SL3767-2022 — Corte Suprema

SL3767-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, se centra en el deber de información que le corresponde cumplir a la AFP en el momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Al respecto, esta Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021 y en la CSJ SL1802-2022, manifestó lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores interpretativos que expone la censura. En efecto, su decisión se desvió del criterio fijado por esta Corte, que consiste en que las administradoras pensionales, en cualquier época, han estado a cargo del deber de proveer información suficiente a los afiliados, obligación que conlleva un interés social, que consiste en informar a todas las personas afiliadas al SGP, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Al compás de este criterio, las condiciones personales de la impugnante, tales como su edad o el tiempo laborado, no tienen ninguna implicación en cuanto al deber de informarle debidamente de los alcances de la decisión de cambiar de régimen pensional, en el momento en que se dispone a adoptarla, pues los datos suministrados por la AFP deben ser ofrecidos a todos los afiliados y no pueden obviarse, so pretexto de las condiciones específicas que estuviera pasando en la época de su solicitud de traslado al RAIS. Tal razón implica que tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o a que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, los bonos pensionales, intereses causados y comisiones con cargo a sus propias utilidades, lo cual no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada Tesis: «En cuanto a los efectos que implica la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de todos los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado e incluso, las cuotas de administración y los aportes al fondo de pensión mínima. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron un actuar de buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la demandante Cárdenas Palacios se trasladó a Colfondos SA, en 1994, sin que esa entidad demostrara en las instancias que, en aquel momento, cumpliera con su deber de dar información calificada, y sin que, para tal efecto, baste con verificar que la actora firmó el formato de solicitud de vinculación o traslado. En cuanto a este punto, ha dicho esta Sala, en la providencia CSJ SL3477-2022: “la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Sobre el particular, en la citada sentencia SL19447-2017 explicó la Sala: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. En conclusión, la decisión del ad quem partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de modo que no está en sintonía con el precedente jurisprudencial de esta Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional no depende del estudio de la movilidad que opera entre los regímenes pensionales, o la limitante para realizarlo respecto de quienes les falte diez años o menos para cumplir la edad de la pensión Tesis: «Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega, dada la apelación de Colpensiones, que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva en el momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que “propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados”, de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993. Por la razón aludida, ningún hecho posterior al traslado inicial puede subsanar la ineficacia generada en la falta de información debidamente calificada, de manera que es irrelevante estudiar si la accionante estaba a menos de 10 años de alcanzar la edad pensional cuando solicitó su retorno al RPMPD. Sobre el momento en que se genera la ineficacia y la imposibilidad de que eventos posteriores impidan materializar los efectos de su declaratoria, véase el fallo CSJ SL1905-2022: “[…] la Sala ha adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de seguridad social, se realiza al momento del acto jurídico del traslado, y no con posterioridad a este (CSJ SL1688-2019). En esta providencia se indicó: (…) la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Así mismo, esta Sala también ha enseñado que el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto; en la sentencia CSJ SL2952-2021 se expresó: Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Especificado dicho marco jurídico, al revisar las pruebas, no se observa que Colfondos SA le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para considerar que estaba debidamente enterada de las consecuencias de migrar al RAIS, pues la decisión en comento debía adoptarse con plena conciencia de las implicaciones de su decisión, lo que no logró establecer el ente administrador del RAIS que la recibió en 1994. Mucho menos el simple acto de suscribir un formato de afiliación da cuenta de haber sido provista de la debida asesoría para tal efecto. En ese orden, no existe duda acerca de que el 1 de septiembre de 1994, Colfondos SA no le proporcionó a la afiliada demandante la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, resultaba procedente declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL3199-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual, ha de darse por cierto que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones Tesis: «Tal determinación implica privar de todo efecto práctico dicho acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que ella nunca se desvinculó del RPMPD, hoy en día administrado por Colpensiones. En vista de esas reflexiones, se confirmará la sentencia del a quo, apelada y consultada, pues esta se apega a los lineamientos doctrinales ya explicados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución del bono pensional correspondiente a los tiempos de aportación, y los demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deben trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración, comisiones o aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS Tesis: «En desarrollo del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso recordar que el efecto de la ineficacia, en