CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3769-2021 Radicación n.° 84296 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). AUTO Reconócese personería a los doctores David Santiago Lara Ospina, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.567.737 y tarjeta profesional n.° 299.625 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, Juan Francisco Hernández Roa, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 19.248.144 y tarjeta profesional n.° 35.277, como apoderado de Porvenir S.A., y Andrés Felipe Romero Méndez, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.019.080.336 y tarjeta profesional n.° 286.638 del CSJ, como apoderado de Skandia S.A., para los efectos y en los términos del poder que les fue conferido.
SENTENCIA Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 2 Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEOPOLDO ALFREDO CHARRY SOLANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de agosto de 2018, en el proceso que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.
ANTECEDENTES Leopoldo Alfredo Charry Solano promovió demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación efectuada a la AFP Horizonte S.A. (hoy Porvenir S.A.) el 21 de julio de 1998 y a Skandia en el mes de agosto de 2012 y, como consecuencia, de lo anterior, se condene a Colpensiones a reactivar la afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida; a las demandadas al pago de intereses por no autorizar el traslado al régimen de prima media con prestación definida; la actualización de las sumas adeudadas; costas procesales y condenas ultra y extra petita.
Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que laboró en el Ministerio de Transporte entre el 01 de octubre de 1979 y el 31 de diciembre de 1993; en la Supervigilancia entre el 17 de enero de 1994 y el 29 de abril de 1994, realizando aportes a Cajanal; que el 6 de mayo de 1995 se afilió al Instituto de Seguros Sociales para que le administrara los aportes a pensiones; que prestó sus servicios al Seguro Social del 01 de enero de 1995 al 01 de marzo de 1996 y al Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 01 de febrero de 1997 y el 30 de septiembre de 1998; que el 21 de julio de 1998 se afilió a Porvenir S.A.; que el traslado al régimen de ahorro individual obedeció al engaño que sufrió por parte de los asesores de Porvenir S.A., quienes no le informaron que perdería los beneficios del régimen de prima media con prestación definida; que a partir de agosto de 2012 realizó aportes a Skandia, que se transformó luego en Old Mutual S.A.; que Porvenir S.A. le realizó una simulación pensional comparativa calculando una pensión a cargo de ese fondo de $1.030.510,00 y en Colpensiones de $955.247,00; que al realizar las simulaciones en los dos regímenes, resultó ser superior la pensión en el régimen de prima media con prestación definida; que solicitó a las demandadas el traslado al régimen de prima media con prestación definida, quienes negaron la petición; que solicitó a su empleador Ministerio de Relaciones Exteriores su intervención para que le fuera tramitado su traslado de régimen, quien insistió ante los fondos que era beneficiario del régimen de transición; que a través de apoderado radicó en Colpensiones y Porvenir S.A. los formularios de traslado;
Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 4 y que las entidades al dar respuesta comunicaron que no se cumplían los requisitos para el traslado. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que negó la solicitud de traslado porque al actor le hacían falta menos de 10 años para cumplir la edad exigida para la pensión y, frente a los demás hechos, adujo que no le constaban.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la innominada o genérica. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la afiliación del actor a Porvenir el 21 de julio de 1998, la solicitud de traslado que realizó y la respuesta negativa al mismo y, sobre los demás hechos, aseveró no ser ciertos unos y otros que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción de la acción que pretende atacar, la falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de la obligación y la innominada o genérica. Al dar respuesta a la demanda, Old Mutual S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó que Skandia se transformó en Old Mutual, que el actor le cotizó a partir de octubre de 2012 y, sobre los demás hechos, aseveró que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 5 lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 10 de abril de 2018 (fl.271), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual PORVENIR SA del señor LEOPOLDO ALFREDO CHARRY SOLANO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL S.A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que se encuentren en la cuenta individual del señor LEOPOLDO ALFREDO CHARRY SOLANO como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con intereses o rendimientos que hubiera causado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir el traslado del señor LEOPOLDO ALFREDO CHARRY SOLANO al régimen de prima media con prestación definida con sus aportes, con ocasión de la nulidad en el traslado de régimen aquí decretado de conformidad con lo expuesto.
CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra por parte del señor LEOPOLDO ALFREDO CHARRY SOLANO.
QUINTO: DECLARAR no probados los hechos sustento de las excepciones planteadas por la pasiva.
SEXTO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL S.A. al pago de las costas. liquídense por secretaría incluyendo la suma de $1.000.000, valor que deberá ser distribuido en un 50% a cada una como valor en que se estiman las agencias en derecho.
SEPTIMO: En el evento de no ser impugnada la presente decisión, remítase la misma al Honorable Tribunal Superior de Distrito Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 6 Judicial de Bogotá – Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta surtido a su favor, mediante fallo de 15 de agosto de 2018 (Fl.279) revocó la sentencia de primera instancia, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a las demandadas de todas las demás pretensiones incoadas en su contra.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el actor era beneficiario del régimen de transición por acreditar al 1 de abril de 1994 más de 40 años de edad y contar con más de 750 semanas a la vigencia del Acto Legislativo N.° 1 de 2005; sin embargo, encontró que se trasladó al régimen de ahorro individual el 21 de julio de 1998, sin acreditar 15 años de servicios cotizados a la vigencia del sistema general de pensiones, razón por la cual, estimó que no se cumplió con el requisito para mantener el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 y, «[…] en consecuencia, resulta procedente el estudio de cambio de régimen pensional y la conservación del beneficio transicional con base en la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, desde luego, si hay lugar a declararla».
Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 7 Aseveró que esta Sala de Casación en múltiples ocasiones se había pronunciado sobre la falta de información en los traslados de régimen pensional, como en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2018, rad. 33083, que ratificó lo señalado en el fallo CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde declaró la nulidad del traslado cuando no se brindó la información suficiente al afiliado y, «[…] en especial omitió señalar que contaba con una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior».
Anotó que la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 destacó el deber de las administradoras de pensiones de cumplir con diligencia, prudencia y pericia todas las obligaciones dispuestas por el Decreto 656 de 1994, las cuales emanan de la buena fe, «[…] como son: la transparencia, diligencia y el deber de información, último que se traduce en el buen Consejo, comprometiéndose a proporcionar la información dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes, y aun si ese fuere el caso a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente le perjudica[…]»; y estimó, además, que el engaño no solo se produce por lo que se afirma, sino por el silencio que guarda el profesional que tiene el deber proporcionar lo que resulte relevante para la toma de la decisión y, en este sentido, «[…] la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba al fondo accionado».
Manifestó que al verificar la información que el actor recibió al momento del traslado pudo comprobar que la Administradora de pensiones no aportó los medios de prueba Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 8 para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones; en contraste, adujo que se recibieron los testimonios de Fanny Esperanza Garzón y Soraya Ruth, compañeras de trabajo del actor, quienes no aportaron mayor información en cuanto no presenciaron el momento de la suscripción del formulario y solo afirmaron que los fondos de pensiones al ofrecer la afiliación se referían a los rendimientos y a la posibilidad de obtener la pensión a cualquier edad.
Asentó que de igual manera se recibió la declaración de la señora Sandra Milena Osorio, coordinadora de pensiones en la empresa donde trabajaba el actor, quien manifestó que se realizó un análisis comparativo entre los regímenes pensionales, resultando para el demandante ser más favorable permanecer en el régimen de prima media con prestación definida.
Respecto a los testimonios indicó que, «Las declaraciones recibidas merecen plena credibilidad en la Sala, por cuanto los declarantes se mostraron espontaneas y claras en sus versiones las cuales coinciden entre sí, por lo que resultan pertinentes teniendo en cuenta las afirmaciones que provengan de su percepción directa». Precisó que la administradora de pensiones no brindó al actor la información al momento del traslado de régimen, y afirmó: «Así pues, no se acreditó siquiera de manera sumaria que se hubiese informado en relación con el régimen de transición, del cual era beneficiario, y menos aún de las desventajas que traería el cambio de régimen como quedo plasmado en la jurisprudencia citada.
