CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46498 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3772-2018 Radicación n.° 46498 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GAAR, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 8 de abril de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió a la SOCIEDAD CIVIL EL NUEVO COLEGIO S.A. I.
ANTECEDENTES GAAR presentó demanda ordinaria en contra de la Sociedad Civil El Nuevo Colegio S.A., con el fin de que, una vez fuera declarada la ineficacia de su despido, se ordenara su reintegro al mismo cargo que ocupaba al momento de la terminación de su contrato de trabajo, así como a pagarle los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir y la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Subsidiariamente, solicitó la cancelación de la indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexada y la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que prestó sus servicios personales para la accionada como profesor, entre el 13 de enero de 2003 y el 28 de febrero de 2007; que el último salario que devengó ascendió a $1.610.000; que en razón de una enfermedad de origen común, fue calificado por el fondo de pensiones con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 54.25% desde el 11 de enero de 2007; que fue despedido el 28 de febrero de 2007 cuando el empleador ya conocía del estado de discapacidad; que en la carta de terminación del contrato no le informaron causal alguna para la desvinculación pero sí le dijeron que era por motivo de su enfermedad; que el despido resultaba ineficaz a la luz de las normas constitucionales y legales sobre protección reforzada a las personas con disminución física y era ilegal al no especificarse causa alguna para su desvinculación. Al dar respuesta a la demanda, la institución accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, admitió como ciertos, la vinculación laboral, con la aclaración de que se suscribieron contratos a término fijo, el cargo desempeñado, el último salario devengado y el porcentaje de pérdida de la capacidad.
En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de mérito de pago, inexistencia de la obligación, buena fe patronal, prescripción y carencia de acción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de junio de 2009, dispuso: “PRIMERO. DECLARAR que la terminación del contrato de trabajo que alguna vez vinculó al señor GAAR con la sociedad CIVIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, o por quien haga sus veces, fue terminado unilateralmente y sin justa causa por la empleadora, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. CONDENAR en consecuencia a la SOCIEDAD CIVIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, o por quien haga sus veces, a reconocerle y pagarle al señor GAAR, la suma de TRECE MILLONES CUARENTA Y UN MIL PESOS M/L ($13.041.000.00) por concepto de indemnización por despido unilateral e injusto.
TERCERO. DECLARAR que al señor GAAR le asiste el derecho a que la SOCIEDAD CIVIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, o por quien haga sus veces, le reconozca y pague la indemnización consagrada en el Art. 26 de la Ley 361 de 1997, atendiendo las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. CONDENAR en consecuencia a la SOCIEDAD CIVIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, o por quien haga sus veces, a reconocerle y pagarle al señor GAAR la suma de $9.660.000.00 por concepto de indemnización equivalente a 180 días de salario, al haber sido despedido en estado de discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
QUINTO. CONDENAR a la SOCIEDAD CIVIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, o por quien haga sus veces, a reconocerle y pagarle al señor GAAR la suma de TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M/L ($3.147.750.00) por concepto de indexación. Igualmente se le condena a reliquidar dicho rubro, esto es, la indexación, por el lapso que transcurra entre la fecha de la presente sentencia y aquella en que se produzca el pago efectivo, teniendo en cuenta los parámetros explicados en la parte final del numeral 7.3 de la presente decisión. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia proferida el 8 de abril de 2010, confirmó la decisión de primera instancia, “en cuanto ABSOLVIÓ de ordenar el reintegro y en cuanto condenó a pagar indemnización de 180 días por aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, REVOCARLA en cuanto declaró que el despido había sido injusto para, en su lugar, declararlo justo y MODIFICARLA en cuanto a que la indexación tiene un valor de $1.339.468”.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, en contraste con lo aducido por la institución demandada de que no había existido despido, la carta de folio 13 y la liquidación de prestaciones sociales de folio 15 acreditaban justamente lo contrario, esto es, que se había presentado un despido con base en la causal del numeral 15, del literal a), del artículo 62 del C.S.T., por la existencia de una incapacidad superior a 180 días por enfermedad común. Precisó que “esta deducción surge no tanto de la carta de despido que es un poco ambigua sino de la inscripción de la causa de terminación del contrato de trabajo que aparece a folio 15 en el contenido de la liquidación final de prestaciones sociales y salarios”.
