CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3768-2021 Radicación n.° 83117 Acta 28 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GONZALO HERNÁNDEZ NÚÑEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gonzalo Hernández Núñez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara que en su condición de beneficiario del régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, liquidada con «el Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 2 75 % del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio», según el «Decreto 1078 de 1978, la Ley 33 de 1985, el Decreto 929 de 1976, el Decreto 546 de 1971 [y la] Ley 100 de 1993, artículo 14».

En consecuencia, pidió que se condenara el pago de esa prestación, a partir de «la fecha en que cumplió todos los requisitos [de ley]», junto con las mesadas retroactivas, los intereses moratorios, la indexación, lo que resultare probado y las costas. Señaló que nació el 11 de noviembre de 1952; que laboró para la gobernación de Casanare del 1° de octubre de 1975 al 30 de octubre de 1996, desempeñando el cargo de operador; que tuvo como último salario $2.100.875 mensuales, más todos los factores que integran ese concepto.

Contó, que mediante Resolución n.° «011977» de 5 de mayo de 2010, el ISS le reconoció la pensión de vejez, con base en la Ley 100 de 1993; que recurrió esa decisión y, a través de «Resolución No. 036748 del 13 de octubre de 2011 […], se ordenó reliquidar la [prestación]»; que en la «No. GNR 342385 de 05 de diciembre de 2013, Colpensiones se negó a reliquidar la pensión de jubilación».

Indicó que el 10 de junio de 2015, presentó nuevo reclamo con igual finalidad, el cual fue negado mediante Acto n.° GNR 269390 de 2 de septiembre de 2015 (f.° 12 a 26, cuaderno n.° 1). Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 3 La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento del afiliado, el tiempo de prestación de servicios en la gobernación de Casanare, las reclamaciones que elevó, junto con los recursos interpuestos y sus respuestas.

Negó que hubiese reconocido al convocante la pensión de vejez con base en la Ley 100 de 1993, pues lo hizo conforme a la Ley 33 de 1985, en condición de beneficiario del régimen de transición, por lo que tuvo en cuenta como factores salariales, los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y, para el ingreso base de liquidación, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. (f.° 34 a 47, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de octubre de 2017, absolvió a la demandada, imponiendo costas al actor (f.° 66 a 67, en relación con CD anexo, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de abril de 2018, confirmó la de primera. Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que determinaría si había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación que disfruta el convocante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y desde qué momento debía disfrutar de ese derecho.

Afirmó que estaba probado: i) que el señor Hernández Núñez era beneficiario del régimen de transición, pues contaba más de cinco años de servicio y 45 de edad, para el 1° de abril de 1994; ii) que mediante Resolución n.° «011997» del 5 de mayo de 2010, el ISS le concedió la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75 %, en cuantía inicial de $922.947 mes, a partir del 1° de abril de 2010 (f.° 26 a 30 del cuaderno n.° 1); iii) que a través de la n.° 036748 del 13 de octubre de 2011, se reliquidó dicha prestación a $972.947, desde el 1° de abril de 2010 (f.° 33 a 36, ibidem); iv) que dicho crédito se tasó con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Señaló que la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL16827-2015; CSJ SL7797-2016 y CSJ SL1093-2017, que el régimen de transición mantuvo la aplicación de la normativa pensional anterior a la Ley 100 de 1993, pero únicamente en cuanto la edad, tiempo de servicios y monto pensional, pues el IBL se rige por la nueva normativa de seguridad social; que el mismo criterio lo desarrolló la Corte Constitucional en la sentencia CC Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 5 SU2030-2015.

Expuso que, conforme a lo dicho, el IBL se liquidaba así: i) para quienes les faltaran menos de 10 años para causar el derecho, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según la regla del inciso 3° del artículo 36 de esa Ley; ii) para quienes les faltara más de diez años, según el artículo 21, ibidem; que esta última le era aplicable al demandante, por lo que su prestación debía calcularse con el promedio de lo devengado en los diez años anteriores al reconocimiento prestacional o de los ingresos de toda la vida laboral, siempre que resultaren superiores y contara con un mínimo 1250 semanas.

