Radicación n.° 60928 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3769-2018 Radicación n.° 60928 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLIS JOSEFINA DAZA MENDOZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en Santa Marta, el 13 de abril de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES YOLIS JOSEFINA DAZA MENDOZA, actuando en su propio nombre, así como en representación de su menor hijo A.F.S.D., llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes de Carlos Sánchez Alcántara, a partir del 3 de octubre de 2009, en calidad de cónyuge e hijo, respectivamente; los intereses moratorios; y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su esposo, el señor Carlos Sánchez Alcántara, falleció el 3 de octubre de 2009; que su cónyuge estaba afiliado al ISS, entidad a la que había cotizado 829 semanas; que el afiliado fallecido había nacido el 2 de mayo de 1953, de manera que «estando en vigencia el acuerdo 049 de 1990 y en concordancia con la Ley 100 de 1993 el difunto tenia (sic) más de 40 años de edad, por lo tanto tenía un derecho adquirido y solo esperaba el cumplimiento de la edad para reclamar la pensión de vejez»; que agotó la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación y número de semanas cotizadas por el señor Carlos Sánchez Alcántara, el natalicio y deceso de éste, así como el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto, no era un hecho o no le constaba.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, cobro de lo no debido y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de octubre de 2011, corregido mediante providencia del 24 del mismo mes y año, declaró probadas las excepciones propuestas (Folios 86 a 90 y 120 a 121).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en Santa Marta, mediante fallo del 13 de abril de 2012, confirmó el de primera instancia (Folios 2 a 8 Cdno. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no era materia de discusión que el señor Carlos Sánchez Alcántara, cónyuge de la demandante, había fallecido el 3 de octubre de 2009, había cotizado un total de 829 semanas durante toda su vida laboral y que su última cotización fue realizada el 31 de diciembre de 1996, de manera que no aportó ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso.

Seguidamente, señaló el ad quem que el problema jurídico consistía en «definir cuál es la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante, y si en el expediente se acreditaron los requisitos que esa normatividad contempla para causar el derecho. Así como también, si hay lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa»; que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte tenía establecido que, por regla general, el derecho a la pensión de sobrevivientes debía ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado; que, por ello, era acertada la conclusión del a quo en cuanto a que en este caso resultaba aplicable la Ley 797 de 2003, de manera que la pensión de sobrevivientes deprecada se encontraba gobernada por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en la forma en que fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la referida Ley 797 de 2003.

Enseguida, reprodujo el ad quem el artículo 12 de la ley 797 de 2003, para afirmar que el afiliado fallecido no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso, pues la última lo había sido el 31 de diciembre de 1996; que, sin embargo, la citada norma preveía la posibilidad de reconocer la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado fallecido hubiera cotizado el mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

En su apoyo, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 36641. A continuación, explicó el Tribunal que al afiliado era beneficiario del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la ley de seguridad social, de manera que era procedente estudiar si cumplía con los requisitos que establecía el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que, para la fecha del óbito, el causante no reunía las 500 semanas ni las 1000 requeridas por dicha norma, de manera que no había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; que no era viable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, por cuanto esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, había adoctrinado que si la muerte del afiliado ocurría en vigencia de la Ley 797 de 2003, no era posible dar aplicación al aludido acuerdo; que, en caso de que fuera aplicable el referido principio, solo sería viable remitirse al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, cuyas exigencias tampoco se cumplían.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 18 de la Ley 92 de 1938; 8 de la Ley 153 de 1887; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1 y 2 de la Ley 33 de 1973; «Decreto Reglamentario 690 de 1974;

Decreto 758 de 1990»; artículos 47 – a), 50, 74 – a), 142, 143, 144 y 151 de la Ley 100 de 1993; 12 de la Ley 797 de 2003; 1 y 2 de la Ley 12 de 1975; 174, 175, 176, 177, 183, 194, 195, 197, 232, 258, 248, 250, 304, 305, 307 y 311 del Código de Procedimiento Civil; 1, 10, 16, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 4, 5, 6, 29, 48, 53, 83 y 91 de la Constitución Política.

Afirma que la anterior violación se produjo por causa de los siguientes errores de hecho: 1º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los hechos de la demanda, se encontraban legalmente demostrados y probados en el plenario. 2.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el causante no había dejado acreditado el derecho y que la demandante, no tenía derecho a acceder a la pensión de sobreviviente de su cónyuge. 3º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la beneficiaria de dicha pensión de sobreviviente, señora Yolis Josefina Daza Mendoza, tenía derecho a acceder a la pensión de sobreviviente, por haberse cotizado 829 semanas, al fallecimiento de su cónyuge. 4º.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que no le era aplicable la norma del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, atendiendo la condición más beneficiosa. 5º.- No dar por demostrado que el señor Carlos Sánchez Alcántara, estaba cobijado por el régimen de transición establecido en la (sic) artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber nacido el 02 de mayo de 1953, conforme el registro civil de nacimiento que obra a folio 15, por cuanto al entrar en vigencia dicha normatividad tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados, dejando acreditado el derecho a la pensión. 6º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandada, no desvirtuó los hechos constitutivos de la demanda, por lo que, los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, a que se refiere la sentencia, no fueron acreditados, ni probados legalmente, por la demandada. 7º.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, la denegación de las pretensiones de la demanda, 8º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el haber cotizado 790 semanas entre el 02 de mayo de mayo (sic) de 1973, fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte” (sic), el señor Carlos Sánchez Alcántara, había dejado acreditado el derecho, folio 9.

