CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3773-2018 Radicación n.° 61376 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HERMINDA RODRÍGUEZ DE MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el juicio ordinario laboral que le promovió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES La señora Herminda Rodríguez de Martínez presentó demanda ordinaria en contra del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión sanción, a partir Radicación n.° 61376 2 del 22 de octubre de 2010, la indexación de la base salarial desde el momento del despido y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que prestó sus servicios personales para la Caja Agraria, desde el 22 de febrero y el 22 de marzo de 1980, mediante contrato a término fijo y, posteriormente, a partir del 1 de abril de 1980 hasta el “1 de febrero de 200 (sic)”, a través de vinculación indefinida, para un total de 20 años y 178 días; que al momento del despido se desempeñaba como cajera principal en Viotá, Cundinamarca; que el “27 de junio de 1999” se presentó a las oficinas a trabajar pero le impidieron la entrada bajo el argumento de que la entidad se iba a disolver; que la accionada no expuso razón legal alguna para dar por terminado el contrato de trabajo y, por ende, se configuró un despido injusto e ilegal; que devengó un salario equivalente a $689.304; que la convocada a juicio no la afilió al sistema de seguridad social; que nació el 22 de octubre de 1960; y que el artículo 9 del Decreto 2721 de 2008 designó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia como entidad pagadora de las pensiones de los empleados de la Caja Agraria.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, admitió como ciertos los referidos a la vinculación laboral, el cargo desempeñado, la remuneración devengada por la actora y el carácter de entidad pagadora de la accionada de las pensiones de la Caja Agraria. En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que no le constaba.

En su defensa Radicación n.° 61376 3 propuso las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, no morosidad, falta de causa, prescripción, compensación, buena fe, no configuración del derecho a la indexación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 13 de mayo de 2011, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2012, confirmó en su integridad la decisión adoptada por el juez de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no eran materia de controversia los supuestos fácticos relativos a que la demandante había prestado sus servicios personales para la Caja Agraria, en calidad de trabajadora oficial, y que el vínculo había terminado de manera unilateral y sin justa causa a partir del 28 de junio de 1999, bajo el argumento de la supresión del cargo desempeñado.

Radicación n.° 61376 4 Señaló que si bien la ruptura del contrato de trabajo de la actora se había basado en el Decreto 1065 de 1999, esta causal legal era injusta al no estar amparada en ninguna de las causales de los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, aplicable a los trabajadores oficiales, por lo que, tal como lo había concluido el a quo, el despido de la citada había sido injustificado.

Indicó que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 había sido modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, únicamente tratándose de empleados particulares, porque, en el evento de los trabajadores oficiales, había continuado vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante la cual se había establecido la pensión sanción para trabajadores no afiliados por el empleador al sistema de seguridad social en pensiones, tal como lo había sostenido esta Corte en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2007, rad. 22603.

Precisó que, al no encontrarse en discusión los extremos de la relación laboral y la calidad de trabajadora oficial de la demandante, se deducía que la norma aplicable al caso era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el despido se había producido el 27 de junio de 1999, de manera que ninguna trascendencia tenía el hecho de que, para la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, la demandante tuviera más de 10 años de servicios, pues, para esa época, tan solo contaba con una expectativa del derecho, “toda vez que para su consolidación Radicación n.° 61376 5 era necesario la ocurrencia del despido injusto, hecho que sólo vino a ocurrir en el año 1999, esto es, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993”, lo cual excluía cualquier aplicación del principio de favorabilidad.

Anotó que la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 se encontraba dirigida a los trabajadores no afiliados al sistema de pensiones y que fueran despedidos sin justa causa, exigencias frente a las cuales le asistía razón al juzgador de primera instancia, en tanto, para el momento de finalización del contrato, la actora aportaba al Instituto de Seguros Sociales por cuenta de la afiliación que le hiciera la entidad empleadora, incumpliendo así con uno de los requisitos estructurales para acceder a la pensión sanción. Destacó que la afiliación de la actora al sistema de pensiones en el año 1995, a pesar de haber iniciado el contrato de trabajo en 1980, había sido oportuna, por cuanto la obligatoriedad de la afiliación de sus trabajadores por parte de la Caja Agraria había ocurrido a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como lo había destacado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 29 jun. 2010, rad. 44035 y CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 39008.

Finalmente, aseveró que en la demanda se había aducido la falta de afiliación de la demandante al ISS, circunstancia que había sido variada en el recurso de apelación al afirmar que la afiliación sí se había presentado pero de manera tardía, lo que evidenciaba una variación en la propuesta inicial de la demanda. Radicación n.° 61376 6 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que acusan idéntico cuerpo normativo, se apoyan en similar argumentación y persiguen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, 19 del Decreto 434 de 1971, 1 de la Ley 33 de 1973, 1 de la Ley 12 de 1975, 1 de la Ley 113 de 1985 y 47.1.4 del Manual Administrativo de Personal de la Caja Agraria.

En la fundamentación del cargo, aduce la censura que si bien el despido de la demandante se produjo el 27 de junio de 1999, cuando la Ley 100 de 1993 ya había entrado Radicación n.° 61376 7 en vigencia, lo cierto es que los requisitos de causación del derecho a la pensión se encuentran contemplados en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma que gobernó la relación laboral durante 19 años de prestación de servicios, de modo que el cambio normativo se dio cuando la actora había sobrepasado, sin lugar a dudas, el tiempo de servicios.

Señala que los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969 garantizan el derecho a la pensión sanción, después de un tiempo prolongado de servicios, al margen de que la legislación cambie, de manera que al presente asunto deben aplicarse las referidas normas, pues el despido se dio después de los 15 años de servicios y, en esa medida, “no tiene ninguna incidencia la modificación al artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de la no afiliación al sistema de seguridad social, pues respecto de ellos estaba consolidado su derecho a la garantía aludida”.