Estimó que, aunque el a quo había acertado al afirmar que esta causal requería de un preaviso de 15 días, lo cierto era que no resultaba procedente imponer la indemnización por despido sin justa causa del artículo 64 del C.S.T., por cuanto la jurisprudencia sostenía que “lo único que podría deducirse como sanción para el empleador por no haber avisado con los 15 días de anticipación, tornando el despido en ilegal, sería condenarlo a pagar esos 15 días como indemnización” y que, en consecuencia, “como ese punto no fue objeto de apelación, se revocará la decisión porque el despido fue con base en una justa causa”.
Aclaró que no se podía estudiar siquiera la posibilidad de que el despido se hubiera dado por el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, por cuanto no solo no se le había manifestado este motivo al trabajador al momento del despido, sino que, además, aunque contara con los requisitos objetivos, no existía el acto de otorgamiento del derecho prestacional, pues solo fue después de la terminación del contrato que se le había concedido la mencionada prestación. De otra parte, subrayó que, frente a la terminación de la relación de trabajo a causa de la enfermedad del actor, la estabilidad reforzada no resultaba aplicable automáticamente a todos los casos, generando con ello la ineficacia del despido.
En este sentido, indicó que “si no fuera así, no existiría en la norma aquella parte que habla de una indemnización de 180 días de salario para cuando no se pide la autorización al ministerio respectivo, en este caso, al de la protección social”. Adujo que el sistema general de seguridad social contemplaba la posibilidad de la pensión de invalidez para las personas que perdían más del 50% de la capacidad laboral, tal como sucedía en el presente asunto, en el que el demandante tenía un 54.25% de invalidez, por lo que “existiendo esa posibilidad deja de existir la de que se tenga por ineficaz ese despido todo lo contrario, se debe la protección de las personas con mermas en sus capacidades, pues, inhumano, por ejemplo, sería ponerlas a trabajar”.
En esta dirección, destacó que el demandante había cumplido a cabalidad con los requisitos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, indicó que: “Respecto entonces de la indemnización por haber despedido al trabajador estando en esas condiciones de inferioridad al haber perdido su capacidad laboral en un 54.25%, aunque el despido fue debido a la incapacidad superior a 180 días, deviene en forma indirecta en que el despido debió ser autorizado por el Ministerio de la Protección Social y, por ende, habrá de confirmarse la sanción en la suma indicada en la sentencia recurrida, es decir, $9.660.000”.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, modifique la decisión de primer grado y ordene el reintegro de la parte actora, confirme el pago de la indemnización de 180 días y revoque la sanción por despido sin justa causa.
De manera subsidiaria, solicita que la Corte case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto confirmó la absolución por reintegro, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado, en relación con la condena por indemnizaciones por despido sin justa causa y por 180 días de salario. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que denominó “cargo único en cuanto a la pretensión principal” y “cargo único en cuanto a la pretensión subsidiaria”, los cuales fueron objeto de réplica y, enseguida, se estudian.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo “29 de la Ley 361 de 1997”, en relación con los artículos 51 y 62 literal a), numeral 15 del C.S.T. y 13, 25, 47, 53, 54 y 68 de la C.P. En la fundamentación del ataque, aduce la censura que el ad quem estimó que la estabilidad laboral reforzada no era aplicable automáticamente para todos los casos y generara, como consecuencia, la ineficacia del despido, lo que, en su concepto, resulta contrario al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque, sin duda alguna, esta norma establece la prohibición de despedir a un trabajador en estado de discapacidad.