relación con los recursos económicos captados por las administradoras del RAIS, implica la devolución de las cuotas de administración que hubieren cobrado a costa de las cotizaciones pagadas a nombre de la actora. Al respecto, esta Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades, en las que ha señalado que la devolución de las sumas acumuladas debe incluir ese rubro, con independencia de quién lo hubiere percibido. En ese sentido, véase lo expuesto en la sentencia CSJ SL1367-2021, en la que se reiteró lo expuesto en CSJ SL8777-2020, en estos términos: “En lo concerniente, esta Corte ha sostenido que cuando la nulidad de traslado de régimen pensional proviene del incumplimiento de las entidades administradoras del sistema de suministrar información completa y veraz al afiliado, procede la devolución de los aportes que el fondo hubiera recibido, junto con los rendimientos causados, frutos e intereses. Así se afirmó en sentencia CSJ SL8777-2020, en la que se señaló: […] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Así las cosas, habrá de modificarse el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la obligación de devolución que se impone a Porvenir SA, no se limita a los aportes recibidos y rendimientos que hubiesen producido, sino también, el bono pensional o los títulos valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación los cuales fueron reportados, en su orden, a Cajanal, al Instituto de Seguros Sociales (ISS)- hoy Colpensiones, y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración, comisiones o aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS [Subrayas fuera del texto original].” El punto examinado tiene similar tratamiento en la providencia CSJ SL1553-2022. En ese orden, si las administradoras del RAIS cobraron cuotas de administración durante la vinculación de la actora a cada una de ellas, corresponderá a la que se encargue de la devolución de las sumas de dinero a Colpensiones, decidir si toma acciones legales orientadas a recuperar lo que crea que le adeudan otras entidades. En tal virtud, la sentencia de primer grado será confirmada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Según lo expuesto, las entidades que manejan los fondos de pensiones siempre han debido ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la persona afiliada alega que no fue así —como aquí ocurre— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demostraran de forma contundente. Lo anterior es así porque, como se indicó en el precedente, las AFP están en mejor posición que los afiliados para probar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que lo que debía investigar el Tribunal era si se cumplió a cabalidad el deber de información radicado en cabeza de Colfondos SA, ante la solicitud de traslado de la afiliada Cárdenas Palacios. Como consecuencia de lo expuesto, es preciso recordar que la verificación del cumplimiento de la carga asignada a los gestores de recursos pensionales debe hacerse desde el momento en que la persona afiliada solicita la movilidad entre regímenes. A ello se suma que la Corte sostiene que la información debe ser entregada por los responsables de suministrarla de forma oportuna, clara y comprensible para todos, sin importar sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. De manera similar lo explicó esta Corte en la sentencia ya citada, donde puntualizó: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Por otra parte, se observa que el juez de primer grado acertó al no declarar la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, pues esta Sala ya ha manifestado que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo”. También se confirmará la falta de prosperidad de las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Las críticas que formula la entidad opositora se asemejan a alegatos de instancia, que buscan defender las razones expuestas por el Tribunal respecto del tema de debate, pero no tocan lo relativo a la forma en que se estructuró el recurso extraordinario. Empero, la lectura de la demanda de casación permite evidenciar que, a pesar de anunciar la vía directa, la censura inmiscuye alusiones al análisis probatorio que practicó el juzgador, reparos que debieron dejarse de lado, dado que no se admiten en el sendero del puro derecho, pues la combinación de argumentos fácticos y jurídicos no se admite dentro de un solo cargo. Para superar ese desacierto, la Corte se limitará a estudiar los razonamientos que no tengan que ver con valoraciones probatorias, para que ese ejercicio sea congruente con la vía que plantea la impugnante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Por otra parte, el texto de la impugnación anuncia la infracción directa de las normas enunciadas en el cargo, pero el desarrollo de dicho ataque se centra en que el Tribunal, antes que dejar de aplicarlas, se apartó del entendimiento que les ha dado la jurisprudencia de esta corporación. Ello implica que, en realidad, el reproche contra la sentencia se desplegó por la modalidad de interpretación errónea. A pesar de este desvío técnico en el que incurre la casacionista, el contenido del embate será estudiado, en atención a la facultad judicial de interpretación de los argumentos que componen el memorial, lo que implica atender aquellos razonamientos sobre la intelección normativa explícitamente exteriorizados por la recurrente, respecto de las disposiciones aplicadas para dirimir el conflicto».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3767-2022 Radicación n.º 90932 Acta 039 Bogotá, D. C., primero (1.º) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL PILAR CÁRDENAS PALACIOS, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES María del Pilar Cárdenas Palacios llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías Porvenir SA (en adelante, Porvenir SA) y a Colfondos SA Pensiones y Cesantías (en lo sucesivo, Colfondos SA), con el fin de que se declarara la «Nulidad del Traslado de Régimen» que operó el 1 de septiembre de 1994 a Colfondos SA y de la vinculación posterior a Porvenir SA.

