Radicación n.° 58778 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3773-2019 Radicación n.° 58778 Acta 30 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSE RENTERÍA VALOYES, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2012, dentro del proceso adelantado en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. AUTO Se acepta el impedimento presentado por los Magistrados Omar de Jesús Restrepo Ochoa y Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

I.

ANTECEDENTES José Rentería Valoyes interpuso demanda contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, de manera vitalicia, causada con ocasión del fallecimiento de su compañera permanente, las mesadas adicionales y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que convivió desde 1979 hasta la fecha de la muerte de su compañera permanente Edith Valois Moreno, con quien procreó cuatro hijos; que ella falleció el 17 de mayo de 1986; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada porque él había contraído previamente a la convivencia con su compañera, matrimonio con Rosa Cándida Palomeque Padilla; de manera que la pensión de sobrevivientes le fue concedida a sus hijos.

Respecto de su matrimonio, manifestó que había sido muy breve, y que a pesar de que no existió divorcio, no hubo vida marital, de manera que el mero hecho de la existencia de ese vínculo no era una « […] razón valedera para negar la pensión ». La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones, afirmando que al demandante no le asistía el derecho reclamado en la medida en que, por aplicación del régimen legal vigente en la época de los hechos, su matrimonio con una tercera persona hacía inviable la sustitución reclamada.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe, incongruencia jurídica de la condena en costas, improcedencia de la indexación y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2011, dispuso:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por William Alexander Herrera Zapata o quien haga sus veces, a reconocer y pagar a favor del señor JOSE RENTERÍA VALOYES la suma de CUARENTA MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($40.191.738,00), por concepto de retroactivo de la liquidación de la pensión de sobrevivientes.

A partir del mes de julio de 2011 la entidad demandada deberá continuar reconociendo una mesada pensional equivalente a QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($535.600.00), es decir, el salario mínimo, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre y los respectivos reajustes anuales.

SEGUNDO: CONDENAR la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de la indexación sobre las sumas adeudadas, desde el 14 de marzo de 2005, hasta que el pago se verifique, tal como se indica en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALEMNTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. Por las razones indicadas en acápite correspondiente. El Despacho se abstiene de pronunciarse respecto de las demás excepciones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la entidad demandada, la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 9 de marzo de 2012, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR en su totalidad la sentencia de primera instancia objeto de apelación propuesta por las partes, por las razones expuestas en la parte motiva. En sustento de su decisión, y para lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal se concentró en el análisis del régimen legal aplicable al caso, en función de lo resuelto por el ISS en la Resolución n.º 020995 de 2008, según la cual la solicitud del reconocimiento pensional del señor Rentería Valoyes se rigió por lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, conforme con el cual la sustitución pensional sería procedente en el evento en el que los concubinos se hubieren mantenido « […] solteros durante el concubinato ».

Así, debía negarse la solicitud en la medida en que «[…] se pudo establecer fehacientemente que el señor JOSE RENTERIA VALOYES contrajo matrimonio con la señora ROSA CANDIDA PALOMEQUE PADILLA, el día 28 de febrero de 1989 » y que, a partir de ese hecho, […] el demandante no demostró tener un estado civil de soltero durante el proceso, por el contrario, lo que figura es su estado civil de casado 8 años antes del fallecimiento de su supuesta compañera permanente.

El caso es, que cuando convivió con la señora Valois tenía una sociedad conyugal vigente, no había disuelto el vínculo anterior. A partir de ese razonamiento, el Tribunal consideró procedente la revocatoria de la sentencia apelada, y se abstuvo de estudiar la petición de reconocimiento de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que tal pedimento era improcedente en tanto la normatividad aplicable al caso era la prevista en la Ley 90 de 1946.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En su demanda, el recurrente estableció el alcance de la impugnación, así: Persigue el recurso la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que esa Corporación, en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA, CONFIRME el fallo de primer grado.

Se provea sobre costas como es de rigor. Con tal propósito, se formularon dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados por la demandada. VI. PRIMER CARGO Lo formuló por la vía indirecta, por […] aplicación indebida (violación de medio) de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, a consecuencia de lo cual se dejaron de aplicar los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946, 12, 15, 26 del Decreto 3041 de 1996 aprobatorio del acuerdo 224 de 1996.