Resaltó que, tal como lo estableció el Tribunal, para el momento del despido, el accionante ya contaba con la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y la empresa conocía de tal circunstancia. Afirma que, en este sentido, el sentenciador le brindó a la norma un sentido que no tiene, al tenor de la cosa juzgada constitucional, establecida en la sentencia C- 531 de 2000 de la Corte Constitucional.
Señala que la consideración de que la estabilidad reforzada no es aplicable a todos los casos no tiene ningún soporte constitucional, jurisprudencial o legal, pues, como, dice, lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, “los trabajadores que se encuentran en condiciones especiales de inferioridad, o lo que es lo mismo, que tienen limitaciones severas y profundas, como el accionante, están inmersos en la protección especial que trae la ley 361 de 1997”.
VII. RÉPLICA Afirma que el ad quem también se apoyó en otros argumentos que no son objeto de cuestionamiento por la censura, tales como que el accionante cumple con los requisitos para pensión de invalidez de la cual disfruta efectivamente en la actualidad. VIII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se aviene a la vía directa o de puro derecho, no se encuentran en controversia los supuestos fácticos relativos a i) que la institución educativa dio por terminado el contrato de trabajo del actor con base en la justa causa contemplada en el numeral 15, literal a) del artículo 62 del C.S.T., esto es, por incapacidad del trabajador mayor a 180 días; ii) que el demandante había sido calificado por el fondo de pensiones con una pérdida de la capacidad laboral del 54.25%, lo cual le abría la posibilidad a la pensión de invalidez; iii) que, aunque con justa causa, el despido debió contar con la autorización del Ministerio del Trabajo, por lo que procedía la indemnización de 180 días.
Frente a los reproches traídos en el cargo, el Tribunal no incurrió en ningún desvío interpretativo respecto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al estimar que la estabilidad laboral reforzada allí prevista no operaba automáticamente en todos los casos, puesto que esta consideración se aviene a la jurisprudencia emitida por esta Corporación, en cuanto a que la ineficacia del despido prevista en la norma requiere la presencia de varios presupuestos, tales como i) que el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; ii) que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; iii) que el patrono despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) que el patrono no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo.
En efecto, en la sentencia SL11411- 2017, sobre esta temática, la Corte resaltó: Al margen de lo anterior, para despejar las inquietudes planteadas por la censura, en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.
En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).
Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. (…) El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: (…) En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.
En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que, (…) Finalmente, la Corte también ha señalado que en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades de trabajo, para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa de personas en condiciones de discapacidad, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión de despido, por resultar desproporcionado.
En la sentencia CSJ SL6850-2016 se adoctrinó al respecto: Ahora bien, aún si se admitiera que la sentencia gravada se cimentó sobre una base fáctica como la que precisa la censura, en todo caso, para la Corte, por el solo hecho de haberse comprobado la existencia de un despido unilateral y sin justa causa, que no tuvo discusión en el proceso ni en el cuerpo argumentativo del recurso de casación, el Tribunal no pudo haber incurrido en algún error hermenéutico al aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a las condiciones particulares del actor.
En efecto, la censura parece diferenciar entre las causas justas y las razones que pueden acompañar a una decisión de despido. Por eso mismo, a pesar de que reconoce que en este caso no medio una justa causa, dice que la razón del despido fue la escisión de la entidad y no la condición de discapacidad del trabajador. Con fundamento en ello, en últimas, arguye que en el evento en que se propicie un despido unilateral y sin justa causa, en todo caso, el trabajador debe demostrar que la decisión se dio por razón de su discapacidad y no por otros motivos, para que opere la especial garantía de estabilidad.
Una interpretación de esas características no puede ser avalada por la Corte, por las razones que pasan a exponerse: La interpretación que propone la censura torna totalmente nugatoria la garantía de estabilidad y le resta todo efecto útil a la disposición, pues pone en manos del empleador la facultad de despedir al trabajador discapacitado, libremente, con la sola condición de no motivar su decisión en función de la especial condición de discapacidad.
Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.
Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.
Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.
En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.
(…) Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.
Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.