En consecuencia, exigió que se ordenara la devolución a Colpensiones de los aportes y rendimientos financieros consignados en su cuenta de ahorro individual, para que esta última la recibiera como afiliada, sin solución de continuidad. Basó sus peticiones en que nació el 27 de noviembre de 1962; que el 1 de octubre de 1982 se afilió al Sistema General de Pensiones (SGP) a través del ISS (hoy Colpensiones); que el 1 de septiembre de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), mediante afiliación a Colfondos SA, decisión que no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo que la recibió; que desde el 1 de septiembre de 1994 hasta el 30 de abril de 2017 cotizó, sin interrupciones, a través de diversos fondos pensionales, un total de 1165,71 semanas; que la última entidad a la que aportó fue Porvenir SA; que Colfondos SA y Porvenir SA debieron informarle sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaran 10 años o menos para cumplir la edad para adquirir el derecho a la pensión, situación que no ocurrió; que el 2 de marzo de 2017 solicitó a Colfondos SA su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) y que el día 29 del mismo mes y año le hizo la misma solicitud a Porvenir SA.

Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, todas las accionadas se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, Porvenir SA aceptó la fecha de nacimiento de la afiliada. Los restantes fundamentos fácticos los negó o dijo que no le constaban. Como excepciones de mérito, presentó las de prescripción, «FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS», buena fe, «PRESCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES LABORALES DE TRACTO SUCESIVO», enriquecimiento sin causa, «INEXISTENCIA DE ALGUN (sic) VICIO DEL CONSENTIMIENTO AL HABER TRAMITADO EL (sic) DEMANDANTE FORMULARIO DE VINCULACIÓN AL FONDO DE PENSIONES» y «DEBIDA ASESORÍA DEL FONDO».

Colfondos SA aceptó la fecha de nacimiento de la accionante y la de su traslado a dicha administradora; sobre los restantes hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, «RATIFICACIÓN DE LA CAUSAL DE NULIDAD ALEGADA» y buena fe.

Colpensiones aceptó las fechas de nacimiento de la iniciadora del litigio, de acceso a la pensión de vejez en el RPMPD y del traslado a Colfondos SA. Por el contrario, dijo que no le constaban los restantes puntos del relato de la demandante. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de la causal de nulidad, prescripción, Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 4 caducidad, saneamiento de la nulidad alegada y «NO PROCEDENCIA AL PAGO DE COSTAS EN INSTITUCIONES ADMINISTRADORAS DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ORDEN PÚBLICO».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de mayo de 2019, dispuso:

PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado efectuado por la señora MARÍA DEL PILAR CÁRDENAS PALACIOS con C.C. No. 39.684.488, al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el 01 de septiembre de 1994, incluido los traslados realizados dentro del mismo régimen, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Ordenar a PORVENIR S.A. fondo al que se encuentra afiliada actualmente MARÍA DEL PILAR CÁRDENAS PALACIOS con C.C. No. 39.684.488, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - los valores correspondientes a las cotizaciones y rendimientos financieros pertenecientes a esta, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora.

TERCERO: Declarar no probada (sic) las excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. CUARTA: Condenar en costas a las demandadas COLFONDOS S.A. Y PORVENIR S.A. Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.000.000 a cargo de cada una de ellas. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir SA y Colpensiones y estudiar el Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 5 grado jurisdiccional de consulta a favor de la última, mediante fallo del 17 de septiembre de 2019, ordenó: […] en primer lugar, revocar la sentencia apelada y consultada.

En su lugar, se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación y con ello se absuelve a las convocadas de las pretensiones incoadas en su contra. Segundo lugar, costas en ambas instancias a cargo de la parte actora; en segunda instancia, únicamente a favor de Colpensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la accionante intentó retornar al RPMPD, comoquiera que sostuvo que no fue asesorada sobre las características de este régimen.

Contempló el juez colegiado que, para el momento en que se materializó el primer traslado, el 1 de septiembre de 1994, estaba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que prescribía una permanencia mínima en cada régimen pensional de 3 años. Dijo que esa norma fue modificada por la Ley 797 de 2003, que aumentó esa restricción a 5 años, pero, además, se adoptó una nueva limitante, de orden constitucional, analizada en la sentencia CC C1024-2004, que consiste en que la persona que está a 10 años o menos de cumplir la edad para pensionarse no puede modificar su régimen pensional.

Aclaró que esta talanquera tenía carácter constitucional porque solamente fueron protegidas aquellas personas que se encontraban en la situación de la sentencia CC C789-2002, es decir, quienes tenían 15 años de servicios en el momento en que entrase en vigor la Ley 100 de 1993. Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 6 Determinó que la accionante, cuando entró en operación el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 —para el caso de ella, el 1 de abril del 94— tenía 31 años, 4 meses y 3 días y reportaba 485,43 semanas cotizadas.

Entonces, analizó que, como ese número de semanas equivale a 9,4 años, la accionante no estaba incluida en la excepción de la sentencia CC C789-2002, que, según recordó, indicaba que, para el retorno en cualquier tiempo al RPMPD, sin ningún tipo de restricción, debía tener 15 años o más de trabajo cotizados. En ese escenario, dijo el Tribunal que no desconocía la jurisprudencia de esta Corte, que describió de la manera que se transcribe a continuación, seguida de sus consideraciones sobre por qué debía apartarse de dicho criterio, junto con sus razonamientos probatorios: […] desde la sentencia [inaudible], cuando se analizaba la situación desde la óptica de la nulidad, septiembre del 2008, reiterada en la 33083: es un deber inexcusable de las administradoras —y deviene desde el año 1994— asesorar a su posible afiliado, deber que realmente se ha vuelto un poco más exigente: año 2009, vigencia de la ley año 2010, hasta llegar al año 2014.

