CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3773-2022 Radicación n.° 91636 Acta 38 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA PALACIO y DIANA CAROLINA TORRES TAMAYO, en su condición de herederas determinadas de JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de agosto de 2020, en el proceso ordinario que instauró en su contra LUIS OCTAVIO PATIÑO HOLGUÍN y al que fue integrado como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y los herederos indeterminados de JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 2 Luis Octavio Patiño Holguín demandó a Jesús Salvador Torres Tamayo, con el fin de que se declarara que entre ellos existió una relación laboral pactada de forma verbal y a término indefinido, vigente entre el 1º de marzo de 1998 y el 25 de septiembre de 2015. Así mismo, solicitó que se declarara que esta había terminado de manera unilateral y sin justa causa por el empleador, generándose el pago de la correspondiente indemnización. Buscó además que se hiciera el pago a Colpensiones de los aportes a la seguridad social generados durante la vigencia del contrato de trabajo, al igual que las sumas relacionadas con el subsidio de transporte no concedidas desde el 1º de octubre de 2013 hasta el 15 de mayo de 2015.
Finalmente requirió que se condenara al reconocimiento de la pensión sanción consagrada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, a partir del 25 de septiembre de 2015, junto con el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que empezó a laborar para el demandado en la finca «Mi ranchito» ubicada en el Municipio de Itagüí, a partir del 1º de marzo de 1998, desempeñando el cargo de celador.
A su vez, relató que ejerció sus funciones en la jornada nocturna, comprendida entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que, el 25 de septiembre de 2015 finalizó el vínculo laboral de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador, sin que este le concediera la indemnización a la que había lugar.
Además, manifestó que el salario siempre se pagó de forma incompleta y que nunca se le otorgó el auxilio de transporte. Por último, alegó que el empleador incumplió con sus obligaciones a la seguridad social, en primer lugar, porque solo registró aportes a salud y riesgos laborales en los ciclos de enero de 2003, agosto de 2008 y julio a agosto de 2010; en segundo término, porque para pensión solo lo afilió en junio de 2008, haciendo las cotizaciones por ese mes y por el de octubre; y, finalmente, porque no lo vinculó a ninguna caja de compensación familiar.
En ese orden de ideas, dijo que acreditaba los requisitos para acceder a la pensión sanción de que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuentas que para la fecha contaba con 75 años sin que tuviera la posibilidad de disfrutar su derecho a la seguridad social. Mediante auto del 13 de julio de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí ordenó tener como sucesoras procesales a Diana Carolina Torres Palacio y Martha Cecilia Palacio, en condición de hija y esposa del accionado fallecido, así como de herederas determinadas.
Al contestar la demanda, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, precisaron que Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 4 la relación laboral inició desde diciembre de 1998 y no en marzo, como equivocadamente se señaló. Así mismo, admitieron que no se hizo el pago del auxilio de transporte. Frente a los demás, dijeron que no eran ciertos o no les constaba.
Plantearon que el contrato de trabajo terminó con ocasión de la creación de un fideicomiso al cual se remitió el inmueble en donde ejercía sus funciones el señor Patiño Holguín, dando lugar a que se liquidara su relación laboral y se le concediera el pago de $5.796.938 por concepto de la liquidación de prestaciones sociales entre 2009 y 2014, así como de una indemnización de $6.775.999.
Por otro lado, en lo atinente a los aportes a la seguridad social, afirmaron que los pagos a salud se hicieron en debida forma a la EPS Cafesalud, motivo por el que siempre el demandante y su esposa recibieron atención médica en todo momento, incluso hasta septiembre de 2015 cuando ya había terminado el contrato de trabajo. Acerca de las cotizaciones para pensión, indicaron que el señor Patiño Holguín se vinculó en enero de 1998 al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), en calidad de trabajador independiente, manteniendo esa condición hasta marzo de 2008 y efectuando los pagos directamente, previo a un acuerdo al que llegó con el empleador quien le remitía el dinero al que hubiere lugar por ese concepto.
Particularmente, expusieron lo siguiente: Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 5 En este transcurso de tiempo el difunto empleador demandado, en una postura de BUENA FE, PAGABA DIRECTAMENTE al trabajador lo concerniente al aporte de pensión para que éste, a su vez, pagara al extinto ISS la contingencia pensional, hecho que se refleja, de un lado, en las planillas de pago allegadas y, de otro, en la historia laboral de Colpensiones aportada.
