SL3774-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58722 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3774-2018 Radicación n.° 58722 Acta 30 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AURELIO DE JESÚS VALLEJO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 26 de julio de 2012, en el proceso que instaurara en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy Liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en consideración a la información de folio 23 del cuaderno de la Corte, y según lo dispuesto el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP. I.

ANTECEDENTES Aurelio de Jesús Vallejo Gómez, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales – hoy Colpensiones, con el objeto de que se le ordenara: reliquidar y reajustar su pensión vitalicia de vejez, a partir del 14 de abril de 2009, de acuerdo con lo establecido en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, por ser beneficiario del régimen de transición; y consecuentemente, al pago de: el retroactivo que por mayor valor de las mesadas pensionales le corresponde desde la misma fecha, los intereses moratorios, los incrementos pensionales del 7% sobre la pensión mínima, por cada hijo a cargo y mientras subsista este derecho, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que: en condición de beneficiario del régimen de transición de la pensión de vejez, por haber cumplido 60 años de edad y contar un total de 1977 semanas de cotización, de las cuales 1773, fueron pagadas a la entidad demandada, el 15 de abril de 2009 elevó solicitud, para el reconocimiento de la misma, que le fue resuelta de manera negativa en Resolución n.° 6141 de 2011, que impugnó. Informó que, para resolver la impugnación, la demandada expidió la Resolución n.° 015600 del 16 de junio de 2011, en la que le reconoció la pensión de vejez, a partir del 14 de abril de 2009, pero, en cuantía de $4.534.886.oo, pues aplicó una tasa de reemplazo del 74.36% según lo dispuesto por la Ley 797 de 2003, y no con el 90% del IBL más favorable, según el régimen de transición que le corresponde, que es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990; pues si bien, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, regresó nuevamente al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida el 28 de enero de 2004, conservando el régimen de transición, conforme a lo establecido por las sentencias CC C -789-2002 y CC C-1024-2004.

Agregó que la convocada al juicio incurrió en mora de 27 meses para resolver la solicitud de su derecho demostrado; además, que tenía dos hijos menores que dependían económicamente de él. La entidad convocada al juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 45 a 50 del cuaderno de instancias), se opuso a las pretensiones. De los hechos, solo aceptó: el cumplimiento de la edad, el número de semanas de cotización acreditadas, la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez y las resoluciones en las que negó y concedió el derecho reclamado.

Propuso como excepciones de mérito las de prescripción y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas, inexistencia de la obligación en cuanto al reconocimiento del incremento pensional, buena fe del seguro social y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 9 de abril de 2012 (CD a f.° 111 del cuaderno de instancias), en el que resolvió:

PRIMERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al señor AURELIO DE JESÚS VALLEJO GÓMEZ, la suma de $4.454.069.oo, por intereses moratorios consagrados en el art. 2141 de la Ley 100 de 1993, liquidados desde el 16 de agosto de 2009 hasta el 30 de junio de 2011.

SEGUNDO. DECLARAR la prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación de pagar incrementos por personas a cargo y de reliquidar la pensión de vejez, propuesta por la apoderada del instituto demandado.

TERCERO. ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones formuladas en su contra por el señor AURELIO DE JESÚS VALLEJO GÓMEZ.

CUARTO. CONDENAR en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 modificado por el art. 19 de la Ley 1395 de 2010 y 392 del CPC. Procederá su liquidación por la secretaría del Despacho, (…) Como fundamento de su decisión, en lo que resulta importante al recurso extraordinario, el a quo consideró que no obstante el traslado del actor al RAIS y posterior regreso a Prima Media, conservó el régimen de transición, sin que le fuera exigible el pago de suma alguna por concepto de rendimientos financieros por equivalencia; sin embargo, al revisar la historia laboral, concluyó que no procedía la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues no era pertinente la sumatoria de tiempos de servicio oficial, sin aportes al ISS, con las semanas de cotización a esta entidad.

