenía 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento; esto en aplicación al principio de condición más beneficiosa.

En ese contexto, fuerza concluir que no es objeto de controversia y está por fuera de toda discusión, que el señor Jhor Fredys Vélez Ocampo falleció el día 21 de marzo de 2004, tampoco se discute la calidad de cónyuge supérstite de la demandante y que de esa unión existen dos hijos menores; de igual forma también queda salvo el hecho que el fallecido se encontraba cotizando al momento de su fallecimiento, y contaba con un total de 44,86 semanas en toda su vida laboral.

De esta manera haciendo suyos en instancia los argumentos que se plantearon en sede de casación, la Corte, teniendo de presente la postura actual frente al principio de condición más beneficiosa, verificará los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original:

ARTÍCULO  46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Así las cosas, visible a folios 16 y 31 a 33 se encuentra la historia laboral del fallecido, de la que se puede constatar que superó el número de semanas mínimo exigido por la Ley 100 de 1993, en su texto original, es decir, las 26 semanas como mínimo al momento de la muerte, por consiguiente, hechas las anteriores precisiones, deberá resolverse favorablemente los pedimentos que consignó la parte demandante, en el escrito genitor del proceso, en consonancia con el recurso de apelación, lo que se traduce en condenar a Colpensiones, al reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a partir del día 21 de marzo de 2004 con ocasión al fallecimiento del señor Jhor Fredys Vélez Ocampo, en los siguientes porcentajes y cuantías, teniendo en cuenta la liquidación que se anexa: Mesada para 2004: $358.000,00 Mesada para 2005: $381.500,00 Omaira Del Carmen Vasco Pérez 50% Mesada: $190.750,00 Valor retroactivo: $51.705.431,16 Daniela Andrea Vélez Vasco 25% Mesada: $95.375,00 Valor retroactivo: $25.852.715,58 John Andrés Vélez Vasco 25% Mesada: $95.375,00 Valor retroactivo: $25.852.715,58 En relación con las excepciones propuestas por la pasiva, solo prosperará parcialmente la de prescripción, visto que la demanda se presentó el 2 de julio de 2008, con lo que se interrumpió el término prescriptivo en esas calendad, conforme lo ordena el artículo 151 del CPTSS, por lo tanto, quedarán a salvo las mesadas causadas tres años hacia atrás desde esta fecha, es decir, desde el día 2 de julio de 2005.

Costas en primera y segunda instancia a cargo de la demandada. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior de Medellín, el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por OMAIRA DEL CARMEN VASCO PÉREZ y los menores DANIELA ANDREA VÉLEZ VASCO y JOHN ANDRÉS VÉLEZ VASCO -representados por la señora Omaira del Carmen Vasco Pérez-contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a reconocer a la señora Omaira Del Carmen Vasco Pérez, y a los menores Daniela Andrea Vélez Vasco y John Andrés Vélez Vasco, la pensión de sobrevivientes, con ocasión al fallecimiento del señor Jhor Fredys Vélez Ocampo, a partir del 21 de marzo de 2004, con efectividad desde el 2 de julio de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, propuesta por la pasiva. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

1. CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

2. CÁLCULO DE LA MESADA PENSIONAL

3. CÁLCULO DE RETROACTIVO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00 Fechas InicioFinal 21/03/200431/12/2004$ 358.000,00PRESCRITO 01/01/200501/07/2005$ 381.500,00PRESCRITO 02/07/200531/12/20056,97$ 381.500,00$ 2.657.783,33 01/01/200631/12/200614,00$ 408.000,00$ 5.712.000,00 01/01/200731/12/200714,00$ 433.700,00$ 6.071.800,00 01/01/200831/12/200814,00$ 461.500,00$ 6.461.000,00 01/01/200931/12/200914,00$ 496.900,00$ 6.956.600,00 01/01/201031/12/201014,00$ 515.000,00$ 7.210.000,00 01/01/201131/12/201114,00$ 535.600,00$ 7.498.400,00 01/01/201231/12/201214,00$ 566.700,00$ 7.933.800,00 01/01/201331/12/201314,00$ 589.500,00$ 8.253.000,00 01/01/201431/12/201414,00$ 616.000,00$ 8.624.000,00 01/01/201531/12/201514,00$ 644.350,00$ 9.020.900,00 01/01/201631/12/201614,00$ 689.454,50$ 9.652.363,00 01/01/201731/12/201714,00$ 737.717,00$ 10.328.038,00 01/01/201831/08/20189,00$ 781.242,00$ 7.031.178,00 $ 103.410.862,33TOTAL Cantidad de Pagos Valor de Mesada Valor Total Mesadas Fechas InicioFinal 16/12/199331/12/199316$ 107.670,002,29$ 470.733,36$ 35.190,08 01/01/199426/01/199426$ 107.670,003,71$ 383.961,22$ 46.642,96 11/10/199419/10/19949$ 98.700,001,29$ 351.973,37$ 14.800,54 01/10/200031/10/20009,66$ 260.100,001,38$ 346.918,18$ 15.657,76 01/11/200030/11/20009,66$ 260.100,001,38$ 346.918,18$ 15.657,76 01/12/200031/12/20009,66$ 260.100,001,38$ 346.918,18$ 15.657,76 01/01/200131/01/200128,98$ 286.000,004,14$ 350.777,12$ 47.495,78 01/12/200131/12/200124,01$ 229.000,003,43$ 280.866,99$ 31.507,81 01/01/200231/01/200229,02$ 309.000,004,145$ 352.066,22$ 47.727,90 01/02/200228/02/200229,02$ 309.000,004,145$ 352.066,22$ 47.727,90 01/03/200231/03/20026,02$ 62.000,000,86$ 70.641,12$ 1.986,92 01/09/200330/09/20034,25$ 332.000,000,61$ 353.548,93$ 7.024,56 01/10/200331/10/20034,25$ 332.000,000,61$ 353.548,93$ 7.024,56 01/11/200330/11/20034,25$ 332.000,000,61$ 353.548,93$ 7.024,56 01/12/200331/12/20034,25$ 332.000,000,61$ 353.548,93$ 7.024,56 214,0330,58$ 348.151,39TOTALES DíasSalarioSemanas Salario Actualizado Salario Promedio Ingreso Base de Liquidación$ 348.151,39 Porcentaje de Pensión de Sobreviventes (Ley 100/1993 - Art. 48)45% Valor de la Mesada Pensional de Sobrevivientes$ 156.668,13 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente en 2004$ 358.000,00 Valor de la Mesada Pensional de Sobrevivientes Mínima$ 358.000,00