Las planillas de autoliquidación, a relacionar, dan cuenta que el empleador, demandado, pagaba al trabajador, el rubro de pensión, para que éste, a su vez, pagara al ISS. Ahora bien, aseguraron que en junio de 2008 lograron afiliar al accionante en calidad de trabajador dependiente, cotizando además los ciclos 06-2008 a 08-2008; que, conscientes de la situación, remitieron los aportes restantes contados hasta la fecha de terminación de la relación laboral.
En ese orden de ideas, concluyeron que no adeudaban pagos referentes a la seguridad social, por lo que no sería procedente condenarlas al pago de la pensión sanción. En su defensa, propusieron las excepciones de «Ausencia de presupuestos sustanciales para peticionar la pensión sanción», inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, pago y compensación. Los herederos indeterminados, a través de curador ad litem, se opusieron a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, acusaron someterse a todo lo que se encontrara probado dentro del proceso. En su defensa, propusieron las excepciones de prescripción, temeridad y mala fe, falta de causa para pedir y legitimación por pasiva. Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 6 Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Sobre los hechos, dijo que ninguno le constaba y que, en caso de ser condenado al reconocimiento de una pensión, debía ordenarse previamente el pago de los aportes adeudados por el empleador. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí mediante sentencia proferida el 9 de septiembre de 2019, resolvió:
PRIMERO: SE CONDENA a los sucesores procesales del señor JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO, en este caso a los herederos indeterminados y determinadas, señoras DIANA CAROLINA TORRES TAMAYO y MARTA CECILIA PALACIO, a reconocer y pagar al señor LUIS OCTAVIO PATIÑO HOLGUÍN la pensión sanción de que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de octubre de 2014.
Como consecuencia de lo anterior, se condena a pagar al demandante, la suma de $46.174.860, a título de retroactivo pensional causado desde el 1º de octubre de 2014 hasta el 31 de agosto de 2019. A partir del 1º de septiembre de 2019, deberán cancelar al demandante, una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, que se incrementará anualmente con los criterios legales, sin perjuicio de la mesada adicional de diciembre.
SEGUNDO: SE AUTORIZA a descontar del retroactivo pensional reconocido, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas, advirtiendo que deberá trasladar la suma descontada a la correspondiente EPS del demandante.
TERCERO: SE CONDENA a reconocer y pagar la suma de $859.500, por auxilio de transporte. Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones presentadas por el trabajador y las demandadas, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante sentencia del 11 de agosto de 2020, confirmó la decisión del juzgado.
Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos a resolver, […] determinar si se cumple el requisito de omisión de afiliación o afiliación extemporánea al sistema de seguridad social por el empleador al trabajador como lo consideró la falladora de primer grado, o por el contrario la razón está de parte del recurrente demandado, al afirmar que estando el trabajador afiliado como independiente, con subsidio del Estado desde el mes de enero de 1998, y suministrándole el empleador el valor del aporte para que lo continuara cancelando en tal calidad, se exonera de tal obligación, sumándose a ello afiliación realizada en el mes de junio de 2008, con pago de aporte por este mes y octubre del mismo año; e igualmente si deben convalidar los aportes por las herederas determinadas, no considerados por COLPENSIONES, por no registrar relación laboral, con el correspondiente reajuste si a ello hay lugar y el cálculo actuarial por el periodo anterior a 2008 de no considerarse las cotizaciones como trabajador independiente; y de llegarse a igual conclusión que en primera instancia, analizar las inconformidades del apoderado demandante, esto es, lo relativo a la autorización para descuento de aportes a salud y el monto de agencias en derecho.
Con lo cual, tuvo como hechos acreditados, (i) que existió una relación laboral entre Luis Octavio Patiño Holguín y Jesús Salvador Torres Tamayo entre el 12 de diciembre de 1998 y septiembre de 2014; (ii) que el vínculo finalizó sin justa causa, motivo por el que el empleador concedió la correspondiente indemnización y (iii) que el trabajador nació Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 8 el 4 de diciembre de 1943, por lo que cumplió 70 años para la fecha en que finalizó el contrato de trabajo.
Así pues, empezó por transcribir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, identificando como uno de los requisitos esenciales para la causación del derecho, el hecho de que el empleador no afiliara al Sistema General de Pensiones al trabajador. No obstante, consideró que este supuesto no se configuraba en el presente litigio, porque la cotización debía acompasarse con la real calidad del trabajador, es decir, si es dependiente o independiente.