En función de lo anterior, en lo que al ámbito jurídico concierne, el Tribunal no incurrió en error alguno, al inferir que la garantía de estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997 cubre a trabajadores con limitaciones moderadas, severas o profundas, debidamente conocidas por el empleador. Tampoco erró dicha corporación al concebir que ese beneficio opera en casos de despidos unilaterales y sin justa causa, sin autorización del Ministerio de Trabajo, como el que determinó la demandada respecto del contrato de trabajo del actor.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la justa causa contemplada en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del C.S.T., esto es, la incapacidad del trabajador mayor a 180 días, la Corte ha estimado de manera específica que el empleador puede acudir de manera legítima a la misma para dar por terminado el contrato de trabajo, solo que, al estar vinculada con el estado de salud del empleado, quien en tales condiciones se encuentra en una situación de alta vulnerabilidad, es necesario que acuda primero ante la oficina del trabajo a fin de obtener la autorización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y se pueda determinar si tiene o no posibilidades de ser reincorporado al trabajo.
No obstante, si a pesar de la falta del permiso administrativo, el empleador acredita en juicio que la razón real del despido no fue la discapacidad y fue por la justa causa alegada, el despido se tornará en eficaz. En la sentencia SL12998-2017, la Corte dijo: En el presente caso, conforme lo estableció el ad quem y no fue controvertido por el recurrente, el empleador demostró los hechos constitutivos de la justa causa de despido consistente en la incapacidad superior a 180 días, tipificada en el numeral 15 de la parte a) del artículo 62 del CST.
El Tribunal constató que la actora estuvo incapacitada por 960 días; que, a pesar de la incapacidad superior a los 180 días, la empresa continuó con la vigencia del contrato de trabajo sin desconocer los salarios ni prestaciones sociales, sin el reconocimiento de la prestación económica por el sistema de la seguridad social por haber superado los 180 días reglamentarios y sin que la trabajadora pudiera prestar su servicio personal en un cargo igual o similar, por no tener posibilidades de reubicación según la certificación de la EPS de fl. 122.
De tal suerte que no fue el caso de que el empleador diera por terminado el contrato de trabajo por la sola discapacidad relevante del 26.75% que le fue dictaminada a la trabajadora, supuesto objeto de la protección prevista en el artículo 26 en cuestión, sino por la incapacidad superior a 180 días, con la particularidad de que no era posible reubicar a la trabajadora dentro de la empresa, lo cual corrobora que la accionante, en definitiva, no podía prestar el servicio.
En consecuencia, concluye la Sala que el despido de la accionante no fue discriminatorio por motivos de discapacidad, sino que obedeció a la justa causa de despido por incapacidad superior a 180 días. Ahora bien, la censura no controvierte la ocurrencia de la justa causa de despido del numeral 15 de la parte a) del artículo 62 del CST, si no que edifica el yerro jurídico achacado al ad quem en que este debió declarar la ineficacia del despido de la actora por encontrarse en condición de discapacidad del 26.75% y no haberse solicitado la autorización previa a Minprotección para despedirla.
Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que se debe distinguir la condición de discapacidad laboral que significa la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez.
Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.
Esta puede ser por enfermedad general o con ocasión de la actividad laboral. La anterior distinción es relevante para resolver la disconformidad de la censura, ya que […] como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.
(CSJ SL. 10538 de 2016). Por tanto, si el trabajador solo se encuentra en incapacidad, claramente no tiene la protección de la estabilidad reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pero, si además sucede que en él concurren la discapacidad igual o superior al 15% y la condición de incapacidad superior a 180 días por enfermedad general que activa la justa causa de despido, como es el caso de la accionante, la aplicación del numeral 15 del citado artículo 64 y del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se deberá hacer armónicamente para que se garantice la protección del servidor en estado de discapacidad, sin perjuicio de la esencia misma del contrato de trabajo cual es la prestación personal del servicio por el trabajador.