Afirmó que, en consecuencia, no le asistía razón al apelante en su reclamo, pues su pensión se liquidó con base en el promedio de lo aportado en los 10 años anteriores al otorgamiento de la misma, según la documental de folio 33 a 36, ib, sin que acreditara más de 1250 semanas de aportes. Añadió que, conforme a la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2014, rad. 42208, los factores salariales que regulan la prestación del señor Hernández Núñez son los previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, cuya inclusión no es posible verificar en el asunto, puesto que no se aportó prueba en tal sentido, dado que se allegó únicamente la documental de folio 57, ib, que demuestra lo devengado en el último año de servicios.

Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 6 Precisó que no es posible la aplicación del Decreto 1045 de 1978, toda vez que regula lo concerniente a los servidores públicos del orden nacional y, según el documento de folio 58, ibidem, el reclamante fue del orden departamental. Finalmente puntualizó que tampoco había lugar al otorgamiento de la prestación desde el 1° de noviembre de 2007, porque a pesar de que el actor obtuvo el estatus de pensionado en esa fecha, su retiro del sistema se efectuó en el año 2010, momento a partir del cual disfrutó de la pensión (f.° 74, en relación con CD de f.° 73, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque el primer proveído, concediendo las pretensiones de la demanda (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia vulneró la ley por la vía Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 7 directa, en el sub motivo de interpretación errónea del artículo 36, incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de la Ley 33 de 1985 y artículo 1° del Decreto 1045 de 1978, en armonía artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 18 y 21 del CST y 25, 48, 53 y 58 de la CP.

Afirma, que no discute las premisas fácticas del fallo impugnado, sino la interpretación que el colegiado hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición «respeta situaciones particulares definidas y consolidadas conforme a disposiciones anteriores», las cuales deben ser leídas en el marco de la regla de la favorabilidad e inescindibilidad de las normas.

Plantea que es un error entender que el IBL se regula por la Ley 100 de 1993 y la edad, densidad y monto pensional con la norma anterior, pues el primer concepto está integrado en el último; que los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son una excepción para cuando la norma anterior no fija el parámetro de liquidación de la prestación o este resulte desfavorable.

Reitera que el IBL está incluido en el concepto de monto, pues el mismo se define como la «suma de varias partidas», lo que significa que está integrado por diversos elementos; que, por ende, el señalamiento de «monto de la pensión de vejez» del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está integrado por esa agregación «o en su defecto, una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora consagrada en la Ley 33 de 1985 y Decreto 1045 de 1978», Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 8 pues «porcentaje y base, son inseparables, y por ende, inescindibles en la aplicación e interpretación de una norma jurídica».

Insiste en que la lectura normativa debe hacerse con base en las reglas de los artículos 48 y 53 de la CP, es decir, el principio de favorabilidad e inescindibilidad (f.° 6 a 10, ibidem). VII. RÉPLICA Refiere que el cargo no debe prosperar, porque el Tribunal leyó conforme a la jurisprudencia la normativa aplicable, en tanto que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, está regulado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 13 a 16, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte que, conforme se ha explicado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL17693-2016; CSJ SL925- 2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020; así como en las CC C586-1992; CC C1065-2000; CC C252-2002; CC C261- 2001 y CC C668-2001, el recurso de casación, como medio extraordinario de impugnación, no puede ser utilizado como mecanismo para decidir el litigio entre las partes, pues su finalidad constitucional y legal es ejercer un control de legalidad frente a los fallos proferidos en segunda instancia. En ese contexto, las reglas de los artículos 87, 90 y 91 Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 9 del CPTSS, no constituyen un culto a las formas, sino que son un imperativo que busca racionalizar la actuación de la Corte, haciendo posible el cumplimiento de la función que como Juez Límite Laboral debe ejercer, al tenor de los artículos 35 de la CP y 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009.