En consecuencia, estableció que el pago que le hacía el empleador accionado al señor Patiño Holguín por concepto de aportes a la seguridad social, con el fin de que este los remitiera al fondo de pensiones en calidad de trabajador independiente y así pudiera mantener el subsidio que le otorgaba el Estado, era a todas luces ineficaz pues truncaba el acceso al derecho pensional, así como contravenía las previsiones del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la 797 de 2003.
Sobre este aspecto, sobresale el siguiente análisis: Siendo entonces uno de los supuestos para esta prestación la omisión del empleador en la afiliación del trabajador al sistema pensional, la que en este caso, de acuerdo con el escrito de contestación y argumentos de la apelación, considera satisfecha la parte demandada con suministrarle el aporte para la cancelación del valor que le correspondía en la vinculación como independiente con subsidio del Estado, en valores muy inferiores Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 9 al porcentaje de cotización a cargo del empleador, como se infiere de las planillas aportadas, sin incluir el monto de los recargos nocturnos y horas extras que en los términos del artículo 127 del C.S. del T. también constituyen salario, lo que es totalmente errado y contrario regulación legal, pues en manera alguna es carga del trabajador la vinculación al sistema, y tampoco el subsidio del Estado está instituido en beneficio del empleador, máxime cuando la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, reiteradamente explica que no basta la cotización, pues la misma debe corresponder a la real calidad que ostenta el trabajador (dependiente o independiente) (…). […] Luego, frente a la afiliación efectuada por el trabajador como independiente en el año 1998, y sobre la que se dice pactó entregarle el valor del aporte para continuar beneficiándose del subsidio del Estado, lo que se evidencia con nitidez en la historia laboral, pues entre los meses de enero de 1998 y marzo de 2008 aparece como observación pago con régimen subsidiado fls. 39 y ss.
Y 682 y ss., tal pacto, es ineficaz en los términos del artículo 13 del C.S.T. y 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, al desconocer el derecho mínimo e irrenunciable a la seguridad social al trabajador e impedirle el acceso en la calidad que realmente ostentaba, y de paso ilegal, por no acatar las previsiones del artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
Tampoco contempló que el trabajador se pudiera considerar afiliado, comoquiera que el proceso que inició el empleador para vincularlo fue extemporáneo, a saber, en junio de 2008, después de transcurridos más de nueve años de ejecución del vínculo laboral. Además, porque nunca inició gestiones para pagar las sumas adeudadas, las cuales solo empezaron a llevarse a cabo por las herederas determinadas que lo sucedieron, una vez tuvieron conocimiento del acto admisorio de la demanda.
Incluso, dispuso que los fundamentos del empleador fueron contradictorias, pues no es posible alegar, para beneficiarse, que por tener más de 60 años al 2008, no era Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 10 obligatorio afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones, según el artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, y a la vez acusar que sí hubo una gestión para hacerlo previamente, por lo que se estaría frente a una mora en el pago de cotizaciones y no al reconocimiento de una pensión sanción. Frente a estas consideraciones, puntualizó que, Especialmente cuando la relación laboral se extendió hasta el mes de septiembre de 2014, sin que se hiciera gestión alguna para la cancelación de las sumas adeudadas, diferente a la realizada por las hoy herederas determinadas, quienes una vez notificadas del auto admisorio procedieron a la consignación de los aportes en mora, no contabilizados en la historia laboral con observación no registra la relación laboral en afiliación para este pago, sin que se desplegara ante COLPENSIONES gestión para la demostración de la misma, resultando además contradictorios los argumentos de la defensa al indicar que el artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, excluye de los seguros de invalidez, vejez y muerte, a los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el régimen de seguros sociales tengan 60 o más años de edad; pues tal circunstancia se dio por culpa exclusiva del empleador, toda vez que, al inicio del vínculo, diciembre del año 2008, el trabajador contaba con 55 años, y siendo su obligación legal, su afiliación concomitante a pensiones en tal ciclo, ello solo se dio después de 9 años, luego no es posible admitir la validación de aportes omitidos mediante cálculo actuarial, como se pretende, y tampoco obligar al registro de los cancelados tardíamente dado que no se vislumbra ánimo real de cobertura por el sistema ante el incipiente número de semanas canceladas y la extemporaneidad en la afiliación claramente evidenciada (…).