Dice que los anteriores errores de hecho fueron producto de la apreciación errónea de las siguientes pruebas: 1º.- Las cotizaciones realizadas entre la fecha en que el asegurado cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte, había acreditado cotizaciones equivalentes al 20% del tiempo transcurrido en dicho periodo, conforme el certificado de aporte que obra a folio 46, concordante con la Sentencia C – 1094 de 11 de noviembre de 2003 de la H. Corte Constitucional y Resolución Nº 6012 de 2010, obrante a folio 9. 2º.- Los registros civiles de nacimiento y defunción del causante, obrantes a folios 13 y 15, en cuanto determinan el cumplimiento del requisito del 20% de las cotizaciones realizadas en el tiempo transcurrido en dicho periodo, con 829 semanas cotizadas. 3º.- El certificado de Resumen de Semanas Cotizadas, folio 46, respecto al 20% cotizado en la fecha en que el causante cumplió 20 años de edad, 02 de mayo de 1973 y la fecha de su muerte, 03 de octubre de 2009, equivalente a 829 semanas cotizadas, superior al 20% de cotizaciones requerido, para acreditar el derecho. 5ª.- (sic) La norma del Decreto 780 (sic) de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, aplicable al presente caso. 6º.- (sic) El contenido de la Resolución Nº 6012 de 2010 en cuanto afirma haber cotizado el causante 790 semanas entre el 02 de mayo de 1973, fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, folio 9. 7º.- (sic) El contenido de la parte resolutiva de la sentencia del a quo, en cuanto declaró probadas las excepciones propuestas, sin pronunciarse expresamente sobre las pretensiones de la demanda.

En la demostración, reproduce el censor algunos apartes de la sentencia impugnada para afirmar que de conformidad con los principios básicos que informan el derecho laboral, el juez debe escoger el texto más favorable para el trabajador, «como lo requiere el carácter inminentemente social del derecho laboral», en procura del hallazgo de la verdad real y de la efectividad de los derechos sustanciales; que, de acuerdo con el artículo 10 del «C.S.T. y de la S.S.», uno de los principios fundamentales del derecho laboral es el de la igualdad; que, según el artículo 21 del «C.S.T. y de la S.S., una vez decidida la norma a adoptar, el juez debe aplicarla en su integridad para solucionar el conflicto, excluyendo cualquier otro aspecto controvertido»; que es de precisar que el Tribunal confirmó la decisión del a quo, que había declarado probadas las excepciones propuestas, sin pronunciarse expresamente sobre las pretensiones de la demanda, «ya que dicha determinación no contempla la individualización o identificación de las excepciones declaradas probadas, ni las pretensiones invocadas en la demanda, las cuales presume negadas.» Seguidamente, el censor hace el siguiente planteamiento: No resulta clara la motivación que precisa el Ad-quem, para apoyar la determinación de confirmar la sentencia del a-quo, en los términos expresados en su providencia, folios 2 a 8, toda vez que existe incongruencia entre lo demandado y lo probado, con la motivación que inspiró la sustentación de providencia (sic) y la decisión de confirmar la misma.

La falencia cometida por el a-quo en tal sentido, fue acogida íntegramente por el Ad-quem, en su sentencia. (…) La sentencia del Ad-quem, no contempla expresamente la negación de las pretensiones de la demanda, como una consecuencia del estudio y fundamentación de dicha determinación. Las pretensiones determinan el derecho reclamado y deben ser acogidas o rechazadas.

Las excepciones como medio de defensa, igualmente deben tener el mismo tratamiento procesal. Enseguida, aduce la censura que el causante había cotizado 829 semanas, número superior a las 500 exigidas para dejar causado el derecho de su cónyuge a acceder a la pensión de sobrevivientes, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; que la Resolución No. 06012 de 2010, por la cual el ISS le negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, señala que el asegurado había acreditado el 41.60% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones, al haber cotizado 790 semanas entre el 2 de mayo de 1973 y la fecha de la muerte; que lo anterior quiere decir que «se cumplió con el número de las 500 semanas cotizadas, en el periodo requerido y establecido por la norma del decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 de 1990»; que la parte motiva de dicho acto administrativo no concuerda con su parte resolutiva, en cuanto negó el derecho; que en la contestación de la demanda se aceptó el contenido de la aludida resolución; que, asimismo, el Tribunal omitió analizar la falta de un pronunciamiento del juez de primer grado sobre las pretensiones de la demanda.