Por lo dicho, procedió a liquidar de nuevo la prestación y encontró, que el monto obtenido por el ISS resultaba más favorable al demandante, por ello, sólo condenó a los intereses por mora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para resolver la impugnación de ambas partes, emitió fallo el 26 de julio de 2012 (CD a f.° 118 del cuaderno de instancias), en el que confirmó la decisión apelada, sin costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, previo a presentar los fundamentos del fallo atacado, en razón a la limitación establecida por el principio de consonancia previsto en el art. 66 A del CPTSS, resulta pertinente exponer, de manera breve, los argumentos de los recursos de apelación de las partes, que fueron presentados oralmente en la audiencia de juzgamiento de primer grado, como se hace a continuación: El demandante, no discutió la conclusión del a quo, según la cual, tuvo por probada su condición de beneficiario del régimen de transición, no obstante, expresó no compartir la decisión en cuanto estimó más favorable la liquidación efectuada por el ISS, e insistió en su pretensión de reajuste pensional, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual solicitó considerar el IBL determinado por la entidad demandada ($6´098.556,oo) y a este, aplicarle una tasa de remplazo del 90%, de conformidad con lo previsto en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 Decreto 758 del mismo año por contar con más de 1773 semanas de aportes al ISS, excluyendo el tiempo de servicios al Estado, además insiste, en que por esta razón, tiene derecho a que le sean reconocidos los incrementos por los menores hijos a cargo, desde el momento en que el ISS le reconoció la prestación. Por lo precedente solicitó al Tribunal, « revoque en esa parte la sentencia y conceda según lo expuesto, el 100% de las pretensiones de la demanda » La entidad demandada concretó su impugnación, exclusivamente, a la condena por intereses moratorios, para lo cual adujo únicamente, « que no se encontraba acreditada en el expediente, la fecha en la que el demandante elevó la solicitud de pensión».

Para comenzar su estudio, el Colegiado se refirió a los fundamentos del juez de primer grado, expresó no compartir el razonamiento del inferior, y acotó que no encontraba acreditado que el demandante hubiera pagado las diferencias de los rendimientos de los aportes en uno u otro régimen, requisito que estimó de obligatorio cumplimiento para casos como el sometido a su escrutinio.

Además, señaló, que la Corte Constitucional, en las sentencias CC C-789-2002 y CC SU- 062-2010 adoctrinó sobre la necesidad de ese requisito, para que el afiliado pudiera disfrutar de los beneficios del régimen de transición, circunstancia que, además de no haber sido debatida, no se encuentra acreditada en el proceso. Luego de lo precedente, refirió que a pesar de que el demandante tenía acreditados al mes de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados y, de haber trasladado al ISS los aportes realizados en ambos regímenes, no cumplió con el requerimiento de la equivalencia del ahorro, condición que si bien, eventualmente pudiera representar una imposibilidad de cumplimiento, debido a las condiciones y características financieras de cada régimen, lo cierto es que, en el caso del demandante la discusión se debió centrar en ese específico asunto, lo que no ocurrió, más aún cuando el mismo instituto informó al actor sobre la existencia de las diferencias generadas por el traslado, lo que le privó de los beneficios del régimen de transición. Agregó, que el hecho de «pretender imprimir fuerza vinculante a lo expresado a la pertenencia del régimen de transición del actor, por la intervención del a quo en la parte motiva de la sentencia recurrida y no en la resolutiva, limitaría el derecho de defensa de la demandada, al no tener oportunidad para debatir tal argumento».

Para concluir, de una parte, señaló que, en atención a lo expuesto, pero por razones diferentes, al quedar establecido que el actor no podía beneficiarse del régimen de transición, no podía acceder al reajuste deprecado con base en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990. De otra parte, en cuanto al recurso de la demandada, expuso que no modificaría la decisión pues, observó que en el hecho primero de la demanda se indicó, que la solicitud de reconocimiento de la pensión se elevó el 15 de abril de 2009 y, al contestar la demanda el ISS aceptó tal aseveración. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto confirmó el de primera instancia que negó el reajuste pensional solicitado, y los incrementos pensionales por personas a cargo, establecidos en el Acuerdo 049 de 1990. En sede de instancia, pide se revoque la decisión de primer grado, en cuanto absolvió de tales pretensiones y en su lugar, se acceda a las mismas, sobre costas provea lo que corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de violar directamente, por interpretación errónea el art 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 21 y 288 del mismo estatuto; los arts. 12, 13, 18, 20, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año y los arts. 48 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo, señala que el fallador de segunda instancia confirmó la decisión de primer grado, al considerar que el demandante no se podía beneficiar del régimen de transición, por no haber cumplido con el requisito de la equivalencia entre el monto del ahorro efectuado en el RAIS y su traslado al ISS junto con el monto de los aportes y los rendimientos que se hubieran generado, de haber permanecido en el régimen de prima media.