Cabe agregar que si los demandados tienen interés en que la obligación pensional aquí impuesta sea asumida por el sistema pensional, ello es posible bajo la figura de la conmutación prevista en el parágrafo 2º del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, previo al trámite de ley ante Colpensiones. Finalmente, en lo atinente al reparo del demandante consistente en que no se debía ordenar el descuento de los aportes en salud tanto del retroactivo como de la mesada Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 11 pensional, explicó que este no era procedente comoquiera que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-230 de 2015, ordenaban que sí se debía efectuar.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y sean absueltas de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Con tal propósito formulan dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados y se deciden conjuntamente, porque a pesar de encauzarse por vías diferentes, contienen una proposición jurídica semejante, se valen de argumentos que se complementan y persiguen la misma finalidad. Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] por vía indirecta, en su modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 18, 24, 133 de la Ley 100 de 1993, 145 y 147 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; 12, 15, 16 y 42 del Decreto 2665 de 1988; 18, 19 y 20 del Decreto 434 de 1971; en relación con los artículos 12 del Decreto 692 de 1994; artículos 3º del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política.
Relacionan la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO, afilió al señor LUIS OCTAVIO PATIÑO HOLGUÍN en el mes de junio de 2008 a los riesgos de I.V.M., durante la relación laboral que sostuvieron durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1998 al 25 de septiembre de 2014. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que al haber afiliado el señor JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO, a su trabajador el señor LUIS OCTAVIO PATIÑO HOLGUÍN en el mes de junio de 2008, para la cobertura de los riesgos de I.V.M., se desdibujan los elementos necesarios para la imposición de la pensión sanción a favor del trabajador. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la afiliación que realizó el señor JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO, a su trabajador el señor LUIS OCTAVIO PATIÑO HOLGUÍN en el mes de junio de 2008, es de carácter permanente y no fue invalidada por el otrora ISS, hoy COLPENSIONES dentro de la oportunidad legal que detentaba la Administradora de pensiones pública para comunicar al empleador las causales de invalidez. 4.
Dar por demostrado, no estándolo, que la afiliación que realizó el señor JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO, a su trabajador el señor LUIS OCTAVIO PATIÑO HOLGUÍN en el mes de junio de 2008, sea de carácter extemporánea. Lo anterior, producto de la equivocada valoración de: Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 13 1. Copia de la demanda (fls. 1-7). 2.
Copia de la historia laboral del señor Luis Octavio Patiño Holguín (fls. 16-20). 3. Copia de la contestación de la demanda por parte de la parte demandada (fls. 68-86). En la demostración del cargo, estiman que el Tribunal concluyó desacertadamente que el señor Patiño Holguín cumplía con los requisitos para acceder a la pensión sanción contenida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
A su juicio, contrario a lo establecido en la sentencia recurrida, el trabajador sí fue afiliado al ISS durante la vigencia de la relación laboral, concretamente en junio de 2008, por lo que el riesgo se subrogó en debida forma y, en esa medida, el empleador no estaba obligado a asumir una prestación que busca sancionar a aquellos que no vinculen en debida forma a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones.
Incluso, precisan que la afiliación se produjo siete años antes de la terminación del vínculo laboral que ataba a las partes (15 de mayo de 2015), motivo por el que no se podría alegar tampoco su eventual extemporaneidad, aunado a que se registraron pagos de aportes en los ciclos de junio, julio y agosto de 2008. Sobre el particular, aducen que, […] al cumplir el demandado con su obligación de afiliación de IVM de su trabajador desdibuja o desmaterializa los requisitos para configurarse la institución de la PENSIÓN SANCIÓN. Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 14 Es así que al haber dejado de apreciar la prueba calificada en casación documento público de constancia de afiliación para la cobertura de los riesgos de IVM incurrió en un error crazo (sic) el ad quem al haber desestimado dicha circunstancia. Por demás tampoco se puede hablar de una afiliación extemporánea.
Pues al haber finiquitado la relación laboral el día 15 de mayo de 2015, debe advertirse que la afiliación se hizo con una antelación de casi 7 años antes de finalizar la relación laboral, no configurándose así de ninguna manera la extemporaneidad que alega el juez colegiado en el fallo atacado. Por lo que en el caso de marras al haber cumplido en vida el empleador señor JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO con su obligación de afiliación a la cobertura de IVM de su trabajador se desmaterializa la aplicación de la figura de la pensión sanción hoy atacada en sede extraordinaria y se obliga al empleador a cancelar el valor del cálculo actuarial por los periodos que no canceló en debida forma, debiéndose descontar los pagos que haya realizado mediante el sistema de autoliquidación. Por último, al no existir dentro del expediente comunicación alguna emitida por Colpensiones en la que se declare nula la afiliación realizada en 2008, debe tomarse entonces como válida y con vocación de surtir plenos efectos, entre ellos, el de subrogar al empleador de la obligación a su cargo y, eventualmente, condenarlo solo al pago del cálculo actuarial y no de la mesada pensional.