Por lo que el empleador, en este caso particular, para invocar la justa causa de despido en cuestión deberá acudir al Ministerio de trabajo para obtener la autorización de que trata el artículo 26 con fundamento en la incapacidad por enfermedad general superior a 180 días. Evento en el cual, para conceder la autorización, la oficina del trabajo deberá constatar que se le han respetado los derechos y prestaciones de ley al trabajador en estado de incapacidad, tanto por el empleador como por los entes del sistema de la seguridad social a los que se encuentre afiliados.
Además, verificará si el trabajador tiene o no posibilidades de ser reincorporado. Esta postura ya fue asumida por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 13 de marzo de 2013, No. 41380, de la cual, por su pertinencia con el presente asunto, merece recordar: Ese cimiento de la salvaguarda de los destinatarios de la Ley 361 de 1997, por ser sujetos de especial protección constitucional, es el que precede al tratamiento diferencial, que se patentiza cuando el empleador estima que existe justa causa para fenecer la relación, y que lo obliga a acudir a la Oficina del Trabajo para solicitar el permiso pertinente.
De manera que la teleología del artículo 26 ibídem, que se edifica en lo querido por el legislador y el juicio de exequibilidad al que fue sometido, permiten predicar, a ciencia cierta que para la desvinculación de un empleado que tenga discapacidad de carácter severo comprobada, y de la que tenga pleno conocimiento el empleador, como acontece en el sub lite, se requiere agotar el recurso atrás descrito.
En consecuencia, la Sala considera que, en aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con el numeral 15 del artículo 64 del CST, si la terminación unilateral del vínculo laboral dispuesta por el empresario se produce sin la autorización gubernamental de rigor, se presume que el despido tiene como única motivación el estado de discapacidad superior al 15%.
No obstante, si a pesar de la falta del permiso administrativo para despedir, el empleador acredita en juicio que esa no fue la real razón del despido, vale decir, desvirtúa la presunción que pesa en su contra probando plenamente la justa causa que alegó oportunamente, el despido resultará eficaz y con justa causa. Pues, como lo anotó el juez de la alzada, desaparece el tercer requisito extraído por la jurisprudencia (CSJ SL del 27 de enero de 2010, No. 37514, entre otras) del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es que el despido obedezca a la discapacidad relevante de la trabajadora.
Se ha de precisar por la Sala que la autorización administrativa previa como requisito para despedir en estos casos, no es un fin en sí mismo, sino es un mecanismo de protección contra la discriminación por motivo de discapacidad laboral. En ese orden, la falta de autorización de la oficina laboral para despedir a la persona con estabilidad reforzada por motivos de discapacidad relevante no puede acarrear las mismas consecuencias al empleador que logra acreditar judicialmente que actuó con fundamento en una justa causa oportunamente alegada y debidamente comprobada, al que simplemente toma la decisión de romper unilateralmente la relación con el pago de la indemnización por despido o alega cualquier justa causa sin fundamento.
En el sublite, quedó plenamente definido por el Tribunal que la trabajadora al momento del despido llevaba 960 días de incapacidad y que el empleador agotó todas las instancias ante la EPS, sin que la actora se recuperara de la incapacidad, aunado a que se certificó que no podía ser reubicada, todo lo cual configura la justa causa del numeral 15 del artículo 62 del CST, premisas estas que gozan de la presunción de legalidad.
De tal suerte que, tal y como lo concluyó el ad quem, resulta evidente que el despido no fue discriminatorio en razón a la discapacidad del 26.75%, sino que obedeció a la incapacidad por 960 días. Por tanto, la Sala arriba a la misma conclusión de la sentencia impugnada. En consecuencia, no se casará. De esta manera, el Tribunal no pudo incurrir en error jurídico, por cuanto, ante las circunstancias fácticas del presente asunto, claramente no operaba la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que, a pesar de no contar con el permiso de la entidad administrativa, conforme lo dio por demostrado el Tribunal y no se controvierte en el cargo, el demandante fue despedido con base en una justa causa, esto es, la enfermedad no profesional del trabajador cuya curación no fue posible durante ciento ochenta (180) días (numeral 15 del literal a) del artículo 62 del C.S.T.) y que no se trató de un despido por discriminación. Ello se afirma, por cuanto, la utilización de la referida causal por parte de la institución empleadora no luce arbitraria, ni caprichosa, dado que, tal como lo estableció el Tribunal, lo cierto es que aquélla esperó a que el trabajador fuera calificado con más del 50% de la pérdida de la capacidad laboral por parte del fondo de pensiones para proceder a la terminación del contrato, lo cual le abría la posibilidad al accionante al acceso a la pensión de invalidez.