El censor estima tal razonamiento jurídico equivocado, y dice, que la preservación del régimen de transición para los afiliados que se trasladaran al RAIS y posteriormente regresaran al Régimen de Prima Media, tiene como única condición, que el afiliado fuera beneficiario de tal régimen, por contar al 1 de abril de 1994, con tiempo de servicios o semanas de cotización equivalentes a 15 años y, que hubiera trasladado el monto total de lo ahorrado en el RAIS, por lo que considera que el requisito exigido por el Tribunal, es desproporcionado e inequitativo.

Para corroborar su tesis, trascribe apartes de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465 y precisa, que si bien la Corte Constitucional, ha asumido posiciones diversas en relación con el problema jurídico planteado, en algunas sentencias ha admitido el criterio que sustenta la línea jurisprudencial trascrita y para ello, se refiere a la sentencia CC T-168-2009, de la que copia alguno apartes.

Luego de lo precedente, agrega que en la sentencia CC SU-062-2010 que cita el ad quem, la Corte acogió un criterio diferente al plantear como exigencia para recuperar el régimen de transición, la atinente a la equivalencia entre el ahorro trasladado y el monto de las cotizaciones y los rendimientos que se hubieren generado en el régimen de prima media, pero considera que tal posición no resulta vinculante para la jurisdicción ordinaria, ni refuta los argumentos expuestos por la Sala de Casación Laboral, para acoger una solución diferente.

Afirma que el Tribunal se equivocó en su planteamiento jurídico, al exigir como requisito para la recuperación del régimen de transición la equivalencia del ahorro trasladado, cuando el único presupuesto exigible para el efecto, es el que el afiliado tuviera 15 años de cotizaciones o de servicios a 1 de abril de 1994, junto con el traslado del monto total del saldo que tuviera en su cuenta de ahorro individual del RAIS, al régimen de Prima Media, yerro jurídico que afirma, debe llevar a la casación de la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para el ataque, no es materia de discusión, que: i) a 1 de abril de 1994 el demandante tenía más de 15 años de servicios cotizados y más de 40 años de edad; ii) se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente, regresó al régimen de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S. –hoy Colpensiones- y, iii) la AFP Porvenir S.A. trasladó a Colpensiones los dineros que tenía el actor en su cuenta de ahorro pensional individual.

De acuerdo con los argumentos planteados por el recurrente, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a definir, si para efectos de recuperar el régimen de transición pensional, es indispensable o no que los saldos trasladados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media, sean iguales o superiores al monto total del aporte que hubiere pagado el afiliado en el régimen de prima media, de haber permanecido en este, aspecto que fue definido por esta Corte en el fallo CSJ SL,609-2013, reiterado en las sentencias CSJ SL,3171-2014, CSJ SL,3232-2014, SL6438-2015, CSJ SL,18429-2016, CSJ SL,15365-2017 y, recientemente en la CSJ SL,1342-2018, en la que se dijo: Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.

Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo, está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplado por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos: - que trasladaran al Régimen de Prima Media todo el ahorro que efectuaron en el Régimen de Ahorro Individual, y, - que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.

Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes.

Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7° introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el Régimen de Prima Media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual.

De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición. Es por esta razón que la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: «no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio».

Luego en la sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir.

La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro.

Además, precisó que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero, en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante. En palabras textuales de la Corte: « No se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».

Como puede observarse, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia. Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: « Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable ». El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3° que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Señaló el Consejo de Estado: «… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda».

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador (Resalta la Sala).

De acuerdo con el anterior reiterado y uniforme derrotero jurisprudencial, el requisito que echó de menos el Tribunal en este caso, no tiene consagración legal y por lo mismo, no puede exigirse como condición para recuperar el régimen de transición, de lo que surge evidente la interpretación errónea que le fue atribuida en la censura. Además de lo anterior, llama la atención de la Sala, que el único sustento jurídico de la decisión Tribunal, referido a la ausencia del cálculo de equivalencia de aportes en los dos regímenes, no fue objeto de cuestionamiento en los recursos de apelación de las partes, por lo que, con tal pronunciamiento desbordó el ámbito de competencia funcional que le fue atribuido.

De lo que viene de decirse, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, no la casa en lo demás, esto es, en lo referente a la confirmación de las condenas impuestas por concepto de intereses de mora y costas. Dada la prosperidad de este cargo, queda la Sala relevada del estudio del segundo, que perseguía el mismo propósito.