Pero, analizando la jurisprudencia que está vigente a la fecha en que se adopta esta sentencia —que es nuestra doctrina probable— se han abordado únicamente casos de expectativas legítimas, que no pueden confundirse con régimen de transición, porque dentro de las expectativas legítimas está el régimen de transición. Se ha protegido, entonces, es a, prácticamente, personas que se encontraban con derechos causados o con expectativas de consolidar un derecho en un régimen anterior, que fueron objeto de traslados de régimen pensional, impactando de forma realmente grave el monto de su pensión. En ese orden de ideas, estas obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquellas Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 7 previsiones que, por demás, aparecen aceptadas por las propias demandantes (sic) al momento de suscribir ese formulario, del cual da cuenta el folio 86, donde se expresa que su voluntad es libre, espontánea y sin presiones, que se acompasa con el Decreto 692 del año 1994, artículo 11.

Quien selecciona un régimen pensional, con ello implica que acepta las condiciones propias de este, para el reconocimiento de las prestaciones que en él se incluyen, y el inciso séptimo de este decreto —es una norma vigente, no ha sido suspendida provisionalmente— indicaba [que] cuando la persona pretende trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad por primera vez, debe constarse que su voluntad era libre, espontánea y sin presiones y que el formato podía ser preimpreso —decreto con fuerza ejecutoria, ordenó una situación—.

¿Puede ser desconocida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá? La respuesta es: no; exponemos ponemos nuestra responsabilidad. En efecto, entonces, desde el punto de vista de esta Sala de Decisión, no todos los asuntos referidos a ineficacias del traslado deben decidirse de forma positiva a quien se limita a indicar, no fue informado suficientemente.

Consentir en ello es, prácticamente, otorgar una patente de curso a quién conviene en un negocio jurídico, se mantiene vinculado a un régimen por un número no poco representativo de años, le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento para que con ello pierda efecto lo que ha sido acordado. Y es que en el presente asunto se adosan una serie de situaciones: ¿qué tipo de efecto nocivo puede causarse a la accionante, cuando al momento de su traslado contaba con 31 años de edad, había cotizado 500,86 semanas y, por contera, se encontraba en plena formación su derecho a la pensión? Tan grave es la situación, que el 6 de junio del año 2003, cuando aún tenía posibilidades de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida —porque por edad podía hacerlo— prefiere modificar su administradora de fondos de pensiones, es decir, ya era consciente de su situación pensional, pero prefiere reiterar que se mantiene en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Veamos qué suscribe: Horizonte Pensiones y Cesantías —aparece en el plenario en esa situación, folio 86—. Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado de forma libre, espontánea y sin presiones. He sido asesorado sobre las implicaciones del régimen. «He sido asesorado sobre las implicaciones del régimen».

Si un formulario no es prueba de asesoramiento, entonces, ¿qué tipo de pruebas se exige? Es que en materia laboral no existe tarifa legal de pruebas, y si la imponemos, vamos en contra de la ley: artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 8 Social, libre formación del convencimiento.

Como jueces somos autónomos e independientes, pero estamos atados a la ley y tenemos libre formación del convencimiento. En ese orden de ideas, si se encontraba en plena formación el derecho a la pensión de la parte demandante y se nos exige por la jurisprudencia nacional —radicado 68852 de este año, sentencia laboral 1452—, analizar cada caso en concreto, ¿qué tipo de efecto nocivo puede causársele —insistimos— cuando estaba en plena formación su derecho a la pensión? La responsabilidad sobre el régimen pensional no es únicamente a cargo de las administradoras, parte de su deber de información, pero también recae en el particular, quién es el responsable de su futuro.

En ese orden de ideas, si a la demandante, al momento de su traslado, le restaba un aproximado de 24 años para pensionarse; no era beneficiaria del régimen de transición, como mínimo, en semanas; de 600 a 700 semanas para causar el derecho; no tenía expectativa legítima; suscribe documentos indicando que fue asesorada, pues, no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que, como siempre lo anunciamos en este tipo de providencias, no debe analizarse en el año 2017, que, lastimosamente, es el momento en que el particular analiza su futuro pensional, cuando, prácticamente, tiene cumplida la edad para pensionarse.

En este caso, ustedes pueden observar, es 54 años (folio 50) cuando se plantea la demanda. Si pensamos una situación contraria es, prácticamente, exigir del fondo de pensiones un imposible, cual es, imaginarse los salarios que permitan establecer un monto mayor en el RAIS, cada que, entre los cuestionamientos que se hacen, se pretende una proyección de una pensión. Tenemos una persona de 31 años, ¿sería plausible que el fondo supusiese qué salario devengaría del año 1994 a la actualidad? ¿A qué edad se casaría? ¿Cuándo tendría los hijos? ¿Por qué no realizó aportes voluntarios? Porque son variables que impactan la proyección de una pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

¿Siempre tendría el mismo salario? ¿Siempre continuaría trabajando? Porque son situaciones que, realmente, permiten proyectar una pensión, porque si no tengo el tiempo, no tengo pensión. Así las cosas, se consulta esta colegiatura ¿cuáles fueron las consecuencias que se anuncian como advertidas a la demandante, ora la desventaja de trasladarse a un régimen si, se insiste, se encontraba en plena formación su derecho a la pensión? ¿Será prudente, realmente, insistimos, acreditar que, o habilitar que los juzgadores edifiquen sus fallos en suposiciones? Eso es contrario a la seguridad jurídica y el debido proceso.

Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 9 A continuación, expuso las diferencias entre un fondo privado de pensiones y uno público, como el que maneja Colpensiones, luego de lo cual manifestó: […] inquieta, entonces, a esta colegiatura, nuevamente, el determinar qué tan ajustado a la justicia y al principio de solidaridad del sistema (artículo 38 superior) es el autorizar que una persona retorne al Régimen de Prima Media con Prestación Definida so pretexto que no fue debidamente informada, pero suscribe documentos y que indican que sí lo fue; pretende retornar al Régimen de Prima Media —insistimos— con la edad prácticamente cumplida, con la edad para pensionarse, donde nunca ha contribuido al pago de las pensiones de cada vigencia so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le faltaban 24 años en edad y un aproximado de 600 a 700 semanas para causar tal derecho.

Es que pretende justificar un vicio del consentimiento que —insistimos— fácil es justificarlo hoy en día, cuando ya tiene prácticamente la edad cumplida para pensionarse. El análisis se debe realizar, en este caso, al año en que se materializa el traslado, el primer traslado, que no lo fue. Precisamos, finalmente, entonces, que las presentes consideraciones no pueden tildarse de atentatorias al debido proceso ora a algún tipo de derecho fundamental de la demandante, ello como quiera que devienen del razonamiento, como se nos obliga por la jurisprudencia, al caso concreto y en franco apego a la ley, aplicando los decretos vigentes.

Por demás, en sede de tutela, la honorable Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Laboral, ha consentido lo antes expuesto. Consúltense los radicados 53092, 54168 y 53984, sentencias de tutela, 1679 del año 2019. […]. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María del Pilar Cárdenas Palacios, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 10 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, «en su lugar [acceda] al petitum de la demanda», que detalla en estos términos: 4.1. Declarar la ineficacia del Traslado de régimen que realizo (sic) MARIA (sic) DEL PILAR CARDENAS (sic) PALACIOS del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Hoy COLPENSIONES a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A. 4.2.

Se Ordene a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES la totalidad del dinero que se encuentre depositado en la cuenta de Ahorro Individual, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración y bonos pensionales de MARIA (sic) DEL PILAR CARDENAS (sic) PALACIOS. 4.3.

Se Ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES realizar todas las gestiones pertinentes encaminadas a anular el traslado de Régimen, del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Hoy COLPENSIONES a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A. del (sic) demandante MARIA (sic) DEL PILAR CARDENAS (sic) PALACIOS. 4.4. Se Ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, recibir en esa administradora sin solución de continuidad a MARIA (sic) DEL PILAR CARDENAS (sic) PALACIOS. 4.5.

Se Condene en costas y gastos del proceso a las demandadas. 4.6 Las demás condenas extra y ultrapetita (sic) que se prueben a lo largo del proceso. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, al que se opone Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de violar el «literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010».

En la sustentación del cargo expone que el Tribunal no analizó ni el sentido gramatical ni el espíritu de las normas citadas cuando negó las pretensiones bajo argumentos opuestos al precedente vertical emanado de esta Corte, lo que estima que constituye una vía de hecho. Le reprocha al juez plural haber motivado la sentencia en que no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en que diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado a Colfondos SA de manera voluntaria, entre otras razones.

A continuación, sobre la obligatoriedad del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, acude a la providencia CSJ SL1688-2019. Luego de transcribir algunos considerandos de dicho fallo, expone que la sentencia de segundo grado va en contravía de la línea jurisprudencial emanada de esta Corte, pues el plenario muestra que, en el momento del traslado de régimen pensional, Colfondos SA no cumplió su carga de suministrarle información y buen consejo.

Así mismo, aduce que no pudo ejercer su derecho a elegir libremente el régimen pensional, pues desconocía la implicación del traslado e ignoraba las consecuencias y los efectos de dicho acto. Concluye que la argumentación de la Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 12 sentencia acusada contraría lo enseñado en la sentencia de esta corporación, evocada en líneas anteriores.

En relación con el argumento del Tribunal que se refiere a que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, destaca que dicha tesis no tiene incidencia en el litigio, porque la jurisprudencia de esta Corte no impone como condición que el afiliado demuestre ser beneficiario de dicho régimen. En adición a ello, expone que esa razón del juez de apelaciones tampoco tiene justificación constitucional, pues no es posible acceder a las pretensiones y proteger los derechos de un grupo de afiliados en desmedro de otros.

Apunta, además, que la demanda inicial no pretendió el reconocimiento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, considera que el Tribunal afectó el principio de consonancia. Agrega a lo anterior que, según la sentencia CSJ SL1452-2019, la jurisprudencia de esta Sala nunca ha insinuado que el deber de suministrar información clara, cierta, comprensible y oportuna, a cargo de los administradores pensionales, solo sea aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, por lo que el ad quem lesionó sus derechos pensionales al emitir la decisión con base en la deducción contraria.