Alega, finalmente, que pretender la aplicación de la Ley 100 de 1993 contraría la finalidad del legislador en cuanto a la pensión sanción, esto es, proteger al trabajador de un despido prematuro de quien está próximo a la pensión de jubilación. Radicación n.° 61376 8 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989, 19 del Decreto 2665 de 1988, 1 y 2 del Decreto 1160 de 1989, 8 de la Ley 171 de 1961 y 14 de la Ley 100 de 1993, así como los Decretos 3063 de 1989 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990.

Afirma, para fundamentar el ataque, que el ad quem omitió dar lectura a los artículos 70 y 71 del Acuerdo 044, los cuales indican que, por omisión o inscripción tardía en el sistema de pensiones, la consecuencia no es diferente a la de reconocer la prestación que el ISS hubiera otorgado de no haberse producido la omisión o tardanza. En tal sentido, señala que el solo hecho de que el Instituto de Seguros Sociales asuma en determinada región el riesgo de vejez no conlleva a que deba reconocerse automáticamente las prestaciones a todos los trabajadores, sin importar si están o no afiliados, por cuanto lo que quedó establecido desde la Ley 90 de 1946 es que, para tener derecho a las prestaciones del sistema, es indispensable afiliarse previamente, lo cual significa que el incumplimiento de este requisito relevaba al Instituto del pago de las pensiones, aunque, por supuesto, no significa la pérdida del derecho.

Radicación n.° 61376 9 Arguye que, sobre la tardanza en la afiliación al sistema de pensiones, muchos años después de iniciado el vínculo laboral, tienen aplicación las directrices jurisprudenciales contenidas en las sentencia CSJ SL, 8 jun. 2000, rad. 13724 y 14388. VIII. RÉPLICA Indica que, en esencia, el ad quem no cometió ningún error, porque la norma aplicable al presente asunto, esto es, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, consagra la pensión sanción para los trabajadores que no hubiesen sido afiliados al sistema de pensiones por omisión del empleador.

IX. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se enfocan por el sendero del puro derecho, no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos de la sentencia impugnada, relativos a que i) la demandante prestó sus servicios personales para la Caja Agraria y que el vínculo terminó el 28 de junio de 1999, por cuanto la entidad argumentó la supresión del cargo desempeñado; y ii) para el momento de finalización del contrato, la actora aportaba al Instituto de Seguros Sociales por cuenta de la afiliación efectuada por la entidad empleadora en el año 1995.

No incurrió el Tribunal en ningún error desde el punto de vista jurídico, por cuanto esta Corporación ha sostenido, Radicación n.° 61376 10 en primer lugar, que la norma aplicable al caso de la pensión sanción, es la vigente al momento en que se efectúa el despido injusto por parte de la entidad empleadora, de modo que no tienen efectos normas anteriores a este hito temporal.

También ha resaltado la Corte que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, para el caso de los trabajadores oficiales, calidad ostentada por la hoy demandante, conservó su vigencia hasta el momento en que entró a regir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que mantuvo esta prestación solo para los eventos de despido injustificados de trabajadores con diez (10) años de servicios o más, que no hubiesen sido afiliados al sistema de seguridad social en pensiones por omisión del empleador o que se hubiesen inscrito por éste de manera tardía o extemporánea.

En la sentencia SL17704-2015, la Sala asentó: Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley.171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993.

Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art. 8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la Radicación n.° 61376 11 pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Tal razonamiento, ha sido reiterado por la Sala entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33600; CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36269, y CSJ SL, 13 de junio de 2012, rad. 48303. Y en más reciente pronunciamiento efectuado en la providencia CSJ SL773-2013, señaló: (…) Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

(…) En ese orden de ideas, toda vez que vínculo laboral feneció el 27 de junio de 1999, esto es, después de la entrada en vigencia la L. 100/1993, es el art. 133 ibídem el que regula la pensión reclamada por el actor, pues como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral (CSJ SL6446-2015).

Así las cosas, no le asiste razón al censor al pretender la aplicación de la L. 171/1961, toda vez que la pensión reclamada, se itera, dejó de regir para los trabajadores oficiales con la L. 100/1993, cuyo art. 133 dispuso: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Radicación n.° 61376 12 Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. De esta manera, como el despido de la demandante ocurrió el 28 de junio de 1999, la norma aplicable al presente asunto es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y no como lo pretende la censura el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, máxime que no puede predicarse como lo hace la recurrente que la pensión sanción de esta normatividad cumple su finalidad solamente con la acreditación del tiempo de servicios, puesto que una de las exigencias estructurales de la prestación es el despido sin justa causa que impida la consolidación del derecho pensional, lo cual, se itera, aconteció aquí en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De todas maneras, no sobra advertir que la actora tiene causada la pensión de vejez con bono tipo B a cargo de la Caja Agraria. Finalmente, en lo relativo a que deben aplicarse los precedentes jurisprudenciales sobre afiliación tardía por parte de la entidad empleadora, cabe destacar que el juzgador de segundo grado, en ningún momento dio por establecida tal circunstancia, pues justamente adujo lo contrario, esto es, que la inscripción efectuada por la Caja Agraria en el año 1995 resultaba oportuna, por cuanto la obligación de afiliar a los trabajadores oficiales surgió con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, presupuesto fáctico que no es controvertido en sede del recurso Radicación n.° 61376 13 extraordinario de casación y que no podía ser omitido por la recurrente dado el sendero seleccionado en el ataque.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERMINDA RODRÍGUEZ DE MARTÍNEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se estableció en la parte motiva.