CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 54629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL377-2013 Radicación No. 54629 Acta No.017 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor MIGUEL ÁNGEL GARRIDO RUA contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Para los fines que interesan al recurso de casación, ante el Jugado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el actor demandó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles nacionales de Colombia, para que fuera condenado “a suspender definitivamente la compartibilidad de la pensión reconocida … por la extinta caja agraria, con la que recociera el ISS”; y a realizar la “ devolución de todos los recursos descontados por la extinta caja agraria… por concepto de compartibilidad con su respectiva indexación e intereses moratorios”, y a la “ devolución de la suma de “8.933.063 M. cte que el ISS, pagará a la extinta caja agraria por concepto de retroactivo pensional de su pensión de vejez”. – sic -.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la extinta Caja Agraria desde el 12 de abril de 1972, en el cargo de vigilante, con un salario para la época de $950,oo; que mediante Resolución No. GG-P 3317 del 4 de mayo de 1983 la empleadora le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $20.848.57; que mediante oficio No. 01141 del 29 de marzo de 2005, la entidad extinta le comunicó que procedía a la compartibilidad de la pensión reconocida, descontándole “la suma de doce millones ochocientos treinta y cuatro mil doscientos sesenta y ocho pesos (12.834.268)”, y que al momento de reconocerle el ISS, la pensión de vejez, “ le giro a la extinta caja agraria la suma de ocho millones novecientos treinta y tres mil sesenta y tres pesos ($8.933.063), por concepto de retroactivo pensional por vejez”.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos adujo no constarle ninguno de los mismos, por ser un asunto de competencia del Ministerio de Agricultura, en virtud de lo dispuesto en la Ley 795 de 2003; que no se le podía condenar a la “ descompatibilidad de una pensión reconocida por una entidad ya desaparecida del ámbito jurídico”, y que el pasivo se encontraba en cabeza de la Nación, a través del Ministerio de Protección Social por lo que no podía hacer las devoluciones de las sumas pretendidas ni pagar las mesadas solicitadas por el actor, además de que no había dictado acto administrativo con el cual se reconociera alguna prestación pensional al actor.
Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la reclamación gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, falta de legitimación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 20 de abril de 2010, y con ella el a quo declaró “probada la compatibilidad de la pensión de jubilación del actor, con la pensión de vejez, otorgada por el Seguro Social y en lo sucesivo cancelar al demandante, de manera íntegra la pensión de jubilación con las mesadas pensionales adicionales y los reajustes anuales legales, a partir del 14 de enero de 2006”.
Condenó a la demandada a pagar al demandante “la suma de $6.039.732, por concepto de los descuentos efectuados a las mesadas pensionales, debidamente indexada”. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción sobre los derechos causados con anterioridad al 14 de enero del 2006. IV.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del fondo demandado, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, proferida por una de sus Salas de Descongestión, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada.
Luego de dar por probado que la pensión de jubilación reconocida a la demandante era de naturaleza convencional, el Tribunal se remitió a la Resolución No. GGP -3317 del 4 de mayo de 1983, en especial al numeral 3 ° de la misma, del que advirtió que si bien coincidía con lo señalado en la apelación, sin embargo, no habría lugar a modificar la decisión impugnada, toda vez que la previsión allí establecida por la empleadora en cuanto a que “El valor de la presente pensión quedara sujeto al otorgamiento de la pensión que el Instituto de Seguros Sociales haga al beneficiario en virtud del seguro de invalidez, vejez y muerte.
El beneficiario queda obligado a gestionar ante el ISS, el reconocimiento correspondiente en su debida oportunidad”, no constituía fuente formal de derecho, por lo cual no se derivaba consecuencia que impusiera someterse a lo allí previsto. Destacó además que antes del 17 de octubre de 1985, conforme lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de esa misma anualidad y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, las pensiones de jubilación de carácter convencional eran compatibles con la de vejez que hubiesen sido reconocidas, como aconteció en el caso sub judice, salvo que expresamente se hubiese pactado lo contrario en acuerdo convencional, aspecto este que no quedó demostrado por la demandada, siendo de su incumbencia por tratarse de una excepción. En sustento de tal conclusión, transcribió apartes de la sentencia de casación del 20 de noviembre de 2007, radicación 30575.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Fondo y con la demanda que lo sustenta, que no fue replicada, pretende que se case la sentencia, para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial. Como alcance subsidiario aspira a que casada la sentencia, se revoque la del Juzgado en cuanto condenó a la indexación de las sumas cuyo reintegro se ordenó al actor, para que en su lugar se le absuelva de la misma.
Con ese propósito formula dos cargos por diferentes vías, los que se resolverán conjuntamente, pues denuncian como infringidas similares disposiciones, su desarrollo contiene análogos planteamientos y persiguen el mismo objetivo. VI. PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida del artículos 5º del Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 del ISS del mismo año, lo que a su vez condujo a dejar de aplicar el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, así como los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 47, 50 y 62-3, del Código Contencioso Administrativo; 51, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Anota que como consecuencia de haber apreciado con error la demanda inicial y su contestación (folios 1 a 4 y 40 a 46), la Resolución GGP 3317 del 4 de mayo de 1983 (folio 69 y 69 vto), el oficio del 28 de noviembre de 2008 de Fiduprevisora (folio 23), la reclamación administrativa (folios 14 y 15), el oficio del apoderado del actor (folios 24 a 28) y la relación de descuentos por deudas del demandante a la extinguida Caja Agraria (folios 34 y 35), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional reconocida a la parte actora es compatible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Social –ISS”. “2. No dar por establecido, estándolo que la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Social –ISS”.