Con lo cual, exponen: No acreditándose dentro del proceso la comunicación por parte del ISS hoy Colpensiones, que declare motivos de nulidad de la afiliación efectuada por el demandado en favor de su trabajador en el mes de junio de 2008, siendo de esta manera la afiliación validad (sic) y si en algún momento se presentó mora en el pago de los aportes a la luz de lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 era al ISS, hoy Colpensiones, la entidad que detentaba la facultad deber (sic) de hacer efectivo el pago de los aportes en pensión, los cuales a pesar de lo anterior fueron debidamente acreditados y cancelados al interior del proceso.
Con lo que se demuestra que la afiliación efectuada por el empleador demandado es plenamente válida e implica la Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 15 aplicación de la norma que indica la consecuencia de una afiliación tardía la cual no es otra que el pago del cálculo actuarial o título pensional tal y como lo solicitó en forma subsidiaria la parte demandante en su escrito de manda (sic).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncian la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de Aplicación Indebida de los artículos 1, 18, 24, 133 de la Ley 100 de 1993, 145 y 147 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; 12, 15, 16 y 42 del Decreto 2665 de 1988; 18, 19 y 20 del Decreto 434 de 1971; en relación con los artículos 12 del Decreto 692 de 1993; artículos 3 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política.
Para la sustentación, aceptan los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal excepto lo relacionado con que hubo omisión en la afiliación o, en su defecto, que esta se produjo extemporáneamente. Específicamente, aseguran que en el primer cargo se demuestra que el trabajador fue afiliado al ISS en junio de 2008, lo cual imposibilitaría la causación de la pensión sanción según los postulados del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
Además, tampoco puede hablarse de extemporaneidad, toda vez que se hizo en vigencia de la relación laboral y con previa anterioridad a su finalización. Finalmente, concluyen que hubo una confirmación en la vinculación por el hecho de que Colpensiones no se opuso ni le comunicó al empleador que hiciera falta algún requisito, con base en los artículos 12 y 13 del Decreto 692 de 1994.
Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 16 Por lo tanto, hubo afiliación al Régimen de Prima Media y, en esa medida, se desvirtuó la procedencia de la pensión sanción en los términos en que fue alegada. VIII. RÉPLICA Colpensiones señala que está presta a cumplir lo que disponga esta Corporación, bien sea el reconocimiento de la pensión de vejez una vez el empleador haga el pago de los aportes o, en su defecto, delegar el otorgamiento de la prestación dada su negligencia en la afiliación, tal y como lo dispone el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
Enfáticamente, asegura que, […] la obligación de hacer de la Administradora Colombiana de Pensiones, se encuentra ligada al cumplimiento de lo ordenado mediante sentencia judicial, se torna necesario recordar que el empleador es el responsable de efectuar los aportes que le corresponden a sus trabajadores, cotizaciones que deber ser efectuadas con fundamento en lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, recayendo en el empleador la obligación del pago de aportes pensionales tal como lo dispone el artículo 4º de la Ley 797 de 2003. […] Se tiene, que en caso de incumplimiento en la afiliación y pago de los aportes al sistema de pensiones, o sin un trabajador se ve privado de su pensión por la negligencia de su empleador en el pago de los aportes pensionales, será el empleador quien tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en las mismas condiciones en que lo hubiera realizado el sistema, a través de la administradora de pensiones.
Así, se tiene que la Administradora Colombiana de Pensiones se encuentra presta a cumplir lo ordenado mediante las sentencias judiciales cuestionadas, específicamente la proferida por la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior, teniendo en cuenta la orden impartida a la parte vencida en litigio, de actualizar los Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 17 períodos dejados de cancelar a esta Administradora de Pensiones.
Por su parte, Luis Octavio Patiño Holguín sostiene que nunca estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones y que, en ese orden de ideas, debe el empleador asumir el pago de la pensión sanción a la que tiene derecho. Al respecto, argumenta que no estuvo vinculado en debida forma al ISS, comoquiera que solo se afilió y se hicieron aportes «[…] durante un tiempo muy inferior a la vigencia de la relación laboral».
