SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3768-2022 Radicación n.° 90962 Acta 039 Bogotá, D. C., primero (1.°) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 13 de febrero de 2019, en el proceso promovido en su contra por ROBISSON LÓPEZ MONTES.

I.

ANTECEDENTES Robisson López Montes demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a partir del 2 de mayo de 2014, con el retroactivo causado, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 2 debidamente indexadas; y los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Como sustento de sus pretensiones adujo que se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA desde el 6 de diciembre de 2008, habiendo cotizado hasta la fecha de presentación de la demanda 375.14 semanas para cubrir el riesgo pensional; que sufre de una enfermedad congénita producto de un síndrome denominado «Marfan»; que el 5 de noviembre del 2013 le solicitó a la AFP la pensión de invalidez por enfermedad, por reunir los requisitos previstos en el art. 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003; que fue valorado por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida SA, por remisión de la AFP, con ocasión de una patología de riesgo común, según el dictamen 16078514 del 2 de mayo del 2014, el cual lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 61.87%, con fecha de estructuración del 6 de enero de 2002, desconociendo que ha realizado y desempeñado una vida laboral activa, y tuvo que elevar la solicitud pensional porque su enfermedad ha avanzado en gran proporción, lo que le impide seguir trabajando; que el 18 de marzo de 2013 empezó a decaer su estado de salud y perder la capacidad para laborar de manera continua, tal y como se demuestra con la certificación de incapacidades emitida por Saludcoop EPS.

Señaló que a través del oficio 16078514 del 19 de septiembre de 2014, la AFP le negó la prestación; que la Corte Constitucional en la sentencia CC T070-2014, ilustra que Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 3 hay dos formas de establecer la fecha legal de estructurar la invalidez, sacando a un lado la realizada por la AFP, «y una es cuando se efectúa el dictamen por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la otra es cuando la persona deja de trabajar»; que conforme a lo preceptuado por la alta corporación y lo reiterativa que ha sido en estos casos concretos, la fecha en la que perdió su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, y por tanto se estructura su invalidez, es el 2 de mayo del 2014, data del dictamen, y verificada su historia laboral se observa que posee más de 50 semanas de cotización en los últimos 3 años, efectuadas a Protección, además es la que se debe tener en cuenta para establecer la estructuración del estado, como lo expresó la Corte Constitucional en las sentencias CC T710-2009, T163- 2011 y T070-2014.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación del demandante a los riesgos de IVM y la fecha a partir de la cual lo hizo, la enfermedad congénita sufrida por él, la solicitud de pensión de invalidez y la respuesta negativa, así como el dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por la Compañía Suramericana de Seguros y su contenido.

En cuanto a los demás, expresó que no le constaba la enfermedad que venía padeciendo el señor López Montes, ya que su afiliación fue posterior a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral; que era cierto lo previsto en la ley y lo sentado por la jurisprudencia, pero en el presente Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 4 caso el actor para el momento de la estructuración de su invalidez —6 de enero de 2002—, no se encontraba afiliado a Protección, pues aquella solo se hizo efectiva el 7 de diciembre de 2008.