Por otra parte, el cargo plantea que la sentencia de segundo grado resulta equívoca, pues decidió que el formulario de solicitud de vinculación o traslado a Colfondos SA fue diligenciado de manera voluntaria, con lo que Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 13 concluyó que no fue presionada o engañada al suscribir tal solicitud y, por ende, que su consentimiento no estaba viciado.

Tales corolarios, según el embate, condujeron al fallador de instancia a determinar que no se encontraba incursa en prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, de manera que este acto fue libre, voluntario e informado. Frente a ello, destaca que el Tribunal incumplió el precedente emanado de esta Corte, «en vista que (sic) superficialmente expresa que con la simple firma del formulario de afiliación a COLFONDOS S.A. se encuentra plasmada la voluntariedad y por tanto la suscripción del mismo fue de manera libre, espontánea y sin presiones», de lo que dedujo que existía pleno consentimiento de la afiliada.

Acusa esa disposición por equívoca, toda vez que contraría el principio de consentimiento informado, expresado en la jurisprudencia de la Sala, que indica que la firma plasmada en un formulario o en formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Nuevamente acude, para tal efecto, a la providencia CSJ SL1688-2019.

Finalmente, expone que, según el precedente jurisprudencial aplicable a la materia, las convocadas a juicio tienen la carga de demostrar «el cumplimiento de las reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos», lo cual no ocurrió en el caso concreto. Plantea que dicha inversión de la carga de la prueba se ha establecido desde el año 2008 y que se ha reiterado en múltiples Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 14 sentencias, como en CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018.

Sobre esa base, concluye que el incumplimiento del referido deber procesal acarrea la ineficacia del tránsito entre regímenes pensionales. VII. RÉPLICA Colpensiones plantea que, tal como lo expuso el ad quem en la sentencia impugnada, María del Pilar Cárdenas Palacios se trasladó al RAIS el 1 de septiembre de 1994, según los documentos aportados al proceso, entre ellos, el formulario de afiliación suscrito por la actora, en donde expresó libremente su voluntad de trasladarse de régimen pensional.

Por otra parte, encuentra que el traslado de régimen se efectuó cuando la afiliada contaba con un numero de semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones «bastante inferior al requerido en ese momento para poder acceder a la pensión de vejez, motivo por el cual no existió una expectativa legitima frente a la posibilidad de pensionarse en el régimen de prima media».

La entidad opositora encuentra que el Tribunal estableció que la carga de la prueba estaba en cabeza de la actora, pues validó que la información aportada por la parte activa contara con vocación probatoria y que no se tratara de «simples afirmaciones en el sentido que no había recibido la asesoría en cuanto a las desventajas del traslado».

Fue así como ese juzgador encontró que el material probatorio aportado era insuficiente para declarar la nulidad del Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 15 traslado. Por ende, defiende que el ad quem no incurrió en error, puesto que, para la fecha del traslado, la información que debía otorgar el fondo privado era mínima, y no existía obligación de realizar una proyección de la mesada pensional, tal y como quedó establecido a partir del año 2009.

Puntualiza que, al no ser beneficiaria del régimen de transición, la demandante no sufrió un perjuicio evidente, de forma que no existe razón para declarar inválido o ineficaz el traslado. Alega que la demandante no puede, después de más de 20 años, cuando ya cuenta con la edad para pensionarse, solicitar la nulidad de traslado. Por otra parte, frente al argumento de que se estableció un requisito adicional para validar el traslado, esgrime que no existe una regla general ni normas que hagan un listado de los requisitos que se deben tener en cuenta para el traslado de régimen, por lo tanto, asegura que el Tribunal aplicó la jurisprudencia vigente para la fecha del fallo, por lo cual no hay ningún yerro de parte de ese sentenciador.

Aclara que la recurrente se trasladó en septiembre de 1994 a Colfondos SA, momento que se sitúa dentro de la primera etapa en la que regía la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y los Decretos 692 y 1161 de 1994, normas que simplemente imponían a las administradoras el deber de suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en sus operaciones.

Así las cosas, considera que no es posible invertir la carga de la prueba, al punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 16 obligación a la parte demandante, pero asignando una especie de responsabilidad objetiva que termina por afectarla, cuando es un tercero de buena fe, que se ve en la obligación de asumir una prestación, en la mayoría de los casos elevada, que afecta el principio de sostenibilidad financiera y los intereses de esa administradora.

Tras exponer el contenido del artículo 1604 del Código Civil, señala que la sostenibilidad financiera es la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos, por ello alerta en cuanto a que, «si se llegara revocar el fallo del ad (sic) quo e inclusive dictar sentencia de reemplazo, se quebrantaría este principio, en tanto genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del Sistema Pensional», con lo que se obviaría la necesidad de que las condenas se cumplieran sin la ordenada gestión de los recursos que, en la mayoría de los casos, no están presupuestados en la medida en que surge la contingencia de una declaración judicial.

Especifica que a cualquier afiliado le es exigible conocer «el límite legal para efectuar el traslado de régimen de pensiones, contemplado en la Ley 797 de 2003, no solo por ser una norma de carácter general, sino, también, porque dicho requisito carecer (sic) de dificultad alguna». Así, informa que, cuando la demandante aún no estaba a menos de 10 años para pensionarse, no eligió trasladarse nuevamente al RPMPD, puesto que su decisión libre y voluntaria fue la de permanecer vinculada al RAIS.

Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 17 Finalmente, opina que la recurrente quiere aprovechar los subsidios que contribuyen a la financiación del RPMPD, a pesar de no haber contribuido a este cuando se encontraba en su pico de actividad laboral, lo que desconocería el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Por tanto, estima que no se puede, so pretexto de aplicar alguna norma favorable a la demandante, «desconocer o ignorar los mandatos legales de la Ley 797 de 2003, los principios de la Carta Superior, además de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia C - 086 de 2016».

VIII. CONSIDERACIONES Las críticas que formula la entidad opositora se asemejan a alegatos de instancia, que buscan defender las razones expuestas por el Tribunal respecto del tema de debate, pero no tocan lo relativo a la forma en que se estructuró el recurso extraordinario. Empero, la lectura de la demanda de casación permite evidenciar que, a pesar de anunciar la vía directa, la censura inmiscuye alusiones al análisis probatorio que practicó el juzgador, reparos que debieron dejarse de lado, dado que no se admiten en el sendero del puro derecho, pues la combinación de argumentos fácticos y jurídicos no se admite dentro de un solo cargo.

Para superar ese desacierto, la Corte se limitará a estudiar los razonamientos que no tengan que ver con valoraciones probatorias, para que ese ejercicio sea congruente con la vía que plantea la impugnante. Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 18 Por otra parte, el texto de la impugnación anuncia la infracción directa de las normas enunciadas en el cargo, pero el desarrollo de dicho ataque se centra en que el Tribunal, antes que dejar de aplicarlas, se apartó del entendimiento que les ha dado la jurisprudencia de esta corporación. Ello implica que, en realidad, el reproche contra la sentencia se desplegó por la modalidad de interpretación errónea.

A pesar de este desvío técnico en el que incurre la casacionista, el contenido del embate será estudiado, en atención a la facultad judicial de interpretación de los argumentos que componen el memorial, lo que implica atender aquellos razonamientos sobre la intelección normativa explícitamente exteriorizados por la recurrente, respecto de las disposiciones aplicadas para dirimir el conflicto.

Ahora bien, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al dotar de eficacia jurídica al traslado del RPMPD al RAIS, efectuado por la censora el 1 de septiembre de 1994, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Colfondos SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

Al hilo de lo expuesto, dado que el cargo fue dirigido por la vía directa, se dejan fuera del debate los siguientes hechos, que no presentan discusión: (i) que María del Pilar Cárdenas Palacios nació el 27 de noviembre de 1962, por lo que, al entrar en vigor el Sistema General de Pensiones (SGP), había cumplido 31 años; (ii) que se afilió al ISS el 1 de octubre de Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 19 1982;

(iii) que se trasladó al RAIS el 1 de septiembre de 1994 a través de Colfondos SA; y (iv) que posteriormente escogió a Porvenir SA como su administradora pensional, acto que se hizo efectivo a partir del año 2003. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, se centra en el deber de información que le corresponde cumplir a la AFP en el momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Al respecto, esta Sala, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021 y en la CSJ SL1802- 2022, manifestó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 20 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 21 informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 22 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 23 pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores interpretativos que expone la censura. En efecto, su decisión se desvió del criterio fijado por esta Corte, que consiste en que las administradoras pensionales, en cualquier época, han estado a cargo del deber de proveer información suficiente a los afiliados, obligación que conlleva un interés social, que consiste en informar a todas las personas afiliadas al SGP, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las entidades que manejan los fondos de pensiones siempre han debido ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la persona afiliada alega que no fue así —como aquí ocurre— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demostraran de forma contundente. Lo anterior es así porque, como se indicó en el precedente, las AFP están en mejor posición que los afiliados para probar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que lo que debía investigar el Tribunal era si se cumplió a cabalidad el deber Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 24 de información radicado en cabeza de Colfondos SA, ante la solicitud de traslado de la afiliada Cárdenas Palacios. Como consecuencia de lo expuesto, es preciso recordar que la verificación del cumplimiento de la carga asignada a los gestores de recursos pensionales debe hacerse desde el momento en que la persona afiliada solicita la movilidad entre regímenes.

A ello se suma que la Corte sostiene que la información debe ser entregada por los responsables de suministrarla de forma oportuna, clara y comprensible para todos, sin importar sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. De manera similar lo explicó esta Corte en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 25 Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Al compás de este criterio, las condiciones personales de la impugnante, tales como su edad o el tiempo laborado, no tienen ninguna implicación en cuanto al deber de informarle debidamente de los alcances de la decisión de cambiar de régimen pensional, en el momento en que se dispone a adoptarla, pues los datos suministrados por la AFP deben ser ofrecidos a todos los afiliados y no pueden obviarse, so pretexto de las condiciones específicas que estuviera pasando en la época de su solicitud de traslado al RAIS.