Como errores evidentes de hecho, propuso los siguientes: 1) DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA APODERADA DE LA DEMANDADA, MOSTRO REPARO FRETA (sic) A LOS ARGUMENTOS DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA PARA FULMINAR CONDENA CONTRA EL ISS. 2) NO DAR POR DEMOSTRADO, CONTRA LA EVIDENCIA, QUE EL APODERADO DE LA DEMANDATE, CUESTIONÓ SOLO QUE EL DEMADANTE NO TENÍA DERECHO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR NO REUNIR LOS REQUISITOS. 3) NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE EL JUZGADO SE FUNDAMENTO EN QUE AL TENOR DEL ARTICULO 62 DE LA LEY 90 DE 19546 (sic), EL ACTOR NO HABIA PERDIDO EL DERECHO.

Como prueba erróneamente apreciada, identificó el documento que contiene el recurso de apelación interpuesto por el ISS, que se encuentra a folios 68 y 69 del expediente. En la sustentación del cargo, manifestó que la decisión del Tribunal no fue congruente con el recurso de apelación interpuesto por el apelante, de tal modo que se inobservó el mandato de los artículos 65 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Al efecto, transcribió el aparte del recurso de apelación, así: El señor JOSE RENTERIAS (sic) VALOYES, presentó demanda, contra la entidad que represento, solicitando se condenara a la mencionada entidad al pago de la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de la señora LUZ EDITH VALOIS MORENO, al pago del retroactivo y de los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la ley 100 de 1993.

Una vez agotadas las etapas procesales su despacho profirió sentencia condenatoria contra la Entidad que represento al pago de la pensión solicitada, al retroactivo y a la indexación. Igualmente se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Considero que tal como lo manifestó la resolución 020995 de 2008, expedida por la Entidad que represento, el accionante, no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, por no reunir los requisitos al momento del fallecimiento de la señora LUZ EDITH VAOOIS (sic) MORENO. El demandante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 55 de la ley 90 de 1946.

Para concluir que, De la simple y desprevenida lectura de la sustentación de la apelación antes transcrita se advierte con meridiana claridad, como atrás se dijo, que allí no se abordó el tema medular del proceso con el énfasis que ello merece, fueron, se advierte, unos argumentos etéreos, que no atacan las argumentaciones que tuvo en cuenta el Juzgador de instancia para despachar de manera favorable las pretensiones a favor del actor.

Concluyó su argumento señalando que el error del Tribunal era entonces evidente, puesto que, al pretermitir la regla de congruencia, renunció a la imparcialidad propia del juzgador y se convirtió en parte. VII. RÉPLICA Manifestó que el cargo era infundado, en la medida en que, si bien la Corte ha establecido que las piezas procesales -como lo es el escrito de apelación- son susceptibles de censura en cuanto a su apreciación o valoración, recibiendo el mismo tratamiento de las pruebas, en el caso en análisis no se encuentra que el Tribunal hubiese incurrido en el error que el recurrente señaló. Y no se encuentra error alguno, toda vez que revisada la pieza procesal denunciada, se encuentra que entre esta y la sentencia del Tribunal hay perfecta consonancia, de suerte que la presunta mala apreciación es inexistente, del mismo modo como no es procedente la interpretación errónea del artículo 55 de la Ley 90 de 1946 que se pretende derivar del error fáctico.

VIII. CONSIDERACIONES. Al analizar el cargo propuesto, la Sala encuentra que este tiene serios defectos técnicos que impiden su estudio. Se encuentra que el recurrente pretendió formular un cargo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 28 y 29 de la Ley 712, concretamente respecto de la observancia de la regla de congruencia establecida en las normas procesales invocadas.

Sin embargo, censuró por la vía indirecta un asunto jurídico, como lo es el alcance de la regla antedicha, que debe formularse por la vía directa, en tanto violación medio de la disposición procesal. Por otro lado, el recurrente intentó proponer un error fáctico en el Tribunal, por cuenta de la vía escogida, pero lo desarrolló a partir de consideraciones jurídicas, concretamente referidas a la proposición del recurso de apelación por parte de la demandada en el momento de impugnar la decisión del juzgado, sin denunciar un medio de prueba que hubiese sido valorado de manera equivocada, o que no hubiese sido valorado.

A efectos del presente asunto, es pertinente resaltar que la pieza procesal invocada, esto es el recurso de apelación, no constituye un medio de prueba calificada en casación por sí mismo, salvo en el evento en el que en contenga una confesión expresa, que tal medio probatorio hubiera sido pretermitido por el Tribunal, y que el recurrente hubiera puesto de presente esa circunstancia de modo explícito en la formulación del cargo.