En efecto, los 180 días de incapacidad del trabajador vencieron el 2 de noviembre de 2006, la calificación de pérdida de la capacidad laboral en el 54. 25% se dio el 19 de enero de 2007 y la empleadora procedió al despido hasta el 28 de febrero de 2007, además de que asumió el pago de salarios con posterioridad al vencimiento de la incapacidad hasta el despido, circunstancias que muestran un uso adecuado y razonado de la justa causa prevista en el numeral 15) del literal a) del artículo 62 del C.S.T. por parte de la entidad empleadora y, sobre todo, respetuoso de las garantías fundamentales del trabajador, por lo que, en términos de la jurisprudencia atrás transcrita, no pudo configurarse error alguno. En consecuencia, el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos “29 de la Ley 361 de 1997”, en relación con los artículos 51 y 62, literal a), numeral 15 del C.S.T. y 13, 25, 47, 53, 54 y 68 de la C.P. Afirma que esta violación se dio por la apreciación errónea de la carta de despido (fl. 13), la liquidación de prestaciones sociales (fl. 15) y el interrogatorio de parte (fl. 146).
En la fundamentación del ataque, sostiene la censura que el ad quem incurrió en grave error de hecho, al dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante fue despedido con justa causa, esto es, con base en la causal del numeral 15 del literal a) del artículo 62 del C.S.T., toda vez que de ninguno de los apartes de la carta de despido ello se puede derivar.
En este sentido, sostiene que si el fallador no hubiese incurrido en el mencionado error, había concluido que la demandada no invocó justa causa para la finalización del contrato y, por ende, hubiese confirmado la indemnización por despido sin justa causa ordenada en primera instancia. De igual forma, subraya que el Tribunal fundó equivocadamente su decisión en la liquidación final de prestaciones sociales de folio 15, pues a lo sumo lo que ésta acredita son los extremos de la relación y los valores liquidados, siendo que estimó dicho documento “como otra forma adicional de terminar el contrato de trabajo”, de manera que si no se le hubiera dado el alcance brindado por el ad quem, se habría inferido que la demanda no invocó justa causa para el despido.
Agrega que: “Es que el error del Tribunal lo lleva a decir que la liquidación final de prestaciones sociales es el documento por medio del cual el empleador materializó el acto jurídico del despido y eso no es verdad desde el punto de vista cronológico. Ese despido ya había ocurrido, ya se había consolidado en el momento histórico de la entrega de la carta de terminación del contrato; ese despido se dio cuando le dieron la carta de despido; y en ese documento no se especificó la causal o motivo de la terminación. X. RÉPLICA Señala que la censura acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación y, al mismo tiempo, en el desarrollo endilga la indebida apreciación, lo cual es confuso y equivocado, además de que el ad quem no pudo haber cometido ningún defecto probatorio en la decisión. XI.
CONSIDERACIONES Para adoptar su decisión, el Tribunal apreció simultáneamente la carta de terminación del contrato de folio 13 y la liquidación de prestaciones sociales y concluyó que la institución demandada dio por finalizado el vínculo de trabajo con base en la justa causa contemplada en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del C.S.T., esto es, por haber superado la incapacidad más de 180 días sin lograrse la recuperación del trabajador, no obstante que advirtió la falta de claridad total de la primera documental.