A continuación, transcribe el censor apartes de la sentencia del 3 de marzo de 2003, radicado 4526-01, del Consejo de Estado, sobre la calidad de derecho adquirido de una pensión de jubilación, para concluir que es incuestionable el derecho que le asiste a la demandante al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada. Para finalizar, afirma que si el juez colegiado hubiera aplicado debidamente las normas denunciadas en la proposición jurídica, habría revocado la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedido a las pretensiones de la demanda.

RÉPLICA Aduce el vocero judicial de la entidad demandada que el único cargo formulado no se ajusta a la vía indirecta seleccionada, ya que el censor plantea una discusión jurídica ajena a la vía de los hechos; que, en todo caso, la decisión impugnada está acorde con el criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación sobre la materia, en cuanto a que no había lugar a estudiar la prestación reclamada a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible. Ha adoctrinado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice.

En este contexto, encuentra la Sala que la demanda de casación con la que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, exhibe notorios defectos formales que comprometen seriamente su prosperidad, como pasa a verse: A pesar de que en el cargo se acusa al Tribunal de haber cometido una serie de yerros fácticos, derivados de la equivocada apreciación de algunas pruebas, en el desarrollo de la acusación el censor se dedica a explicar el alcance de algunos principios del derecho del trabajo, para luego criticar, de manera descontextualizada, que el a quo no se hubiera pronunciado expresamente sobre las pretensiones de la demanda.

Seguidamente, transcribe apartes de una sentencia del Consejo de Estado que poco o nada tiene que ver con el tema debatido. Al respecto, es importante recordar que el juez colegiado dio por demostrado que el causante en vida era beneficiario del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber nacido el 2 de mayo de 1953, de manera que no pudo cometer el quinto error de hecho que le atribuye la censura.

Tampoco pudo el Tribunal cometer el primer yerro fáctico denunciado, pues el ISS expresamente aceptó los hechos relacionados con la afiliación y número de semanas cotizadas por el señor Carlos Sánchez Alcántara, el natalicio y deceso de éste, así como el agotamiento de la reclamación administrativa, de manera que no hubo discusión sobre tales supuestos fácticos.

Los restantes hechos no fueron aceptados por la entidad al no tratarse de tales, de manera que el debate en las instancias gravitó sobre un punto de derecho, pero no sobre aspectos fácticos o probatorios. Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal no pudo cometer los errores fácticos de que lo acusa la censura, pues la entidad llamada a juicio aceptó los hechos que se expusieron en la demanda inicial como fundamento de las pretensiones y solo negó aquellas afirmaciones que en estricto rigor no constituían un hecho.

Además de lo anterior, la censura incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal, de manera que le asiste razón a la réplica en cuanto afirma que el único cargo formulado se encaminó por la vía equivocada, dado que en realidad lo que propone el censor es una discusión jurídica relacionada con la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes reclamada y con el derecho que le asiste a la demandante a su reconocimiento.

Nótese que los errores primero, segundo, tercero y séptimo en realidad no son tales, pues determinar si los hechos de la demanda estaban legalmente probados o si a la actora le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes, son en realidad cuestionamientos a la decisión tomada y no a sus premisas fácticas, que es lo que procede cuando el cargo se endereza por la vía indirecta.

Adicionalmente, debe decirse que el hecho de que el causante hubiera cotizado 790 semanas entre el 2 de mayo de 1973, fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte en nada varía la decisión impugnada, pues de nada sirve que el afiliado hubiese cumplido el requisito de fidelidad al sistema de pensiones sino contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al óbito.

También importa mencionar que si la parte actora estimaba que los juzgadores de instancia no se pronunciaron expresamente sobre las pretensiones de la demanda, el deber de aquélla era solicitar la adición de la decisión correspondiente, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la finalidad de generar un pronunciamiento expreso, siendo que, entonces, al no activarse el mecanismo procesal adecuado, la Corte está en imposibilidad de remediar esta circunstancia. La citada acusación, entonces, se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Con todo y si la Corte pasara por alto las deficiencias advertidas, encontraría que en ningún error jurídico pudo haber incurrido el Tribunal, pues si la muerte del afiliado ocurrió el 3 de octubre de 2009, la normatividad aplicable al caso era aquella que estaba vigente para tal fecha, esto es, la Ley 797 de 2003. Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que la pensión de sobrevivientes se encuentra regulada por la norma que se encuentre vigente para la fecha en que se produce el óbito del afiliado, como lo ha adoctrinado en sentencias CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017 y CSJ SL2147-2017, entre muchas otras.

De acuerdo con lo dicho, concluye la Sala que si el afiliado no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso, de manera que no cumplía con las exigencias previstas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se equivocó el Tribunal al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada. En estas condiciones, considera la Sala que tampoco se equivocó el ad quem al estimar que no era viable acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues esta Sala de la Corte tiene dicho que «no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social», de manera que no puede el juzgador realizar «un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica».

(CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642) El cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de abril de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLIS JOSEFINA DAZA MENDOZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00