Tal razón implica que tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o a que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que implica la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de todos los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 26 financieros que se hubieren causado e incluso, las cuotas de administración y los aportes al fondo de pensión mínima.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron un actuar de buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 27 los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la demandante Cárdenas Palacios se trasladó a Colfondos SA, en 1994, sin que esa entidad demostrara en las instancias que, en aquel momento, cumpliera con su deber de dar información calificada, y sin que, para tal efecto, baste con verificar que la actora firmó el formato de solicitud de vinculación o traslado.

En cuanto a este punto, ha dicho esta Sala, en la providencia CSJ SL3477-2022: la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.

Sobre el particular, en la citada sentencia SL19447-2017 explicó la Sala: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 28 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

En conclusión, la decisión del ad quem partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de modo que no está en sintonía con el precedente jurisprudencial de esta Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el éxito del cargo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega, dada la apelación de Colpensiones, que el deber de las AFP Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 29 de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva en el momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

Por la razón aludida, ningún hecho posterior al traslado inicial puede subsanar la ineficacia generada en la falta de información debidamente calificada, de manera que es irrelevante estudiar si la accionante estaba a menos de 10 años de alcanzar la edad pensional cuando solicitó su retorno al RPMPD. Sobre el momento en que se genera la ineficacia y la imposibilidad de que eventos posteriores impidan materializar los efectos de su declaratoria, véase el fallo CSJ SL1905-2022: […] la Sala ha adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de seguridad social, se realiza al momento del acto jurídico del traslado, y no con posterioridad a este (CSJ SL1688-2019).

En esta providencia se indicó: (…) la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Así mismo, esta Sala también ha enseñado que el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 30 múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto; en la sentencia CSJ SL2952-2021 se expresó: Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.

Especificado dicho marco jurídico, al revisar las pruebas, no se observa que Colfondos SA le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para considerar que estaba debidamente enterada de las consecuencias de migrar al RAIS, pues la decisión en comento debía adoptarse con plena conciencia de las implicaciones de su decisión, lo que no logró establecer el ente administrador del RAIS que la recibió en 1994.

Mucho menos el simple acto de suscribir un formato de afiliación da cuenta de haber sido provista de la debida asesoría para tal efecto. En ese orden, no existe duda acerca de que el 1 de septiembre de 1994, Colfondos SA no le proporcionó a la afiliada demandante la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, resultaba procedente declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 31 Tal determinación implica privar de todo efecto práctico dicho acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que ella nunca se desvinculó del RPMPD, hoy en día administrado por Colpensiones. En vista de esas reflexiones, se confirmará la sentencia del a quo, apelada y consultada, pues esta se apega a los lineamientos doctrinales ya explicados.

Por otra parte, se observa que el juez de primer grado acertó al no declarar la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, pues esta Sala ya ha manifestado que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

También se confirmará la falta de prosperidad de las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. En desarrollo del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso recordar que el efecto de la Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 32 ineficacia, en relación con los recursos económicos captados por las administradoras del RAIS, implica la devolución de las cuotas de administración que hubieren cobrado a costa de las cotizaciones pagadas a nombre de la actora.

Al respecto, esta Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades, en las que ha señalado que la devolución de las sumas acumuladas debe incluir ese rubro, con independencia de quién lo hubiere percibido. En ese sentido, véase lo expuesto en la sentencia CSJ SL1367-2021, en la que se reiteró lo expuesto en CSJ SL8777-2020, en estos términos: En lo concerniente, esta Corte ha sostenido que cuando la nulidad de traslado de régimen pensional proviene del incumplimiento de las entidades administradoras del sistema de suministrar información completa y veraz al afiliado, procede la devolución de los aportes que el fondo hubiera recibido, junto con los rendimientos causados, frutos e intereses.

Así se afirmó en sentencia CSJ SL8777-2020, en la que se señaló: […] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 33 restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Así las cosas, habrá de modificarse el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la obligación de devolución que se impone a Porvenir SA, no se limita a los aportes recibidos y rendimientos que hubiesen producido, sino también, el bono pensional o los títulos valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación los cuales fueron reportados, en su orden, a Cajanal, al Instituto de Seguros Sociales (ISS)- hoy Colpensiones, y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración, comisiones o aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS. [Subrayas fuera del texto original] El punto examinado tiene similar tratamiento en la providencia CSJ SL1553-2022.

En ese orden, si las administradoras del RAIS cobraron cuotas de administración durante la vinculación de la actora a cada una de ellas, corresponderá a la que se encargue de la devolución de las sumas de dinero a Colpensiones, decidir si toma acciones legales orientadas a recuperar lo que crea que le adeudan otras entidades. Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 34 En tal virtud, la sentencia de primer grado será confirmada.

Las costas de primer grado no se modificarán y las del recurso de apelación se impondrán a cargo de Colpensiones y de Porvenir SA, por haber sido vencidas en el trámite de las apelaciones que formularon. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL PILAR CÁRDENAS PALACIOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.º 90932 SCLAJPT-10 V.00 35 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de mayo de 2019 por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: Las costas de segunda instancia quedan a cargo de Porvenir SA y de Colpensiones, a favor de la demandante. Se confirma lo dispuesto en cuanto a las de primer grado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