Es de carga de la administradora proporcionar la información de manera Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 9 completa y comprensible teniendo el deber del buen consejo, pues es la especialidad de sus temas». Arguyó que el formulario de afiliación no es un medio probatorio que permita inferir que se brindó la información al afiliado; además que se confirmó que le generaba mayores beneficios permanecer en el régimen de prima media con prestación definida con miras a conservar su régimen de transición, de esa forma, concluyó que Porvenir al momento del traslado no cumplió con el deber de información, «[…]omitiendo las consecuencias derivadas del cambio de régimen, en especial la pérdida del beneficio de transición, y en esa medida al tenor de la jurisprudencia traída a colación, sentencia SL12136 de 2014, ello deriva en la eficacia del traslado así realizado».
Efectuado el anterior análisis indicó que, no obstante asistir razón al actor en su pedimento, estaba probada la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, al constatarse que la petición de 7 de noviembre de 2008, mediante la cual el actor solicitó el traslado al régimen de prima media con prestación definida, fue resuelta el 18 de diciembre de la misma anualidad, data en que aquél conoció los perjuicios ocasionados con su traslado de régimen, sumado al hecho de que éste solicitó al empleador información sobre su situación pensional, todo lo cual permitía evidenciar que el actor «[…] conoció en aquel momento las consecuencias de su traslado, especialmente la pérdida del beneficio de la transición tal y como se indica en la petición de traslado elevada por su empleador, siendo ese Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 10 hecho el que lo habilitó para exigir el derecho ante la jurisdicción, lo cual llevó a cabo el 18 de julio 2016 […]» Finalmente, precisó que la excepción de prescripción se declaraba probada frente a la figura de la ineficacia del traslado de régimen, «[…] lo que para nada afecta su derecho pensional distinto al régimen que pudiera otorgarlo, derivando entonces en la absolución de las demandas».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que la Corte pasa a resolver con lo replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, literalmente, por: "(…) aplicación indebida por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea que más adelante se denuncia, en el fallo impugnado se infringieron directamente los siguientes artículos Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 11 48, 49, 53, 58, 150, 228, 230 de la Constitución Política de Colombia; 488, 489 del Código Sustantivo del Trabajo; y 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 141 Y 142 de la Ley 100 de 1994 (sic), artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y aplicación indebida de 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, los artículos 29, 48 y 30 de la Constitución Política de Colombia y demás normas que le sean aplicables.
Como lo señala la H. Sala de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-1688 de 2019 – SL-795 de 2013. Para la demostración del cargo cita apartes de las sentencias CSJ SL1688 de 2019 y CSJ SL1689 de 2019, y con base en ellas sostiene que existe la posibilidad de solicitar en cualquier tiempo la ineficacia del traslado de régimen, porque las cuestiones inherentes al derecho pensional no pueden verse afectadas por el transcurso del tiempo, agregando que, «[…] la Sala Laboral enfatizó en que la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, al ser pare del derecho irrenunciable a la seguridad social».
Asevera que la tesis de la imprescriptibilidad de la nulidad del traslado, encuentra su apoyo en las providencias CC T-127 de 2013, de la cual trascribe algunos pasajes, CSJ SL-8544 de 2016, CSJ SL-263030 de 2006 y CSJ SL-36526 de 2009, para luego sostener que a la ineficacia le es aplicable el mismo principio de imprescriptibilidad pensional, indicando lo siguiente: […] tal concepto debe recibir el mismo tratamiento de las pensiones desde el punto de vista de su esencia no prescriptible y su conexión con la realización de otros principios y derechos Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 12 fundamentales, máxime que resulta coherente afirmar que así como el pago de aportes a pensión puede reclamarse a cualquier empleador en todo el tiempo, igual ocurre con la devolución de las cotizaciones, que valga la pena señalar, aunque son del sistema, dejan de serlo una vez el afiliado no cumple con los requisitos pensionales y manifiesta su imposibilidad se seguir cotizando.