No formuló excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 18 de abril de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor ROBISSON LOPEZ (sic) MONTES, tenía y tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez a partir del 2 de mayo de 2014, y que la misma corra por cuenta de la AFP PROTECCION S.A., por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PROTECCION (sic) S.A.. a reconocer y pagar al señor ROBISSON LOPEZ (sic) MONTES, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, las mesadas pensionales causadas a partir del 2 de mayo de 2014, incluida la mesada adicional correspondiente y junto con la indexación ajustada al IPC certificado por el DANE, que se causará desde el 2 de junio de 2014 y así sucesivamente mes a mes y hasta cuando se haga efectivo el pago del retroactivo pensional causado a su favor, se le incluya en nómina de pensionado y se le empiece a pagar normalmente la mesada pensional mes a mes, advirtiéndose que la misma, nunca jamás, podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO: ABSOLVER a la AFP PROTECCION (sic) S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor ROBISSON LOPEZ (sic) MONTES, por las razones anteriormente expuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través de sentencia del 13 de febrero de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada en lo correspondiente a los siguientes puntos: - Establecer que la mesada pensional para la fecha de reconocimiento pensional equivaldría a la suma $616.000, es decir el salario mínimo mensual legal vigente para cada año. - Condenar al pago por concepto de retroactivo pensional entre el 2 de mayo de 2014 y febrero de 2019 la suma de $44’286.164, sin perjuicio del valor adicional correspondiente a la indexación respectiva a calcular entre la causación de cada mesada hasta la fecha de su pago efectivo. - Condicionar que, si dentro de éstas fechas el actor recibió pagos de incapacidades temporales, no habrá lugar a percibir la mesada equivalente a dichos períodos en los términos del art. 3o del decreto 917 de 1999.

Lo anterior, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIONAR al fallo impugnado que se autorizará a la demandada para deducir del valor de las mesadas a pagar al actor el importe para el pago de las cotizaciones para salud.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia consultada.

CUARTO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la demandada AFP PROTECCIÓN, fíjense como agencias en derecho lo equivalente a 2 SMMLV, a favor del actor. Partió de que problema jurídico consistía en determinar si le asistía derecho a Robisson López Montes, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a cargo de Porvenir SA, teniendo en cuenta las particularidades de haber sido calificado con una fecha de estructuración anterior a la afiliación al sistema, como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica o degenerativa.

Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo que, en el presente evento, la calificación al demandante se realizó mediante el dictamen 16078514 del 2 de mayo de 2014, a través de Suramericana SA, que le dictaminó un porcentaje del 61.87%, con fecha de estructuración del 6 de enero de 2002. Precisó que el a quo consideró que, si bien el asegurado no cotizó 50 semanas en los tres años a la estructuración de la invalidez, de que trata el art. 41 de la Ley 100 de 1993, en su caso, por tratarse de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, debía atenderse a los postulados expuestos por la Corte Constitucional, que permiten realizar el conteo de semanas desde la fecha de expedición del dictamen, por encontrarse aquel cotizando con una capacidad laboral residual.

Señaló el juez colegiado, que esto fue controvertido por la demandada, quien hizo énfasis en el recurso de apelación, en que el actor ni siquiera estaba afiliado al sistema al momento de la fecha de estructuración, por lo que no estaba cubierto o amparado por la eventualidad suscitada; por lo que debe seguir cotizando para la pensión de invalidez.

Relacionó el art. 41 de la Ley 100 de 1993, que prevé a quienes les corresponde determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral, y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias; asimismo, que el estado de invalidez se determina con base en el Manual Único para la calificación de invalidez vigente a la fecha del dictamen, que debe contemplar los criterios Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 7 técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de capacidad laboral; y que el acto que declara la invalidez debe contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho de esa decisión. En el caso concreto, estimó que, habiéndose proferido el dictamen en mayo de 2014, el manual vigente era el Decreto 917 de 1999, que en su art. 3 establece sobre la fecha de estructuración, que es aquella en la que se genera en el individuo una PCL en forma permanente y definitiva para cualquier contingencia, la cual debe documentarse en la historia clínica o en los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la data de estructuración. Indicó que de la citada normativa se ha realizado un análisis jurisprudencial por la Corte Constitucional (sentencias CC SU588-2016 y T202A-2018), entendiendo que de ser aplicada con rigidez se afectaría a la población con patologías congénitas, crónicas o degenerativas, pues se trata de enfermedades que si bien generan afectaciones a la capacidad laboral, no lo hacen de manera definitiva o inmediata al momento del diagnóstico o de su configuración, siendo en su mayoría ineludibles por la condición genética del individuo, y por ende, que hacen parte de la vida diaria, debiendo aprender la persona a ejecutar sus actividades más allá de su condición de discapacidad, realidad que la norma no puede ignorar, pues de hacerlo se estaría discriminando a estos sujetos de especial protección constitucional, y se Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 8 vulnerarían los preceptos de orden constitucional que demandan al Estado promover las condiciones de igualdad real y efectiva para personas de debilidad manifiesta.