Sin costas en el trámite extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA De conformidad con lo establecido en el art. 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el art. 66A al CPTSS, la competencia funcional de esta Sala se concretará al único asunto que fue objeto de impugnación y sustentación por la apoderada del demandante. En su apelación la parte actora, no discutió la conclusión del a quo, según la cual, tuvo por probada su condición de beneficiario del régimen de transición, no obstante, expresó no compartir la decisión en cuanto estimó más favorable la liquidación efectuada por el ISS, e insistió en su pretensión de reajuste pensional, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual solicitó considerar el IBL determinado por la entidad demandada y a este, aplicarle una tasa de remplazo del 90%, de conformidad con lo previsto en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año por contar con más de 1739 semanas de aportes al ISS, excluyendo el tiempo de servicios al Estado.

Aclaró, que en ningún momento solicitó la reliquidación de la pensión del régimen de transición, con la sumatoria de tiempos públicos sin aportes, con los privados que sí aportó, como quiera que con sólo estos, contaba 1773 semanas de cotización pagadas al ISS, número más que suficiente para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta además que al 1 de abril de 1994 tenía más de quince años de servicios cotizados.

Agregó que no fue objeto de controversia el IBL determinado por el ISS en suma de $6’098.556.oo, con base en el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó los últimos diez años, y reiteró que por ser beneficiario del régimen de transición, la pensión debía liquidarse aplicando el 90% consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, al IBL obtenido por el ISS.

Por lo dicho en precedencia, señaló que procedían los incrementos por menores hijos a cargo, desde el momento del otorgamiento de la pensión y, solicitó al Tribunal, revocar en esa parte la sentencia y conceder, según lo expuesto, el 100% de las pretensiones de la demanda. Para resolver se considera: Reliquidación de la pensión de vejez.

Se consulta a folios 12 al 15, copia de la Resolución n.° 015600 de 16 de junio de 2011, en la cual, la demandada desató el recurso de reposición interpuesto por el promotor del juicio y, liquidó la pensión de vejez en su favor, con base en el IBL obtenido del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó los últimos diez años anteriores a la causación del derecho, que determinó en la suma de $6.098.556.oo y a este le aplicó una tasa de remplazo del 74.36%, que arrojó una mesada pensional inicial de $4.534.886.oo, a partir del 14 de abril de 2009.

De acuerdo con la historia laboral del demandante que corre a folios 32 a 42, se establece que, entre el 1 de enero de 1974 y el 31 de agosto de 2008, pagó al ISS 1739 semanas de aportes. Si bien, a folio 10 en la Resolución n.° 006141 del 24 de marzo de 2011, se indica que presenta un total de 202.43 semanas sin cotizaciones al ISS, lo cierto es que estas corresponden al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1970 y el 31 de diciembre de 1972, que fueron laborados en el Instituto Colombiano Agropecuario y cuyas cotizaciones realizó a Cajanal; también se registra en el mismo folio, tiempo de servicios del 1 de enero de 1973 al 14 de marzo de 1974 a la Universidad Nacional de Colombia, con cotizaciones pagadas también a la Caja de Previsión Social de esa entidad; sin embargo, esos tiempos en nada inciden, pues no hacen falta para la liquidación de la prestación en aplicación del art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues al haber pagado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales en número de 1739, superó las exigencias consagradas en dicha normatividad, que es la aplicable.

Así las cosas, se revocará la sentencia apelada, en cuanto absolvió de la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año y en su lugar, se condenará a la misma. Como antes se dijo, ninguna de las partes objetó el IBL determinado por el ISS, por lo que se tomará ese para el cálculo de la reliquidación del monto inicial de la prestación, como se explica a continuación: MONTO DE LA PENSIÓN INICIAL = (IBL X 90%) $6.098.556.oo, X 90% = $5.488.700.40 Valor que deberá pagar la entidad demandada al demandante a partir del 14 de abril de 2009, y se ajustará anualmente de acuerdo con lo ordenado por el art. 14 de la Ley 100 de 1993, conforme se indica en el siguiente cuadro: La mensualidad pensional para el año 2018, corresponde a $7.622.396,51.

Por ser lo pertinente y en razón a que en la demanda se solicitó únicamente el pago del mayor valor de la pensión, se autorizará a la entidad demandada para que, del retroactivo a favor del pensionado por razón de la reliquidación que aquí se ordena, descuente, únicamente, las sumas que haya pagado a título de mesadas pensionales en cada anualidad.

La demandada deberá indexar, los valores netos mensuales resultantes, con el IPC certificado por el DANE, mes a mes, desde que cada uno se hizo exigible, hasta la fecha de su pago efectivo. Los incrementos por menores hijos a cargo. En el expediente aparece acreditado, y así lo tuvo por establecido el a quo, sin discusión de parte de la entidad demandada, la existencia de dos hijos menores a cargo del demandante.