De manera, que se convierte en una cuestión de justicia, pues no solo ayudó a construir el capital con su trabajo, sino que también al desaparecer el fin para el cual se sufragaron esos aportes – alcanzar la pensión – es natural que pretenda su reintegro. Expone que es evidente la interpretación errónea del Tribunal al negar las pretensiones de la demanda basado en el documento del 07 de noviembre de 2008 por el cual su empleador, el Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitó el traslado del régimen pensional, con el argumento de ser beneficiario del régimen de transición, para de esta forma, contabilizar el término trienal a partir de la respuesta que dio Porvenir S.A. el 18 de diciembre de 2008, pues ello lo que demuestra es «[…] la existencia del error interpretativo que se atribuyó al Tribunal en su fallo, con el consecuente quebranto de los preceptos incluidos en la proposición jurídica y en las modalidades allí especificadas».
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Advierte la censuran errores de técnica al plantear por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea la violación de artículos del Código Procesal del Trabajo que no están ligados al asunto de fondo, y de preceptos que no fueron violados, por ser evidente que en el expediente «[…] en ningún momento se logró allegar o acreditar un vicio del consentimiento o inexistencia de la información expresada por Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 13 el asesor del fondo privado, por lo cual no es coherente afirmar que se interpretó de forma incorrecta el artículo expresado en la demandada de casación».
Manifiesta que el Tribunal aplicó de forma acertada el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, «[…] dado que se logró determinar en el proceso que fue a través de un acto libre de vicio y recubierto de voluntad que se originó el cambio de régimen pensional […]», al igual que no hubo yerro en la aplicación de los artículos del Código Civil al no existir ningún vicio del consentimiento, cumpliéndose los presupuestos de legalidad del traslado y los deberes de información, como lo expuso el Tribunal.
Asegura que el ad quem en su decisión extendió una protección al principio constitucional de sostenibilidad financiera, consagrado en el Acto Legislativo N.° 1 de 2005, por el cual se estableció la limitación al derecho de la libre escogencia cuando al afiliado le falten menos de 10 años para alcanzar la edad de la pensión, argumento que lo apoya en las sentencias CC C-1024 de 2004 y CC C-62 de 2010.
VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Expresa al replicar el cargo que se opone a la prosperidad del ataque, por considerar que de acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional al artículo 2. ° de la Ley 797 de 2003, en la sentencia CC C-1024 de 2004, resulta totalmente improcedente casar la decisión del Tribunal. Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 14 Asevera que la pretendida ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo para desconocer las consecuencias negativas de la determinación, «[…] apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento […]».
Manifiesta que examinar si la decisión del pasado fue buena o mala, resulta irrazonable si se beneficia a quien no contribuyó a financiar plenamente la prestación, por ser atentatorio contra tres de los principios de la constitución, «[…]como lo son la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional».
Sostiene que si la persona reclama una información que no fue completa, entonces le corresponde demostrar cuál fue la ilustración que no se le suministró, porque no se trata de «[…] una negación indefinida, pues está reconociendo tácitamente que sí fue instruida y, por consiguiente, está compelida a demostrar qué fue lo que no se le dijo para poder controvertir lo afirmado por la contraparte en el sentido de que la asesoría dada sí fue suficiente, obligación de carácter probatorio que el recurrente omitió acatar».
Señala que el cargo carece de proposición jurídica «[…] en la medida en que se denunció la aplicación indebida, la interpretación errónea y la infracción directa de las Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 15 disposiciones que se allí citan, equivocación garrafal que por sí sola lleva a que el ataque se rechace sin más contemplaciones»; además, agrega que el embate se intenta por la vía directa, pese a lo cual alude a la existencia de un yerro factico, «[…] confusión que se mantiene presente a lo largo de todo el desarrollo de la arremetida y lo que es un dislate que también amerita la desestimación de ésta».