Consideró que, bajo esa interpretación jurisprudencial, se tiene para el caso concreto del demandante, que su diagnóstico principal, según el dictamen emitido, fue el síndrome de «Marfan», que según la Resolución 5265 de 2018, se encuentra enlistada por el Ministerio de Salud como una enfermedad huérfana, es decir, aquellas crónicamente debilitantes y graves que amenazan la vida con una prevalencia menor de 1 por cada 5000 personas.

Igualmente, que según el dictamen 16078514 realizado por Suramericana, por remisión de la AFP, presenta una PCL del 61.87% de origen común, con fecha de estructuración del 6 de enero de 2002 (f.° 17 a 18), por ser la data en que se definió el postoperatorio de la cirugía cardiovascular por la enfermedad orgánica del corazón que hizo necesario el reemplazo de la válvula aórtica.

Sin embargo, advirtió el juez de segundo grado, que este dictamen resulta contradictorio, en la medida en que no se explica cómo pudo haber perdido su capacidad laboral en forma definitiva y permanente el 6 de enero de 2002, si la historia laboral identifica que desde diciembre de 2008 trabajó para la cooperativa Nacer, y luego en agosto de 2011 para Almacenes Éxito, vínculo laboral que se mantuvo al menos hasta diciembre de 2015 (f.° 3 a 5).

Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 9 Adujo que para entender esa contradicción se debían analizar los fundamentos expuestos en la calificación en la que se evaluó; por ello luego de examinar su contenido, coligió que el dictamen estableció como fecha de estructuración, la de recuperación de la cirugía cardiovascular, sin tener en cuenta que el señor López Montes trabajó como empacador, aprovechando que sus extremidades no presentaban restricciones a la movilidad en articulaciones de miembros superiores e inferiores, ni ningún tipo de alteración neurológica ni racional.

Así las cosas, entendió que la contradicción entre la fecha de estructuración fijada en el dictamen y la historia laboral, se debe a que la primera fue sesgada, al no advertir el trabajo que desempeñaba el actor. Resaltó que el art. 12 de la Ley 1392 de 2010 regula la protección de los pacientes de enfermedades huérfanas; y manifestó que aplicando un enfoque diferencial en la apreciación de los indicios a favor del demandante como sujeto de especial protección constitucional, las actividades desempeñadas por él como empacador, no pueden interpretarse desfavorablemente como parte de la intención de defraudar el sistema, sino que obedecen a la inclusión en el mercado laboral como paciente de una enfermedad huérfana.

Afirmó que en el folio 14, reposa una notificación realizada por el gerente del Éxito de San Mateo del 31 de julio de 2014, informándole que estaba próximo a cumplir 180 Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 10 días de incapacidad, es decir, que estuvo laborando activamente al menos hasta principios del año 2013; por ende, las cotizaciones realizadas previamente fueron el resultado de las actividades desempeñadas a favor de su empleador, descartando cualquier intención de defraudar al sistema.

Concluyó que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del señor López Montes, no corresponde al 6 de enero de 2002, ya que este con posterioridad trabajó continuamente como empacador al menos cuatro años, entre diciembre de 2008 hasta el 13 de marzo de 2013, cuando comenzaron a expedirse las incapacidades continuas según el folio 15, tiempo durante el cual las consecuencias de su cirugía de corazón practicada en el año 2002, no fueron impedimento para desarrollar dichas labores.