En esta inferencia fáctica, la Corte no encuentra un yerro ostensible y manifiesto con el potencial suficiente para infirmar la decisión, por cuanto, en efecto, a pesar de la falta de precisión de la carta de 28 de febrero de 2007, lo cierto es que de esta se puede concluir razonablemente que la demandada comunicó al promotor del juicio la terminación del contrato por el hecho de la incapacidad superior a 180 días, y aunque no hubiese hecho referencia a la causal específica legal, lo cierto es que allí se anunció el hecho que tipificaba la finalización del contrato.
En efecto, en la referida carta, la institución demandada sostuvo: “De acuerdo a conversación telefónica sostenida con usted en días pasados, estamos haciendo entrega de la liquidación de prestaciones sociales a que usted tiene derecho. Como es de su conocimiento, SUSALUD ha hecho cubrimiento de su incapacidad por un total de 180 días dados por ley, fecha esta que se cumplió el día 2 de noviembre de 2006; como pudo observar la Sociedad Civil El Nuevo Colegio S.A. le ha cancelado a usted un auxilio desde la fecha antes mencionada hasta el día 28 de febrero de 2007.
Nuestro sentimiento, solo es de agradecimiento por el aporte suyo para con nosotros. Deseamos pronta recuperación y cualquier requisito adicional que necesite para los trámites de su pensión, gustosos estaremos a atenderlo. Y en la liquidación de prestaciones sociales (fl. 15), que fue anexada a la anterior carta, la demandada expresamente indicó como motivo de retiro “Justa Causa (Literal A, numeral 15 Art. 62 CST), de donde no puede predicarse como lo hace la censura que la accionada no invocó justa causa alguna para dar por finalizado el contrato, pues, valoradas las dos documentales en su conjunto, tal como lo hizo el Tribunal, se llega a la conclusión probatoria contraria.
En consecuencia, el cargo resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de abril de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GAAR contra la SOCIEDAD CIVIL EL NUEVO COLEGIO S.A. Costas como se estableció en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Gaar Demandado: Sociedad Civil El Nuevo Colegio S.A. Radicación: 46489 Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri Bueno Con el debido respeto a mis compañeros de Sala, disiento de la decisión adoptada por la mayoría, pues, a mi criterio, es obligatorio requerir la autorización de la oficina del trabajo cuando el empresario pretende despedir al trabajador con base en el numeral 15, literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el salvamento de voto a la sentencia SL12998-2017 ofrecí las razones por las cuales si bien el empleador puede despedir a los trabajadores con discapacidad con justa causa comprobada y sin autorización del Ministerio del Trabajo, esto no aplicaba a la causal relativa a «la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días».
Por ello, y para efectos de fundamentar este voto disidente, vale la pena acudir a los argumentos que allí expuse, así: Debo comenzar por precisar que, estoy de acuerdo con que los trabajadores con discapacidad pueden ser desvinculados con justa causa comprobada, puesto que la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 recae exclusivamente sobre los despidos fundados en la limitación del trabajador, leáse a aquellos casos en que materialmente el trabajador no puede prestar el servicio o, como lo señala la norma, cuando su limitación -discapacidad- sea claramente incompatible e insuperable.
Luego, si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Al compás de lo dicho, el empleador puede terminar con justa causa el contrato de un trabajador con discapacidad y sin autorización del inspector del trabajo, por ejemplo, cuando exista engaño, violencia, injuria, grave indisciplina, actos delictuosos, daños materiales intencionales, violación al deber de reserva, violación grave de las obligaciones del trabajador, reconocimiento de la pensión de vejez, entre otras causales de retiro que claramente poseen un contenido objetivo y que, por tanto, excluyen, de suyo, un motivo discriminatorio.
No obstante lo anterior, y en esto mi disenso con el criterio mayoritario de la Sala, considero que esa posibilidad unilateral de rescindir el contrato, sin aval del ministerio, tiene una excepción en tratándose de la causal de despido consignada en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, relativa a «la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días».