IX. RÉPLICA DE SKANDIA S.A. La oposición alega que el cargo no puede prosperar en cuanto no se demuestran los yerros jurídicos que se le atribuyen a la sentencia impugnada, por haber demandado la nulidad del acto de traslado alegando el engaño, lo que entraña un vicio del consentimiento y a su vez una nulidad relativa que puede sanearse por el paso del tiempo, esto es, susceptible de verse afectada por el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva.
Precisa que lo que se demanda no es una pensión, por lo tanto, no puede alegarse que lo demandado gire en torno a un derecho imprescriptible, lo que no permite aplicar los criterios jurisprudenciales sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional, no siendo equiparable con la nulidad del acto jurídico del traslado que es una situación jurídica de otra índole susceptible de prescripción, por no ser una prestación de tracto sucesivo.
Asevera que el Tribunal no incurrió en ningún yerro Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 16 jurídico al dar aplicación al artículo 151 del estatuto procesal, resultando lógico entender que el término de la prescripción, «[…] debe contarse desde el momento en que se tuvo conocimiento del hecho que origina la nulidad, esto es, el engaño alegado por el demandante, aunque también sería razonable concluir que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil, podría contarse desde el día de la celebración del acto o contrato por tener venero la nulidad en un error o un engaño[…]».
Asegura que los actos de relacionamiento del demandante con el régimen de ahorro individual indican una clara voluntad de permanecer vinculado a ese régimen, lo que amerita un análisis particular en cuando difiere de la generalidad de los procesos de ineficacia o de nulidad del acto de traslado. X. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, como lo aseguran algunos de los opositores, que el cargo planteado se aleja del patrón ideal que la jurisprudencia y la doctrina han delineado frente a la demanda de casación, pues hay alusiones fácticas y jurídicas en el único cargo que dice orientarlo por la vía indirecta y una desafortunada denominación de la modalidad de la trasgresión sobre el conjunto normativo acusado, lo cierto es que el conjunto de falencias es superable, pues en el análisis del cargo puede prescindirse de los argumentos fácticos; en tanto que, prevalece la argumentación jurídica, como se explicó en la sentencia CSJ SL4486-2018, defecto que no Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 17 logra dar al traste con la censura.
En efecto, se dijo en aquella ocasión: Respecto a la otra falencia técnica, según la cual, los cargos debían orientarse por la vía indirecta, si bien en la demostración del cargo, se hace referencia a datos objetivos del proceso, el argumento principal con el que se controvierte lo precisado por el tribunal es jurídico, pues gira alrededor del sentido y alcance dado por el fallador de segunda instancia a los artículos 46.1, 61 c, 239, 240 241 del CST, controversia que puede plantearse en el concepto de interpretación errónea o aplicación indebida; el primero se configura cuando el juzgador amplía o restringe el alcance que tiene la norma jurídica que debe aplicarse para el caso concreto, y el segundo, cuando se aplica la ley a un caso no regulado en ella; luego, conforme al derrotero del censor, puede la Sala estudiar el cargo por la senda de puro derecho.
En este sentido, al margen de las deficiencias señaladas y de que la acusación plantea varias modalidades de transgresión a un mismo elenco normativo, la Sala bien puede advertir un reproche concreto al pronunciamiento del juez vertical, consistente en haber aplicado el fenómeno prescriptivo a una situación de ineficacia de traslado de régimen pensional.
Entonces, cabe destacar que no fueron materia de controversia y aceptados por las partes en instancias, los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por contar al 1 de abril de 1994 con más de 40 años de edad; (ii) que a la vigencia del Acto Legislativo N.° 1 de 2005 acreditaba más de 750 semanas cotizadas;
(iii) que el 27 de julio de 1998 se trasladó del ISS a la AFP Porvenir S.A.; y (iv) que posteriormente se trasladó a Skandia. Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora bien, el Tribunal revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, declaró probada la excepción de prescripción frente a la figura de la ineficacia de traslado de régimen, al encontrar que entre el 18 de diciembre de 2008, fecha en que Porvenir S.A. dio respuesta negativa a su solicitud de traslado realizada por el empleador, Ministerio de Relaciones Exteriores, y la data en que acudió a la jurisdicción ordinaria, 18 de julio de 2016, se superó el término trienal de la prescripción. La censura por su parte reprocha al Tribunal la decisión y, en contraste, sostiene que la ineficacia del traslado de régimen pensional se puede solicitar en cualquier tiempo, por ser inherente al derecho pensional que es imprescriptible y su conexión con otros derechos fundamentales.