Relacionó las sentencias de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 29622, y CSJ SL 23 sep. 2008, rad. 32617; y las de la Corte Constitucional C789- 2014, T512-2015 y T111-2016. Añadió que la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado que los jueces del trabajo y la seguridad social, tienen plena competencia y aptitud para examinar los hechos realmente demostrados, que contextualizan la invalidez establecida por las juntas, a fin de resolver las controversias formuladas al respecto, por eso en la sentencia citada del 23 de septiembre de 2008, desatendió la fecha de estructuración ubicada en la época de la infancia, para en su lugar tomar la Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 11 data de la calificación; y por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU588-2016, fijó una postura orientada a los jueces laborales, a no desconocer la capacidad laboral residual que conserva una persona afectada por una enfermedad congénita, crónica o degenerativa durante el tiempo posterior a la data formal de estructuración. En consecuencia, expresó que no resulta de recibo el argumento de la censora en el sentido de tener en cuenta como único parámetro para resolver la solicitud pensional, la fecha de estructuración del dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues si bien es cierto que en este caso aquella correspondía a la época en que el demandante tenía 17 años y no estaba afiliado al sistema para el aseguramiento de los riesgos de IVM, también lo es, que su capacidad laboral residual le permitió trabajar y cotizar al Sistema General de Pensiones a través de dos empleadores entre 2008 y 2015, cotizaciones que no dan asomo de ánimo defraudatorio, sino del cumplimiento de normas a la seguridad social.

Y que al computar las cotizaciones realizadas en los tres años anteriores a la calificación de la invalidez -2 de mayo de 2014-, se observó que había aportado 145 semanas al sistema, suficientes para tener derecho a la pensión de invalidez en los términos del art. 39 de la Ley 100 de 1993. Por último, manifestó que siendo válida acorde con la jurisprudencia, la decisión de tener en cuenta la fecha de calificación de la pérdida de capacidad laboral del actor para realizar el conteo de semanas necesarias para reconocer la Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 12 pensión, debía confirmarse la decisión en cuanto ordenó su pago a partir del 2 de mayo de 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente lo siguiente: […] obtener que la H. Sala case el fallo acusado. Luego, se pide que revoque la sentencia del juez a quo y, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido en su contra.

En subsidio, se pretende que la H. Sala case parcialmente el fallo acusado en cuanto confirmó la condena a reconocer las mesadas pensionales a partir del 2 de mayo de 2014. Después, se demanda que revoque en forma parcial la sentencia del juez de primer grado en ese mismo sentido, esto es, en cuanto ordenó la cancelación de las mesadas desde el 2 de mayo de 2014 y, en sede de instancia, condene a Protección S.A. a sufragar las multicitadas mesadas pensionales a partir de la fecha en la que el señor López dejó de hacer aportes al sistema de seguridad social en pensiones, esto es, desde el 1° de diciembre de 2015.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, el segundo subsidiario del primero; replicados por el demandante. VI. CARGO PRIMERO Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los arts. 1 numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y 53 de la CP, y por infracción directa los arts. 226 y 232 del CGP, aplicables Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 13 por remisión del 145 del CPTSS, violación de medio que condujo a la infracción directa de los arts. 142 del Decreto 19 de 2012 (que modificó el 52 de la Ley 962 de 2005), 1, 29 y 230 de la CP, y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

En su desarrollo señala, que acusa la interpretación errónea de los arts. 1 numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y 53 de la CP, porque la Corte ha enseñado que cuando el fallo impugnado se funda en jurisprudencia de esa corporación o de alguna otra de las altas cortes, esa es la modalidad de violación de la ley que debe esgrimirse. Además, que, de conformidad con la senda escogida, acepta sin debate alguno las conclusiones de naturaleza fáctica extraídas por el juez colegiado del acervo probatorio, a saber, que el señor López Montes fue calificado por Suramericana el 2 de mayo de 2014, habiéndose fijado como fecha de estructuración el 6 de enero de 2002, con una pérdida de capacidad laboral del 61.87%, y que para ese entonces aquel no contaba con 50 semanas cotizadas en los 3 años inmediatamente anteriores.