Consecuentemente, al declararse que el promotor del juicio es beneficiario del régimen de transición y por ende, aplicar en su favor del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, evidente resulta la procedencia de los incrementos del 7% del salario mínimo legal vigente en cada anualidad, solicitados en la demanda, por cada uno de los 2 hijos a cargo, pagaderos desde la fecha de reconocimiento de la prestación, hasta cuando desaparezca la causa que les dio origen.

La demandada deberá indexar, los valores mensuales resultantes por concepto de estos incrementos, con el IPC certificado por el DANE, mes a mes, desde que cada uno se hizo exigible, hasta la fecha de su pago efectivo. Excepciones. La convocada a juicio en su escrito de contestación a la demanda propuso, Inexistencia de la Obligación, Inexistencia de la Obligación de pagar intereses de mora del art. 141 de la Ley 100 de 1993, Prescripción, Imposibilidad de condena en costas, Compensación, Inexistencia de la Obligación en cuanto al reconocimiento de incremento pensional y buena fe.

Dado el resultado del recurso de apelación de la demandante, se estudiará sólo la de prescripción y las demás se declararán no probadas. Prescripción. Está probado en el expediente, y no fue discutido por la demandada, que la última cotización pagada por el afiliado, correspondió al mes de agosto de 2008 (f.° 77-78) y que, el demandante nació el 14 de abril de 1949, por lo que cumplió los 60 años exigidos el mismo día y mes del año 2009 (f.° 9 al 15 y 27).

Aunque en el recurso de apelación, la demandada discutió la inexistencia de prueba de la reclamación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal, al proferir decisión al respecto -que no fue casada- tuvo por probado que el actor elevó reclamación el 15 de abril de 2009, afirmación que fue aceptada por el ISS en su contestación a la demanda.

La Administradora para responder la solicitud, emitió dos actos administrativos (f°. 9-15) en cumplimiento de sentencia de tutela y para resolver los recursos de la vía administrativa, el último de los cuales tiene fecha 16 de junio de 2011, respuestas que produjeron los efectos del art. 6 del CPTSS la demanda fue presentada al reparto el día 20 de enero de 2012 (f.° 8).

Consecuentemente, la interrupción y la suspensión del término de prescripción impidieron que ésta operará y por ende, se declarará no probada. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada, las que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, de conformidad con lo previsto en el artículo artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de julio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURELIO DE JESÚS VALLEJO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, solo en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, no la casa en lo demás, esto es, en lo referente a la confirmación de las condenas impuestas por concepto de intereses de mora y costas.

En sede de Instancia, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de 9 de abril de 2012, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar:

SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez del señor AURELIO DE JESÚS VALLEJO GÓMEZ, en la suma de $5.488.700.40, a partir del 14 de abril de 2009, valor deberá ser reajustado anualmente de acuerdo con lo ordenado en el art. 14 de la Ley 100 de 1993, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. La mensualidad pensional para el año 2018, corresponde a $7.622.396,51.

Por ser lo pertinente y en razón a que en la demanda se solicitó únicamente el pago del mayor valor de la pensión, se autoriza a la entidad demandada para que, del retroactivo a favor del pensionado por razón de la reliquidación que aquí se ordena, descuente, únicamente, las sumas que haya pagado a título de mesadas pensionales en cada anualidad.

La demandada deberá indexar, los valores netos mensuales resultantes, con el IPC certificado por el DANE, mes a mes, desde que cada uno se hizo exigible, hasta la fecha de su pago efectivo.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a pagar a favor del demandante, los incrementos del 7% del salario mínimo legal vigente en cada anualidad, por cada uno de los 2 hijos a cargo, pagaderos desde el 14 de abril de 2009, la fecha de reconocimiento de la prestación, hasta cuando desaparezca la causa que les dio origen.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00 Anualidad Mesada inicial IPC Valor incremento Valor mesada pensional 20095.488.700,40$ 5.488.700,40$ 20102,00%109.774,01$ 5.598.474,41$ 20113,17%177.471,64$ 5.775.946,05$ 20123,73%215.442,79$ 5.991.388,83$ 20132,44%146.189,89$ 6.137.578,72$ 20141,94%119.069,03$ 6.256.647,75$ 20153,66%228.993,31$ 6.485.641,06$ 20166,77%439.077,90$ 6.924.718,96$ 20175,75%398.171,34$ 7.322.890,30$ 20184,09%299.506,21$ 7.622.396,51$