Así las cosas, es perceptible de entrada el yerro cometido por el Tribunal al declarar probada la excepción de prescripción, por ser reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en casos como el presente no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad y/o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL1421 de 2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 19 establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.
Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). En este sentido, no es dable desconocer la complejidad del sistema pensional al consagrar dos regímenes que coexisten pero que son excluyentes, donde la selección de un régimen por parte del afiliado se convierte en el vehículo esencial para acceder al derecho pensional, sin que se pueda desligar el traslado de régimen de la prestación misma, de Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 20 manera que, al igual que la pensión, quien no la reclama judicialmente dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad se encuentra habilitado para requerirla en cualquier momento.
Así, lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL1689 de 2019, al señalar: Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.
Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. […] Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que esa consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque, desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial.
La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 21 (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión» (resaltado fuera del texto original).
En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En consideración a lo expuesto el cargo prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede al estudio del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y del grado jurisdiccional de consulta que se surte a su favor. En efecto, con relación al recurso de apelación, el argumento central de Colpensiones está orientado a demostrar que en el traslado de régimen pensional no existió ningún vicio del consentimiento que pueda configurar una causal de nulidad conforme al código civil, sin embargo, no le asiste razón a la apelante, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 22 pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, ésta quedará sin efecto alguno, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es éste el tratamiento que corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y sobre la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
La construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en superar el estudio sobre el elemento «consentimiento», y los vicios que le pueden afectar: error, violencia y dolo, atinentes a la validez del acto, para centrarse en el análisis de la eficacia del acto de afiliación en cuanto al «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras, en cumplimiento de normas de orden público que regulan la Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 23 materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSL SL1688-2019).
El deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados (art. 59 de la Ley 100 de 1993).
Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el cual la administradora de pensiones debe brindar toda la información al momento del traslado de régimen, para asegurar que la decisión se tome de manera libre y voluntaria y por sobre todo, suficientemente informada.
Ahora, al resolverse el grado jurisdiccional de consulta corresponde establecer si la vinculación del actor al régimen privado se realizó con estricto acatamiento a las normas de eficacia del traslado, para lo cual es necesario verificar si la decisión del demandante fue libre, espontánea y Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 24 debidamente informada en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que recibió al actor le entregó la información sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional del afiliado.
En ese sentido, para esclarecerse si la decisión fue libre, voluntaria y suficientemente informada, debía la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó al afiliado la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
Así, entonces, dado que el demandante afirmó en los hechos de la demanda que la Porvenir SA, no había cumplido con ese deber con la calidad y en la oportunidad debidas, correspondía a esta última, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 1604 del Código Civil, probar que sí había tenido la debida diligencia en esa materia, para desvirtuar, además, la negación indefinida hecha por el promotor del juicio.
Sostener que la suscripción del formulario de afiliación, que contiene la leyenda preimpresa de que el acto es libre, voluntario y sin presiones, «[…] tal y como lo hace constar la misma (sic) demandante al imponer su firma en la casilla Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 25 correspondiente dentro del formulario de afiliación que se aporta como prueba […]», no es suficiente, ni resulta idóneo para probar, se itera, el cumplimiento del deber de información suficiente, oportuna, veraz y completa sobre los dos regímenes pensionales, referida, además, al caso particular y las circunstancias individuales del aquí demandante, quien cumplía las exigencias para ser beneficiario del régimen de transición. Como la carga de la prueba correspondía a la AFP Porvenir SA, es claro que en el plenario no obra ningún medio de convicción que acredite el cumplimiento del deber que se echa de menos y, en el mismo sentido, efectuado el estudio del acervo probatorio, los elementos arrojan como resultado que la AFP no demostró su actuar diligente respecto de esa exigencia legal o del cual se derive que efectuó un análisis circunscrito a la situación particular del accionante.