Refiere lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL2295-2018, que tomó como punto de partida lo señalado en la CSJ SL16374-2015. Afirma que, en consecuencia, y al amparo de la citada jurisprudencia, es evidente que, si Robisson López Montes al 6 de enero de 2002 no reunía 50 semanas aportadas en los Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 14 tres años inmediatamente anteriores, no estaba llamado a favorecerse con la prestación de invalidez.

Con relación a una hipotética aplicación del principio de progresividad, cita lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42.625. Sostiene que los planteamientos puestos de presente por la Corte, recogen en forma juiciosa y precisa el principio más importante de la Carta Política, que prima sobre cualquier otro, esto es, la prevalencia del interés general sobre el particular, previsto en su art. 1, el cual adquiere mayor preponderancia en asuntos de seguridad social, al analizarlo a la luz del art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que compele al Estado a garantizar «la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional», la cual puede verse lesionada si se ordena a dicho sistema reconocer pensiones no establecidas dentro de las normas vigentes en un momento dado, pues es simple concebir que aquellas no cuentan con las provisiones necesarias para atenderlas, lo que conducirá al inevitable detrimento de la estructura financiera del mencionado sistema pensional.

Aduce que, por consiguiente, es incuestionable que imponer una condena que satisfaga un reclamo particular aun cuando no se cumplan las exigencias legales para hacerlo, es abiertamente contrario a la estabilidad financiera del sistema pensional y, por ello, violatorio de las normas que pregonan el dar prioridad a los beneficios de índole general Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 15 sobre los de carácter individual, cuando con eso se atenta contra la solidez del Sistema General de Pensiones.

Manifiesta que al analizar el asunto desde otro ángulo, no sobra advertir que la Sala de Descongestión Laboral n.° 1, en sentencia CSJ SL1021-2019, fundada en lo adoctrinado por la corporación en variada jurisprudencia, enseñó que la fijación del día de principio de la invalidez es potestad de las entidades a las que la ley les asignó esa facultad expresa (art. 142 del Decreto 19 de 2012 que modificó el 52 de la Ley 962 de 2005), y por tanto, debe ser con base en esa experticia en la que el juez soporte su decisión. Lo que expresa, traído al presente asunto, deja en evidencia que no era posible que el ad quem cambiara a su arbitrio la fecha que se hubiere establecido como la de inicio de la condición de invalidez del actor, es decir, el 6 de enero de 2002, pues para poder hacerlo debía contar con unos conocimientos técnicos y científicos de los que el legislador supuso que carecía (arts. 226 y 232 del CGP); y si en gracia a discusión se admitiera que el juzgador puede escoger la prueba pericial que le ofrezca mayor certeza sobre la realidad de los hechos, en todo caso no puede crear su propio dictamen y, bien por el contrario, debe someterse a alguno de los allegados al expediente, el que prefiera, pero en todo caso proveniente de uno de los multicitados entes previstos en el art. 142 del Decreto 19 de 2012 (modificatorio del 52 de la Ley 962 de 2005).

Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 16 Añade que es claro entonces, que el 6 de enero de 2002 debía ser tenido como el día de inicio de la invalidez, y por ende, era el que debía ser puesto en consideración para efectos de saber si el demandante satisfacía o no el requisito legal de contabilizar 50 semanas cotizadas en el trienio previo; exigencia que aquel no cumplió, como lo admitió el juez colegiado, y lo que atendiendo a la senda seleccionada para emprender el ataque, no discute el cargo, circunstancia que justificaba absolver a la demandada de lo peticionado en su contra.

VII. RÉPLICA Asegura el opositor que el alcance de la impugnación fue indebidamente planteado, pues presenta deficiencias de técnica insuperables, atendiendo a lo expuesto por la Corte, en donde ha dejado claro lo que se puede pedir y lo que no; aspectos que se resaltan en la sentencia CSJ SL 586-2013. En consecuencia, señala, se tiene que la recurrente si bien pretende que se case el fallo acusado, también solicita que se revoque la decisión del a quo, y se absuelva a la AFP de todo lo pedido; estas dos últimas peticiones resultan impertinentes, pues de casarse la sentencia en forma total, como lo solicita, esta desaparece y, en instancia no habría providencia del Tribunal que revocar, por sustracción de materia.