En efecto, la autorización de la oficina del trabajo es una acción afirmativa orientada a que la rescisión del vínculo laboral de los trabajadores con discapacidad fundada en la imposibilidad material de prestar el servicio, en realidad obedezca a esta razón y no a un criterio odioso. En este evento, la labor del funcionario del Ministerio del Trabajo adquiere una especial relevancia pues debe validar que el empleador haya garantizado el derecho del trabajador con discapacidad a la rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral.
Precisamente, y como quiera que la causal de despido del numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo opera cuando el trabajador, luego de 180 días, no puede por razón de su deficiencia realizar la actividad laboral, su interpretación debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en el sentido que es la oficina del trabajo la compentente para constatar esa incompatibilidad e insuperabilidad de su estado de discapacidad en función de las posibilidades de desempeñar un cargo en la empresa.
Por lo demás, debo precisar que la citada causal no se estructura por el simple hecho de que la incapacidad médica del trabajador supere los 180 días, como parace entenderlo la Sala, pues como lo subraya la norma, es indispensable que se trate de una «enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo », lo que por definición es una discapacidad, entendida esta como toda deficiencia física, mental, intelectual o sensorial que acaree una limitación a mediano o largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, impida la integración profesional del trabajador en igualdad de condiciones.
Ante esta circunstancia, la presencia del inspector del trabajo es una garantía de que, en realidad, la enfermedad o lesión del trabajador, superior a 180 días, sea genuinamente definitiva, incapacitante y además impida la ejecución de cualquier actividad laboral en la empresa. Es que no responde a la finalidad de la norma ni tendría lógica afirmar que la autorización se requiere cuando la imposibilidad de laborar provenga de una enfermedad laboral o accidente de trabajo, pero no cuando tenga su causa en una lesión o enfermedad común porque en este caso existe justa causa.
Ambas discapacidades, aunque tengan una causa o fuente distinta, pueden producir una deficiencia física, sensorial o mental incapacitante para realizar cualquier tarea y, por consiguiente, es indispensable la intervención de la oficina del trabajo para controlar la acción del empresario y evitar abusos. En esta dirección, podría afirmar que a partir de la Ley 361 de 1997 la justa causa de despido contenida en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se encuentra condicionada a un nuevo requisito racionalizador del poder empresarial: la autorización del inspector del trabajo, orientada a resguardar el derecho de los trabajadores con discapacidad a rehabilitarse, readaptarse y ser ubicados en un cargo compatible con sus habilidades.
Adicional a ello, es necesario recordar que este derecho a la conservación del empleo no es nuevo. Desde hace muchos años el artículo 16 del Decreto 2365 de 1965 le impuso al empleador el deber «reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo»; de no obstaculizar la vinculación frente a incapacidades permanentes parciales «si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo» y «a proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios».
Todo con la precisión de que «el incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado». Desde este ángulo, suscribo que la causa legal de despido tantas veces mencionada, incluso desde su concepción, nunca ha sido de aplicación automática, ya que exige que el empleador procure condiciones adecuadas para la reincorporación o reubicación del trabajador en un cargo compatible con su estado de salud, solo que, en la actualidad, la constatación objetiva de esta factibilidad de laborar no queda en manos del empleador, sino del inspector del trabajo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, disposición a la luz de la cual deben ser comprendidas las normas del ordenamiento laboral en aras de su coherencia. Ahora, ¿cuál es la consecuencia de la omisión de someter el caso ante la oficina del trabajo? En mi criterio debe ser la ineficacia del despido, así el empleador demuestre la ocurrencia de la justa causa.
De lo contrario, el aval administrativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no tendría ningún efecto útil, puesto que si en el juicio el empleador puede demostrar la justa causa del numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en la práctica ninguno va a solicitar la autorización. En verdad, con esta posición jurisprudencial, de la que me aparto, la autorización de la oficina del trabajo queda reducida a un simple trámite, del cual se puede o no prescindir y cuya omisión no tiene ninguna consecuencia jurídica, pues a la larga en el proceso laboral el empresario puede demostrar la ocurrencia de la justa causa.
De acuerdo con estas razones, que reitero, salvo mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 26