Sin embargo, ello no ocurrió en el presente caso. En efecto, revisada la pieza procesal de folios 68 y 69 del expediente, no se encuentra ninguna manifestación de parte del apelante que contenga una confesión, de tal modo que no hay un error de hecho en la formación del convencimiento del Tribunal. Por otra parte, revisada la pieza procesal mencionada, no se encuentra que esta sea insuficiente a efectos de controvertir la decisión del a quo, ni que el Tribunal hubiera renunciado a la impartialidad « completando » el recurso de apelación. Sobre el particular, le asiste razón al opositor cuando, al referirse a la apelación formulada y la sentencia de segunda instancia, se encuentra que entre ambas hay congruencia, habida cuenta de que el apelante controvirtió al a quo en cuanto no tuvo en cuenta que el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, en su redacción vigente en el momento del fallecimiento de la señora Vaolis Moreno exigía el requisito de la soltería para el pretendiente a la sustitución, y eso, precisamente, fue lo que analizó el Tribunal y es la base conceptual de su decisión. Es importante poner de presente que, en sede de la sustentación del recurso de apelación, el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige la sustentación del recurso, como requisito para su concesión y como ámbito competencial de la segunda instancia. A propósito de la sustentación, esta será procedente en la medida en que sea congruente con las pretensiones, las excepciones y los hechos debatidos en la primera instancia, plasmados en la sentencia. En el presente asunto, se observa que la sentencia recurrida se refiere, concretamente, al contenido y al alcance de la apelación, de tal suerte que es congruente.

El hecho de que la decisión judicial del Tribunal fuera adversa a los intereses del demandante, ahora recurrente, no le faculta para pretender, en sede de casación, construir un ataque como el que propone, so pretexto de vulneración de la regla de congruencia invocada. Conforme con lo anterior, el presunto error del Tribunal se torna inexistente, y es oportuno resaltar lo dicho por el ad quem al referirse concretamente al punto propuesto en la apelación que se invoca incorrectamente apreciada.

En efecto, tal como lo expone el Tribunal, « […] corolario de lo anterior, lo legal y pertinente será REVOCAR la sentencia de primera instancia, por lo que hay lugar a estudiar los argumentos del demandante en cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que como se expuso anteriormente, la normatividad aplicable es la vigente a la fecha del fallecimiento.» Dicho pronunciamiento es congruente con la apelación interpuesta contra la sentencia revocada.

En ese sentido, y en atención a lo previsto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento  «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes»; sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.

La discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone  per se  un error que funde un cargo en casación. Sobre este particular la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 38336, que: También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. La conjunción de estos errores, hace que el cargo no sea viable, toda vez que no satisface los requisitos mínimos de la técnica de casación, que no son cosa distinta que la observancia de las garantías procesales constitutivas del debido proceso, dado el carácter dispositivo del recurso.

Por lo tanto, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Lo formuló por la vía directa, por […] la vía directa, interpretación errónea de los artículos 55 y 62 de la ley 90 de 1946, en relación con los artículos 6 y 7 del decreto 1160 de 1989, 3 y 4 de la Ley 71 de 1988, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Al formular el cargo por la vía directa, el recurrente aceptó « […] todas las inferencias fácticas que halló demostrado el Tribunal » y que, siendo relevantes a efectos del recurso, son las siguientes: (i) que el señor Rentería Valoyes solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con causa en el fallecimiento de la señora Valois Moreno;

(ii) que el ISS negó tal solicitud; y (iii) que la negativa se fundó en el hecho de que el señor Rentería Valoyes contrajo matrimonio previamente con la señora Palomeque Padilla En sustento de su proposición, criticó la decisión del Tribunal en el sentido de afirmar que no era posible entender el alcance del artículo 55 de la Ley 90 de 1946 como se hizo, puesto que, […] la pensión corresponde inicialmente a la cónyuge y que a falta de viuda, la pensión se otorga a quien hizo vida marital con el asegurado hubiere hecho vida marital en los tres años anteriores al deceso, y la expresión atinente a que hubieren permanecido en soltería fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C – 482 de 1998.