Afirma respecto de lo que pretende la censora en forma subsidiaria —que se controvierta lo decidido por el a quo—, Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 17 que ello resulta improcedente, ya que la casación se dirige en contra de la sentencia de segunda instancia. Frente al primer cargo, sostiene que la censora acusa la decisión por la vía directa, y al analizar el desarrollo planteado, se evidencia que, se establece la presunta interpretación errónea y la infracción directa de la ley; sin embargo, también se observan razonamientos fácticos y probatorios debatidos, que precisamente fueron objeto de análisis del a quo para decidir de fondo el litigio.

En consecuencia advierte, que resulta evidente la incoherencia en el planteamiento del embate y su desarrollo, ya que la censora lo emprende por la vía directa, lo que apareja conformidad con las conclusiones fácticas a las que llegó el juez colegiado, es decir, la determinación de la fecha de estructuración de la invalidez en una diferente a la plasmada en el dictamen emitido por Suramericana, debido al tratamiento especial que se debe aplicar a las personas calificadas con enfermedades, crónicas, congénitas o degenerativas, con fundamento en las pruebas aportadas, y atendiendo a los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional y esta sala, sin que sea dable hacer una mezcla inadecuada de las vías directa e indirecta, al entrar a debatir aspectos fácticos y probatorios, siendo ello improcedente.

Agrega que sin aceptar las deficiencias en la exposición del ataque, debe tenerse en cuenta que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, ya que el ad Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 18 quem atendiendo a los aspectos fácticos que a su juicio resultaron probados dentro del proceso, concluyó que la enfermedad padecida, correspondía al síndrome de «Marfan», patología huérfana, por lo que aplicó los lineamientos jurisprudenciales establecidos para aquellos eventos en los cuales las personas calificadas padecen de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, y así estableció la verdadera determinación de la fecha de estructuración de su invalidez; utilizando de manera adecuada la normatividad vigente bajo los lineamientos jurisprudenciales aplicables a los casos especiales en que se encuentran de por medio patologías de esa naturaleza.

VIII. CONSIDERACIONES Denuncia la censora la sentencia recurrida de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los arts. 1 numeral 1 de la Ley 860 de 2003 y 53 de la CP, y la infracción directa de los arts. 226 y 232 del CGP, aplicables en virtud de lo establecido por el 145 del CPTSS, que condujo a la infracción directa del art. 142 del Decreto 19 de 2012 (que modificó el 52 de la Ley 962 de 2005), entre otros.

Es cierto como lo pone de presente el opositor, que el alcance de la impugnación, que materializa el petitum de la demanda, fue indebidamente planteado, en la medida en que no se delimita la actuación de la Corte en sede de casación, y luego en instancia, sino que se relaciona como si se tratara de una sola actuación; empero, en acogimiento del criterio de Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 19 flexibilización del recurso extraordinario, este aspecto podría deducirse del sentido de las decisiones de instancia. Sin embargo, el embate presenta otras irregularidades técnicas que hacen inviable su estudio de fondo, principalmente, que habiéndose propuesto por la senda de pleno derecho, lo que implica una conformidad con los supuestos fácticos determinados por el juez de la apelación, esté en desacuerdo con algunos de ellos, como la determinación de la fecha de estructuración de la invalidez del señor López Montes, en una diferente a la fijada en el dictamen emitido por Suramericana, lo que se soportó por el ad quem, en el tratamiento especial que se debe aplicar a las personas calificadas con enfermedades, crónicas, congénitas o degenerativas; aspecto medular de la decisión impugnada, que entre otras cosas no fue atacado por la censora, y que es suficiente para mantenerla en firme, dada su doble presunción de acierto y legalidad.