A su modo de ver, el pago incompleto de cotizaciones equivale a una falta de afiliación, por lo que el empleador no puede liberarse de sus obligaciones. Así las cosas, estima: En el caso concreto, no se trata de una mora en el pago de algunos periodos. Se trata de no afiliación en forma completa y oportuna. En el proceso se acreditó que el empleador no afilió al trabajador a la seguridad social, en la forma suficiente para predicar que cumplió fielmente con su obligación y liberase (sic) de la pensión sanción. No se violentó ni en forma directa ni en forma indirecta el art. 133 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto la sentencia del Tribunal debe permanecer incólume.
Aunque no es objeto de debate en este proceso es suficiente la trampa efectuada al descongelar como patrimonio cultural de Itagüí, la finca Mi Ranchito, otrora predio de recreo del ex presidente Mariano Ospina Pérez, constituyendo el fideicomiso aportado como causa para pedir al celador hoy demandante, y construir allí una urbanización exclusiva en el sector sur del Aburrá y ahora pretender que cargue con la pensión, Colpensiones, a cambio de un aporte único.
Pienso que los varios Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 18 miles de millones que valieron los terrenos son suficientes para pagar una pensión mínima. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal resolvió confirmar la condena al reconocimiento de la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues encontró que la afiliación al Sistema General de Pensiones fue ineficaz, comoquiera que el empleador accionado lo hizo de forma extemporánea y en contravía del artículo 17 de la referida Ley 100 de 1993.
Por su parte, las recurrentes a través de los dos cargos presentados por vías de ataque diferente, argumentan que el señor Patiño Holguín sí fue vinculado al ISS en debida forma, pues en junio de 2008 se hizo en su calidad de trabajador dependiente y con relación al vínculo laboral que se encontraba vigente. Además, porque el ISS recibió no solo los aportes por los ciclos de junio a octubre de 2008, sino también porque durante el presente proceso ellas, en calidad de sucesoras procesales del empleador, realizaron los pagos de aportes para pensión adeudados hasta la fecha en que terminó el contrato de trabajo.
Lo anterior, a su juicio, supone una convalidación o confirmación de la afiliación al Sistema General de Pensiones, contrario a lo estimado por el fallador. Así las cosas, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si puede tenerse al señor Patiño Holguín como válidamente afiliado por su empleador Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 19 al Sistema General de Pensiones, a efectos de que proceda la causación y reconocimiento de la pensión sanción contenida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
Conviene recordar que la pensión sanción mencionada, exige para su otorgamiento que el empleador haya omitido afiliar a su trabajador al Sistema de Pensiones, además de que el vínculo laboral finalizara sin justa causa y que tuviera un tiempo mínimo de permanencia en la empresa. En todo caso, la Sala se ha pronunciado respecto de los casos en que se presenta una afiliación tardía o posterior a al inicio de la relación laboral, estableciéndose que estas no pueden liberar inmediatamente al empleador del pago de la pensión sanción (CSJ SL8938-2015).
Al respecto, se introdujo el concepto de «Afiliación manifiestamente extemporánea», con el ánimo de identificar situaciones concretas en las que los empleadores afilian a sus trabajadores con el único propósito de evadir la condena de la pensión sanción, pero no para garantizar los principios de universalidad, unidad y acceso al derecho fundamental a la seguridad social.
Debe recordarse que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no busca solo sancionar la omisión absoluta a la afiliación del sistema, por el contrario, lo que pretende es que se cumpla a cabalidad con las obligaciones que en materia de seguridad social tiene el empleador durante toda la vigencia de la relación laboral. Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 20 En ese sentido, la sentencia CSJ SL, 9 febrero 2010, radicación 35995 indicó que, De otro lado, aun cuando es cierto que la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, fue extemporánea, tal como lo asegura el recurrente, ya que no abarcó la totalidad del tiempo de ejecución de la relación laboral, esa circunstancia en este especial asunto, no conduce a derivar el derecho pretendido, por cuanto esa extemporaneidad no rebasa más de la mitad del tiempo laborado, conforme al criterio que en ese sentido precisó la Corte en sentencia del 31 de julio de 2002, radicación 18016.