En la demostración del cargo, aduce que Tribunal no apreció las pruebas denunciadas, lo que lo llevó a considerar que la pensión convencional reconocida al demandante era compatible con la de vejez que le reconoció el ISS, con fundamento en el Acuerdo 029 de 1985, por haber sido ésta reconocida en 1983 y entrado el referido acuerdo en vigencia el 17 de octubre de 1985, pues de tales pruebas se derivaba “ con meridiana claridad que el acto jurídico de reconocimiento de la pensión convencional se condicionó el valor de ésta al otorgamiento y pago de la pensión de vejez, que de acuerdo con sus reglamentos, le reconociera el Seguro Social, conforme lo ha reiterado la Jurisprudencia…”.
Agrega, que el ad quem se rebeló contra lo adoctrinado por esta Sala en sentencia 32.041 del 21 de mayo de 2008, “donde se afirma que podrá catalogar como compartibles cuando las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención, pacto, laudo arbitral, o acuerdo entre esta que las pensiones no serán compartidas”. Que precisamente en el texto mismo de la Resolución GGP 3317 de 4 de mayo de 1983, en su anverso, se podía “leer con total claridad la condición en la cual se otorgaba la prestación pensional al demandante”, además de que dicha compartibilidad había nacido por el hecho de haberse inscrito y pagado los aportes de régimen de IVM al ISS por parte de la extinta Caja Agraria, más aun cuando el demandante había aceptado la “condición expresa” contenida el artículo 3 de la referida resolución. Afirma que el Tribunal incurrió en un error ostensible, como quiera que el verdadero alcance del artículo 3 ° de la resolución tantas veces mencionada, es que el derecho de la compartibilidad de la pensión permaneció incólume, a pesar de haber sido otorgada antes de 1985, como lo contemplaba “el acuerdo expreso entres las partes” consagrado en el citado artículo, pues de lo contrario se llegaría al absurdo de que el demanda te disfruta de dos pensiones, una convencional y otra legal por un mismo servicio prestado y por unos mismos aportes efectuados al ISS por parte de la empleadora.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida directa del artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, lo que implicó que se dejara de aplicar el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1996 y el Decreto Ley 433 de 1971, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Afirma que el juzgador de segundo grado incurrió en la infracción legal denunciada al considerar que solo a partir de la entrada en vigencia el Acurdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, operaba la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencional y de vejez reconocida por el ISS, cuando esta Sala ha afirmado lo contrario en diversos pronunciamientos que relacionó, en los cuales se dijo “que los trabajadores oficiales afiliados al entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, facultativos o forzosos, según las voces de los D.L. 433 de 1971 y 3041 de 1966, se encontraban en un todo sometidos a sus reglamentos, siendo la Caja Agraria una de las entidades estatales que se había acogió al primero de los mandatos referidos.
Asevera que el Tribunal no tuvo en cuenta los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en los cuales el “Seguro Social previó la subrogación a los empleadores en el pago de la pensión de jubilación”; que conforme lo preceptuado en el Acuerdo 24 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, “los trabajadores quedaban cobijados de manera uniforme a los acuerdos que expidiera el ISS.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no desconoció que la pensión que la Caja Agraria le reconoció al actor tuvo su fuente normativa en una convención colectiva de trabajo, tal como quedó plasmado en la Resolución GGP 3317 del 4 de mayo de 1983. Igualmente observó la ausencia del convenio colectivo y por ello le restó eficacia a lo dispuesto en el artículo 3º de la dicha resolución, en el que según la censura se pactó expresamente la compartibilidad entre esa pensión y la de vejez que le concedió el ISS al demandante.
Sobre esos aspectos, debe advertir la Corte que ciertamente a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, es decir el 17 de octubre del mismo año, el ISS empezó a asumir la compartibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez que otorgaba de conformidad con sus reglamentos, pues antes de dicha fecha la compartibilidad se predicaba únicamente respecto de las pensiones legales.
Es decir que el referido precepto sentó como regla general esa figura, pero dejando a salvo la posibilidad de que las partes dispusieran la compatibilidad o coexistencia entre las dos pensiones. Ahora, si la fuente del reconocimiento de una pensión extralegal antes del 17 de octubre de 1985 era un convenio colectivo de trabajo, en las disposiciones de éste debió disponerse expresamente sobre la compartibilidad entre las dos pensiones, de manera que una ausencia de regulación en ese sentido significaba la coexistencia entre las dos pensiones.
Y si en el convenio colectivo nada se decía al respecto, no podía el empleador en el acto de otorgamiento disponer unilateralmente la compartibilidad prestacional. Y como quiera que en el asunto bajo examen, el Tribunal destacó la ausencia de la convención colectiva de trabajo que le sirvió de apoyo normativo a la Caja Agraria para reconocerle la pensión extralegal al demandante, la consecuencia obligada es que no incurrió el Tribunal en ningún desatino jurídico o fáctico cuando decidió confirmar la sentencia de primer grado, máxime cuando la Corte ha sido reiterativa en ello, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 9 de septiembre de 2009, radicación 35281, en la que se dijo que “(…) la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional carece de idoneidad jurídica para reformar las estipulaciones de una convención colectiva en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de una pensión de naturaleza convencional con la legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.” Por lo demás, con mayor alcance, en sentencia de casación del 1º de abril de 2008, radicación 31967, la Corte con apoyo en varios de sus pronunciamientos, así reflexionó: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
“Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ( )” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (...) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.
Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.
Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.
“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” Se sigue de lo anterior que son infundados los cargos, sin que haya lugar a costas por no haberse replicado la demanda extraordinaria.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2011, por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario adelantado por el señor MIGUEL ÁNGEL GARRIDO RUA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 17