El acogimiento de dicha postura por parte del juez plural, obedece a la posición jurisprudencial tomada por la Corte Constitucional y esta corporación, en cuanto a la fecha que debe considerarse para contabilizar las semanas para la pensión de invalidez tratándose de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, que indica que, si bien la regla general es que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad laboral conforme a lo exigido por la ley, se acredite una densidad de semanas determinada, en un lapso específico, acorde con la disposición llamada a aplicar, las que se contabilizan hasta Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 20 cuando esta se estructure, «excepcionalmente, y en razón de encontrarse frente a enfermedades crónicas, debe darse un tratamiento diferente, posibilitando tener en cuenta aquellas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, o la calenda en que se emitió el dictamen» (CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019, CSJ SL770-2020, CSJ SL781-2021 y CSJ SL1718-2021, entre otras).

Lo expuesto impone desestimar el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la censora la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los arts. 40 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CP, y por infracción directa el 8 de la Ley 153 de 1887, 29 y 230 de la Carta Magna y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en el siguiente error de hecho: […] no dar por demostrado, estándolo, que el señor López Montes estuvo trabajando y cotizando hasta el mes de noviembre de 2015, en consecuencia, estuvo consiguiendo por sí mismo los medios económicos para costear su manutención con su propio esfuerzo; de suerte que si la pensión de invalidez provee los recursos que la persona ya no logra obtener porque su condición de salud no se lo permite, es desde el momento en que cesa esa posibilidad, y no antes, en que deben comenzar a erogarse las mesadas correspondientes.

Y que aquel se configuró por la errada apreciación del historial de aportes del demandante (f.° 3 a 5). Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 21 En su demostración relaciona de manera preliminar la sentencia de la Corte Constitucional CC SU588-2016, así como la T777-2009 referente a la finalidad de la pensión de invalidez; y agrega que es claro que la pensión de invalidez entra a reemplazar los recursos que el afiliado venía devengando como fruto de su trabajo para satisfacer sus necesidades básicas, cuando ya no los puede obtener porque su condición de salud no le permite seguir laborando.

Dice que, al examinar el acervo probatorio bajo esa óptica conceptual, basta con la lectura del historial de aportes del señor López Montes en la AFP (f.° 3 a 5), para hallar que la última cotización que allí figura corresponde al mes de noviembre de 2015; de manera que si esa fue la última época en la que aquel pudo conseguir los emolumentos requeridos para costear su gastos personales, la pensión de invalidez debía concedérsele a partir del mes de diciembre del mismo año, y no desde mayo de 2014, pues si estuvo con la aptitud de solventar su mínimo vital, no hay razón que justifique el reconocimiento de la aludida prestación antes de la citada data.

Referencia la sentencia de la Corte CSJ SL2978-2021; e indica que cualquier otra solución diferente, como la adoptada en la sentencia de primer grado, que fue confirmada en segunda instancia, transgrede lo pregonado por el art. 8 de la Ley 153 de 1887, y choca contra el sentido dado por las Salas de Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con relación al enriquecimiento sin causa, y peor todavía, cuando resulta carente de lógica que, Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 22 como lo ha enseñado la Corte Constitucional, si la pensión de invalidez entra a sustituir los recursos que el afiliado venía obteniendo como producto de su trabajo para atender sus necesidades básicas, es palmario que debe concederse a partir del momento en que aquel ya no puede seguir consiguiendo los ingresos suficientes para sobrellevar una vida digna, porque sus padecimientos físicos se lo impiden en forma definitiva.