Y la providencia CSJ SL, 31 julio 2002, radicación 18016, señaló además lo siguiente: Planteada así la controversia, considera la Corte que la razón está del lado del Tribunal pues no es dable entender, como lo hace la censura, que es sólo la omisión absoluta de afiliación al sistema pensional de la seguridad social lo que acarrea la pensión restringida de jubilación y que por el contrario si dicho acto (la afiliación) se produce con antelación al despido, y en ese momento se encuentra vigente, no hay lugar a concederla, pues un entendimiento semejante no se compadece con el texto literal ni con el espíritu y filosofía del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, cuando dicho precepto dice “El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador”, no se está refiriendo, en modo alguno, únicamente al momento en que se produzca el despido, sino al desarrollo total de la relación de trabajo. Además el propósito perseguido por esa prescripción es inducir a los empresarios al cumplimiento cabal de sus deberes con la seguridad social, a fin de que se facilite el cumplimiento de los principios de universalidad y unidad de la seguridad social, so pena que les sea impuesta la pensión restringida de jubilación. Desde esa perspectiva, entonces, la afiliación manifiestamente extemporáneamente al régimen de la seguridad social en pensiones conduce a que el empleador incumplido tenga que asumir el pago de dicha prestación, siempre que, por otro lado, se den los otros supuestos allí contemplados, sin que interese que al momento del despido se haya corregido la conducta omisiva y que esta enmienda se haya realizado con una importante antelación de tiempo a la terminación del contrato.
De manera que no basta con constatar la situación del trabajador Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 21 al momento del fenecimiento del vínculo o en los meses anteriores a tal hecho, como lo pregona el recurrente, sino la conducta del empleador, en lo atinente a sus deberes con la seguridad social, durante toda la relación, para deducir con fundamento en ello y en cada caso particular, si la afiliación resulta o no notoriamente extemporánea, como nadie lo puede dudar aquí, donde el tiempo de no afiliación estando obligado el empleador, rebasa mucho, pero mucho más de la mitad del tiempo trabajado.
Con mayor razón ello tiene que ser así si se tiene en cuenta que la regulación de la pensión sanción que consagra el citado artículo 133 fue establecida desde el momento en que se expidió la Ley 50 de 1990. En consecuencia, debe concluirse que la «Afiliación manifiestamente extemporánea» no exonera al empleador del pago de la pensión sanción tal y como se propone en el segundo cargo, fijando como regla jurisprudencial que esta se produzca con posterioridad a la mitad del tiempo total del vínculo laboral.
En ese orden de ideas, se advierte, el análisis hecho por el Tribunal en el presente asunto, no fue desacertado como lo plantean las recurrentes. Específicamente, considerando que son hechos no controvertidos por las casacionistas los siguientes: (i) que existió una relación laboral entre Luis Octavio Patiño Holguín y Jesús Salvador Torres Tamayo entre el 12 de diciembre de 1998 y septiembre de 2014;
(ii) que el vínculo finalizó sin justa causa, motivo por el que el empleador concedió la correspondiente indemnización y (iii) que el trabajador nació el 4 de diciembre de 1943. Así pues, revisada la historia laboral acusada como mal apreciada (folios 16 a 20 del primer cuaderno), el señor Torres Tamayo solo afilió al demandante al ISS en junio de 2008, lo que supone que ocurrió diez años después de Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 22 iniciado el contrato de trabajo y más de la mitad del tiempo total laborado; además, se hicieron cotizaciones solo en octubre de ese mismo año y, posteriormente, durante la vigencia del presente litigio, es decir, después de terminado el contrato de trabajo.
Dicho actuar, inexorablemente, supuso un perjuicio para el trabajador, pues con el tiempo que trabajó para el accionado hubiera podido acudir ante Colpensiones y solicitar el posible reconocimiento de la pensión legal de vejez; sin embargo, tuvo que acudir ante el empleador para que asumiera una prestación que contrarrestara los efectos del incumplimiento y actuar omisivo ante el pago de cotizaciones.
Por lo tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las recurrentes en favor de los opositores, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO Radicación n.° 91636 SCLAJPT-10 V.00 23 CASA la sentencia dictada el once (11) de agosto de dos mil veinte (2020) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS OCTAVIO PATIÑO HOLGUÍN contra MARTHA CECILIA PALACIO y DIANA CAROLINA TORRES TAMAYO, en su condición de herederas determinadas de JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO, al que fue integrado como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y los herederos indeterminados de JESÚS SALVADOR TORRES TAMAYO.
Costas como se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