Por ello, resulta importante resaltar la posición que en torno al tema de la ineficacia de traslado ha asumido la Corte, que se ha venido repitiendo tanto en pronunciamientos de casación, como los que corresponde proferir en instancia, y que ya son muchedumbre, verbi gratia el CSJ SL2001-2021, en donde en instancia, se memoró el CSJ SL4806-2020, en tanto explicó que: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 26 realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Téngase presente que la Corte ha señalado que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto es 01 de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época, y que lo que ha ocurrido es un proceso de ajuste y refinamiento, con el propósito de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente.
Así se plasmó, en un cuadro-resumen, en la ya pluricitada sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada entre otras en las sentencias CSJ SL741-2021; CSJ SL1743-2021 y CSJ SL1942-2021: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 27 laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden, debe reiterarse que, desde la primera época, esto es, en vigencia de la versión original de la Ley 100 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, existía la obligación, por parte de las AFP, de ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, lo que se echa de menos en el plenario.
Que no se diga, tampoco, que la aparente desinterés del interesado en indagar por las condiciones y características señaladas en precedencia, tienen por virtud relevar o excusar al fondo privado de los deberes que legalmente le correspondían, pues en tratándose de normas de orden público, como las aquí referidas, pues son atinentes a la seguridad social que es un derecho de carácter constitucional irrenunciable, éstas no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 28 precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento.
La concreción de una adecuada asesoría, pasa por asegurarse que el afiliado, de una manera inteligible, comprenda no sólo el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, sino la forma en que se estructura o construye la prestación, más aún, cuando en el RAIS ello depende de múltiples factores económicos y financieros y de la modalidad que finalmente llegue a seleccionar el interesado, entre aquellas que permite la ley, con lo cual el nivel de detalle en ese caso es de mayor exigencia. La comprensión, entre otros, de los tópicos someramente enumerados, es lo que permite completar la triada de que ha venido hablando la jurisprudencia, en el sentido de que se conjuguen: la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa, que conlleven a la toma de la mejor decisión en materia pensional que, a no dudarlo, no es un tema menor, en el ciclo vital-laboral de cada individuo.
Así, la Corte ha determinado que el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya afiliado, de manera discontinua Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 29 al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP.
También se ha sostenido por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y en lo que atañe al costo de las primas de los seguros previsionales.
Así las cosas, se advierte la necesidad de modificar el ordinal primero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la “nulidad” del traslado de régimen pensional para, en su lugar, declarar su ineficacia y, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, se requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual S.A., además, deberá trasladar a Colpensiones, lo Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 30 recaudado por comisiones y gastos de administración durante todo el tiempo que el demandante permaneció en su condición de afiliado, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden por la AFP Old Mutual S.A., los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Paralelamente, se ordenará a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. En lo demás, se confirmará la sentencia de primer grado.
Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 31 No se causan costas en la alzada y las de primera instancia quedan como lo definió el a quo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEOPOLDO ALFREDO CHARRY SOLANO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 1°. de la sentencia primera instancia, que declaró «LA NULIDAD DEL TRASLADO» en el sentido de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO al régimen de ahorro individual.
SEGUNDO. ADICIONAR el ordinal 2°. de la sentencia proferida el 10 de abril de 2018, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 32 Condenar a la AFP Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.
La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO. Confirmar en lo demás el fallo de primer grado.
CUARTO. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 33 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 34 ACLARO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 84296 Acta 30 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: demanda promovida por LEOPOLDO ALFREDO CHARRY SOLANO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto frente a la sentencia de instancia que se dictó en el presente asunto, ya que, en mi prudente juicio, la Sala, no ha debido surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en la medida que dicha entidad apeló la sentencia dictada por el juzgado, por lo que el estudio de la EXP. 84296 Aclaración de Voto 2 Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido el recurso de alzada propuesto, tal y como lo exprese en la aclaración de voto que hice entre otras en la providencia CSJ SL2279-2021, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto.