Igualmente añade, que de otra manera se llega al absurdo de considerar por ejemplo, que una persona que nace con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, y a los 54 años alcanza a contabilizar 50 semanas aportadas en el último trienio, estaría legalmente habilitada para que se le confiriera una pensión con un retroactivo, lo cual contraría la lógica elemental, y atenta contra la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, que por demás, cuenta con el especial amparo constitucional consagrado en el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Advierte que no puede decirse que con este ataque se está abordando un medio nuevo en casación, pues es evidente que la posición de la AFP desde que se le presentó la primera solicitud y a lo largo del proceso, se concentró en considerar que el accionante no tenía derecho al reconocimiento pensional, y aquí está aceptando que ese beneficio sea otorgado, pero solo desde la fecha en la que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, le debe ser concedido; en esa línea de pensamiento se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL, Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 23 1.° dic. 2014, rad. 22606, que tiene plena cabida en este asunto.

X. RÉPLICA Expone el opositor, que, al analizar el cargo y su desarrollo, se observa que, al igual que en el anterior, la recurrente formula apreciaciones de tipo fáctico, probatorio y de orden jurídico, lo que resulta inapropiado, en la medida en que se hace una mezcla inadecuada de las vías directa e indirecta, conforme al lineamiento jurisprudencial establecido en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2020, rad. 68.947.

Manifiesta que contrario a lo que pretende demostrar la censora, se tiene que, si bien en su historia laboral se reflejan aportes pensionales hasta el mes de noviembre de 2015, también debe apreciarse y no obviarse, la certificación de incapacidades expedida por Saludcoop EPS, que milita en el plenario, en la cual se evidencian los periodos de aquellas, iniciados en forma continua e ininterrumpida a partir del 18 de marzo de 2013; aspecto relevante que valoró de manera correcta el juez plural.

Finalmente resalta frente al nuevo ataque formulado por la recurrente, respecto al cambio de la fecha a partir de la cual debe hacerse el reconocimiento de las mesadas pensionales, que dicho aspecto no fue objeto de oposición en ninguna etapa del proceso, es más, si se echa un vistazo al escrito de contestación de demanda, se evidencia que la pasiva no propuso ninguna clase de medios exceptivos, y Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 24 posterior a ello, en la apelación de la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia, no mencionó nada en lo pertinente, por lo que no puede en sede de casación venir a incorporar un planteamiento nuevo que a todas luces carece de fundamentación. XI.

CONSIDERACIONES El embate dirigido en forma subsidiaria, encauzado por la senda fáctica, plantea como error de hecho, que se hubiere condenado a la AFP a reconocer y pagar al señor López Montes, la pensión de invalidez a partir del 2 de mayo de 2014, cuando quedó acreditado que estuvo trabajando y cotizando hasta el mes de noviembre de 2015, por lo que es desde el momento en que cesa la posibilidad de la persona de conseguir por sí mismo los medios económicos para costear su manutención con su propio esfuerzo, que debe otorgarse la prestación. Como ese aspecto concreto no ofreció reparo específico a la demandada al interponer el recurso de apelación contra la decisión del a quo, que había ordenado el reconocimiento pensional e impuesto su pago a partir del 2 de mayo de 2014, no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, y no puede abordarse en casación, por las posibilidades del recurso, pues al respecto tiene dicho la Corte, que si no hay razonamiento sobre lo que se reprocha, lógicamente no es viable edificar un yerro fáctico ni jurídico (CSJ SL16497- 2016).

Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 25 Es que si la Sala considerara como lo alega la censora fundándose en la sentencia CSJ SL, 1º dic. 2004, rad. 22606, que la AFP al atacar en apelación el tema principal de la litis —la procedencia del derecho del actor a la pensión solicitada—, ello comportaba el referente a la fecha a partir de la cual tenía lugar el reconocimiento pensional, al no haberse pronunciado el sentenciador de segunda instancia estando obligado a hacerlo, la entidad debió haber hecho uso del mecanismo procesal de requerir la adición o complementación de la decisión; circunstancia que esta Corte no puede suplir, en razón a que el recurso extraordinario no puede presentarse como una extensión tardía para superar las carencias litigiosas de las partes.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 90962 SCLAJPT-10 V.00 26 del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBISSON LÓPEZ MONTES en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