Entonces, en este caso, en que el casado era el cónyuge sobreviviente JOSE REBTERIA (sic) VALOYES y no la fallecida LUZ EDITH VALOIS MORENO, no hay que entender que el requisito de soltería no le es exigible a aquel, y que solo sería exigible en caso de que hubiere fallecido el actor, porque en esos casos de fallecimiento de quien ostenta estado civil de casado, si había que mirar para efectos de determinar los beneficiarios, pero no en el sub lite, porque, se insiste, quien ostentaba la condición de casado era el reclamante de la pensión que superviviere RENTERIA VALOYES y no su compañera permanente quien, como quedó definido por el tribunal, era soltera y con quien aquél procreó descendencia. X. RÉPLICA Manifestó que este era improcedente, habida cuenta de que el Tribunal, en la sentencia atacada, no desatendió el tenor literal de los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946, de tal modo que al resolver la apelación lo que hizo fue aplicar las disposiciones vigentes en el momento en el cual tuvieron lugar los hechos que sustentan la petición del demandante.

En cuanto al efecto de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-482 de 1998, puso de presente que, salvo disposición expresa al respecto, los efectos de la inexequibilidad decretada se surtirán a futuro, y no de manera retroactiva. Siendo así, y considerando que el hecho causante de la solicitud de reconocimiento de pensión fue el fallecimiento de una pensionada el día 17 de mayo de 1986, la norma aplicable era la contenida en el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, en su redacción vigente para la época.

XI. CONSIDERACIONES Al analizar el cargo propuesto, la Sala encuentra que, al formularse por la vía directa y, en consecuencia, admitirse la certeza de los fundamentos fácticos de la decisión del Tribunal, este es improcedente, habida cuenta de que el ataque no demostró ningún error en la aplicación del precepto normativo aplicable al caso concreto.

Y no hay error, en tanto el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 establece como requisito para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes la soltería tanto del afiliado fallecido como del compañero sobreviviente, en el evento en el que el fallecimiento del causante hubiera tenido lugar en vigencia de esta. La aplicación de la disposición normativa traída al caso, correspondiente al caso en el que se reconoce expresamente que el señor Rentería Valoyes contrajo matrimonio y lo mantuvo vigente -mas allá de otras consideraciones relacionadas con la convivencia derivada de ese vínculo-, da lugar a una situación jurídica en la que, al no satisfacerse el presupuesto normativo, esto es la soltería de los entonces llamados « concubinos », necesariamente conllevaba a la consecuencia jurídica de la negación del reconocimiento solicitado.

Sobre el particular, la Corte, en sentencia CSJ SL 5337-2018, dispuso: En efecto, esta última norma peveía (sic) 3 condiciones para que el derecho a la pensión de sobrevivientes pudiera concedérsele a la compañera permanente del causante, estos son; (i) que no hubiere cónyuge supérstite; (ii) que la pareja hubiere hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del asegurado, a menos que hubieran procreado hijos comunes; y (iii) que ambos hubieran permanecido solteros durante el concubinato.

La disposición que contenía estas reglas, aunque fue consagrada para las pensiones por accidente o enfermedad profesional, resulta aplicable en virtud del artículo 62 de la misma Ley a las prestaciones por muerte común. […] En cuanto al efecto de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión «[…] siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato » prevista en el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, la sentencia de la Corte Constitucional CC C-482 de 1998 estableció expresamente que el efecto de ficha providencia se hacia retroactivo a partir del momento de entrada en vigencia de la Constitución política de 1991, esto es, desde del día 7 de julio de 1991.

En cuanto tiene que ver con la exigencia del requisito referido, en sentencia CSJ SL 1448-2018, la Corte estableció que se aplicará la norma vigente al momento del fallecimiento del causante de la prestación a sustituir, de tal modo que, en el presente asunto, no es procedente el efecto retroactivo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia referida.

Así las cosas, para el momento del deceso de la señora Valois Moreno, acaecido el día 17 de mayo de 1986, la norma aplicable era la Ley 90 de 1946, bajo la cual el requisito de la soltería de los compañeros permanentes se encontraba vigente y por lo mismo era aplicable al caso en estudio. Conforme con lo anterior, el presunto error del Tribunal se torna inexistente, toda vez que dio aplicación al precepto normativo correspondiente al asunto planteado, y lo hizo de manera adecuada, conforme con los hechos demostrados en el proceso, por una parte, y conforme con el ordenamiento jurídico vigente al efecto.

Así las cosas, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora, comoquiera que el recurso no prosperó y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de marzo de dos mil doce (2012) dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JOSE RENTERÍA VALOYES, contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA KATERINE BERMÚDEZ ALARCÓN CONJUEZ ARGEMIRO ÁLVAREZ JIMÉNEZ CONJUEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00