En los anteriores términos dejo consignado mi aclaración de voto. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 84296 LEOPOLDO ALFREDO CHARRY SOLANO contra COLPENSIONES, PORVENIR SA y OLD MUTUAL. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que, aunque comparto la decisión de casar la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, comedidamente hago las siguientes aclaraciones.
Me remito a lo expuesto respecto a las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019, entre otras, en relación con los aspectos que considero fundamentales en materia de nulidad de traslado de régimen pensional, en particular, que el deber de información cuyo contenido incluye condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado, y la carga probatoria de su cumplimento se asigna a las administradoras, solo es posible predicarlo en Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 2 situaciones excepcionales, como cuando el afiliado para el momento del traslado contaba con un derecho consolidado o una expectativa legítima por la proximidad al cumplimiento de los requisitos para la causación de la pensión, en aplicación de una normatividad específica, y/o en el evento cierto e indiscutible de su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que le permitía favorablemente la aplicación de las prerrogativas consagradas en la normatividad anterior al nuevo sistema pensional traído por esa ley, cuyas condiciones son nítida y previamente definidas.
Lo anterior, por cuanto el régimen de transición pensional fue establecido por el legislador para aliviar el impacto del cambio en las reglas para acceder al cubrimiento de la contingencia de vejez, y en tal sentido, resulta palmario el perjuicio como consecuencia del traslado de régimen pensional, para quienes son beneficiarios del régimen de transición, puesto que al optar por el régimen de ahorro individual, perdían la posibilidad de conservar las reglas de pensión que lo amparaban, conforme a lo previsto expresamente por el legislador.
Tanto así, que el Decreto 1642 de 1995, permitió que aquellas personas que con la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional se trasladaron de régimen, pudieran regresar al de prima media con prestación definida hasta el 31 de diciembre de 1996, siempre que fuesen beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que su traslado evidenciara un perjuicio frente al sistema del cual Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 3 se trasladaron, esto es, solo los que pierden el régimen de transición pueden sufrir un daño en su expectativa pensional, determinable en el momento del traslado; entonces, los afiliados tenían una regla clara para que, sin consecuencias, en caso de estimar un detrimento en sus intereses por el traslado, pudieran volver al régimen de prima media, y así intentar con las reglas de la transición, adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo cual se traduce en la conservación de sus expectativas.
Si bien el acto de traslado impone un deber de información suficiente de parte de las administradoras, ello, per se, no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependerán sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, ni lo sustrae de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual.
No obstante, pueden presentarse deficiencias que alcancen entidad suficiente para que se afecte su eficacia, como en los excepcionales casos referidos. En cuanto a la prescripción, es asunto medular en un Estado de derecho, en la medida en que determina la seguridad jurídica de los actos y los contratos permitiendo a quienes los celebran, liberarse definitivamente de sus obligaciones, haciendo que cobren firmeza sus expresiones de voluntad.
Empero, resulta importante resaltar que el estatus de pensionado es imprescriptible, se adquiere en el momento en que se cumplen los requisitos previstos en la ley, y solo se pierde con la muerte, la que a su vez habilita el Radicación n.° 84296 SCLAJPT-10 V.00 4 traslado del derecho a los beneficiarios. Dada la imprescriptibilidad de ese estatus de pensionado, no es posible fijar una regla estricta y cerrada respecto a la prescripción en materia de ineficacia y/o nulidad de traslado del régimen pensional, y en mi sentir, solo en el evento en que el acto jurídico de traslado afecta el derecho pensional, como consecuencia de la pérdida del régimen de transición, resulta admisible la imprescriptibilidad de la acción que busca su ineficacia, siguiendo con ello la suerte del derecho principal, pero se itera, solamente cuando tal acción conlleva la única posibilidad de su materialización. En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra Magistrado