De ahí que sean consideradas como un instrumento que materializa el propósito del recurso extraordinario y el debido proceso de los contendientes. Precisa la Sala lo anterior, porque, aunque la censura increpa al Tribunal haber incurrido en aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 1045 de 1978, omite desarrollar su cuestionamiento, pues en parte alguna de su disenso controvierte el argumento del Juzgador de segundo grado en punto de que ese decreto es aplicable de manera exclusiva a los servidores públicos del orden nacional.

Con todo, si se pasara por alto lo anterior, no se advierte error alguno en la aplicación de ese precepto, pues como su tenor literal lo indica, prevé «las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la administración pública del orden nacional, para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal».

Así lo explicó la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 55905, en la que dijo que la mencionada norma Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 10 [ ] regula las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector Nacional que son según el artículo 2° ibidem son «la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales».

Por lo que la disposición en comento no es aplicable al asunto, atendida la incontrovertida condición de servidor público del orden departamental del recurrente. Ahora, el censor también denuncia, de manera principal y preponderante, la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el concepto de monto pensional del inciso 2°, ibidem, está integrado por el IBL y porcentaje de la pensión, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 21 de esa misma ley.

Empero esa tesis es equivocada y en cualquier caso apareja que la acusación no tiene visos de prosperidad. Así se dice, en razón a que la decisión del Tribunal se encuentra acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que ha sostenido reiteradamente que la prerrogativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, opera sólo en tres aspectos específicos: la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la pensión, más no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa aplicable es aquella ley, en sus artículos 21 y 36.

Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 11 Así lo ha dicho, entre muchas, en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929; CSJ SL12845-2015; CSJ SL9808-2016; CSJ SL12419-2017; CSJ SL3106-2018 y CSJ SL193-2019, reiteradas recientemente en la sentencia CSJ SL2954-2021. Lo anterior, porque, como se advierte del texto del artículo 36 ib, el legislador distinguió los conceptos de ingreso base de liquidación y monto, estableciendo para cada uno de ellos una regla, lo cual resulta razonable, en tanto que el primero corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema pensional y, el segundo, al porcentaje o porción que se aplica a ese ingreso, como tasa de retorno. Anota la Sala, que lo expuesto no constituye una trasgresión al principio de inescindibilidad, como lo quiere hacer ver el impugnante, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, los beneficios que se aplicarían a sus favorecidos.

Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que afirmó: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 12 escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].

Regla que ha sido rememorada, entre otras, en la sentencia CSJ SL2800-2020, en la que se enfatizó que la interpretación antes descrita «no trasgrede el principio de inescindibilidad de la norma, pues tal cálculo procede por mandato expreso del legislador». La anterior conclusión se extiende al principio de favorabilidad, pues para que él proceda, necesariamente debe existir duda u oscuridad en la intelección o aplicación de la disposición legal o convencional, sin que en el asunto se cumplan tales supuestos, pues como se reiteró en la sentencia CSJ SL2954-2021, […] en este caso, existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara más de 10 años para consolidar su derecho pensional, de manera que es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el llamado a regular la situación de forma unívoca.

Por lo demás, la tesis abanderada por la Corte ha sido acogida, incluso, por la Corte Constitucional, como se constata en la sentencia CC SU395-2017, en la que puntualizó que constituye «precedente interpretativo de acatamiento obligatorio» para todos los casos en los que se debate el IBL de beneficiarios del régimen de transición, el descrito en la sentencia CC C258-2013, según el cual: [ ] el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 13 disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. [….] De donde concluyó, que no era admisible [ ] la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100- la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión «durante el último año» debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

Contexto en el cual, en la sentencia de unificación citada, puntualizó que: [ ] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. Regla que, aclaró, no contradice las sentencias CC C1056-2003 y CC C754-2003, en las que se declararon Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 14 inexequibles las modificaciones introducidas por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 y 4º de la Ley 860 de 2003 al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente por cuanto hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró GONZALO HERNÁNDEZ NÚÑEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83117 SCLAJPT-10 V.00 15