CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3766-2021 Radicación n.° 80824 Acta 28 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SONIA MILENA HERRERA MELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. sucedida procesalmente por FIDUAGRARIA S. A. en su condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – PAR ISS en liquidación. I.

ANTECEDENTES Sonia Milena Herrera Melo llamó a juicio al ISS en liquidación representada por la Fiduciaria La Previsora S. A., Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 2 sucedida procesalmente por la Fiduagraria S. A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS – PAR ISS en liquidación, para que se declarara que estuvo vinculada a aquél por un contrato de trabajo entre el 13 de mayo de 2009 y el 30 de noviembre de 2012, cuando le fue terminado unilateralmente, sin justa causa o que se tuviera por cierto que fueron múltiples las ataduras contractuales, según los extremos temporales que se llegaren a demostrar, de las cuales la última finiquitó injustamente.

Pidió que, en consecuencia, se condenara a la accionada, principalmente, a reintegrarla al cargo desempeñado, junto con el pago de i) los salarios, vacaciones, prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, más primas de navidad, técnica, servicios y de vacaciones; intereses sobre las cesantías, aportes a seguridad social); ii) la nivelación salarial con el reajuste pertinente, iii) la indexación y, iv) las costas.

Reclamó que, en subsidió, se le concediera i) la indemnización por despido injusto y el reconocimiento de los derechos laborales convencionales y legales pretendidos, causados durante el o los vínculos que se declararan; ii) el valor de los aportes a seguridad social que pagó de su patrimonio; iii) el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales entre 2010 y 2012 y, iv) la indemnización moratoria o la indexación de las condenas.

Narró que prestó sus servicios personales al ISS desde Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 3 el 13 de mayo de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012; que cumplió funciones de profesional universitaria como abogada en el departamento de servidores públicos de la seccional Cundinamarca; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios; que quien le daba órdenes era el jefe de ese departamento; que siempre cumplió horario y prestó sus labores en el lugar y con los elementos asignados por la empleadora.

Explicó que en la demandada existía personal enganchado a través de contrato de trabajo que realizaba idénticas labores a las suyas; que a ellos se les concedían las prestaciones legales de los trabajadores oficiales y las extralegales convenidas con Sintraseguridadsocial, organización sindical de carácter mayoritario y que la CCT 2001 – 2004, que aquélla suscribió con ésta, se ha prorrogado sucesivamente.

Puntualizó que para 2009, 2010, 2011 y 2012, devengó $1.750,723; $1.785.737; $1.842.345 y $1.842.345, respectivamente; que los trabajadores de planta recibían remuneraciones superiores; que nunca se le pagaron vacaciones; cesantías o sus intereses; primas de navidad o extralegales de vacaciones y técnica; tampoco los incrementos por servicios establecidos en la convención, ni los aportes a la seguridad social que incumbían al empleador.

Añadió que la relación laboral terminó por decisión unilateral del ISS el 30 de noviembre de 2012 y que el 4 de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 4 febrero de 2013 agotó reclamación administrativa (f.° 2 a 20, cuaderno n.° 1). La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que tenía trabajadores de planta; que les reconocía los derechos legales y los extralegales pertinentes; que la CCT 2001 - 2004 suscrita con Sintraseguridadsocial se prorrogó sucesivamente; que este sindicato es mayoritario y que no ha concedido las prerrogativas de los trabajadores oficiales a la actora.

Aclaró lo último, en razón a que, si bien es cierto durante el periodo mencionado, aunque interrumpidamente, la reclamante estuvo vinculada a la entidad, realizando algunas actividades con los elementos asignados, fue a través de contratos de prestación de servicios, que no generaban derechos laborales. Precisó que la demandante «[ ] se contrató en [ ] apoyo a la gestión de la administración, de conformidad con el estatuto contractual vigente de la época en Devolución de Aportes»; que se comprometió a brindar la atención requerida en las instalaciones del ISS; que aunque le proporcionaba lo necesario, era para el objeto contractual.

Formuló como excepciones de mérito las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y, no Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 5 utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (f.° 143 a 164, ibidem).

Mediante auto el 5 de mayo de 2015, aclarado en proveído del 11 de ese mes y año, se tuvo como sucesora procesal de la demandada a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario - Fiduagraria S. A. (f.° 199 y 200 a 201, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de noviembre de 2016, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre SONIA MILENA HERRERA MELO [ ] y el EXTINTO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo vigente entre el 13 de mayo de 2009 y hasta el 30 de noviembre de 2013 (sic); devengando como último salario la suma de $1.842.345, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. DECLARAR que la demandante [ ] en calidad de trabajadora oficial vinculada al EXTINTO INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, es beneficiaria de la Convención Colectiva suscrita para la vigencia 2001-2004 entre el demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUAGRARIA S. A. como ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES I.S.S EN LIQUIDACIÓN P.A.R.I.S.S. a favor del señor SONIA MILENA HERRERA MELO los siguientes conceptos debidamente indexados al momento del pago: AUXILIO DE CESANTÍAS $7.067.621.25 reconocida con fundamento en lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

INTERESES A LAS CESANTÍAS $637.432,54 artículo 63 de la Convención Colectiva. VACACIONES: $1.952.464,50. con fundamento en el art. 48 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente por ser más beneficioso al trabajador el derecho al contenido. Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMA DE NAVIDAD: $5.079.382,67. PRIMA DE VACACIONES CONVENCIONAL: $ 2.152.337.41, con fundamento en el art. 49 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente por ser más beneficioso al trabajador el derecho allí contenido.

PRIMA DE SERVICIOS LEGAL: $5.470.427. PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONAL: $5.470.427 art. 50 de la Convención Colectiva. PRIMA TÉCNICA: $4.869.753,10 INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA $5.527.035. En cuanto a esta sanción no se ordena la indexación.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUAGRARIA S. A., en su calidad de ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES I.S.S EN LIQUIDACIÓN, P.A.R.I.S.S, a reconocer y pagar a favor de la señora SONIA MILENA HERRERA MELO y por tanto, a cotizar AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, el porcentaje que corresponda de los aportes, con base en el salario acreditado en juicio, como excedente entre el valor consignado por la trabajadora referida y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización el salario real devengado por la misma, entre el 13 de mayo de 2009 y hasta el 30 de noviembre de 2012, para lo cual Colpensiones o el fondo al cual se encuentra afiliada la demandante, que realice el cálculo actuarial, con el fin que la demandada efectúe los pagos correspondientes, conforme a las consideraciones en precedencia.

QUINTO: de no ser apelada envíese a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdicción de consulta.

SEXTO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: COSTAS. Correrán a cargo de la parte demandada (acta f.° 308 a 310, en relación con el CD f.° 307, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de agosto de 2017 al resolver la Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 7 apelación de las partes y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la demandada, revocó la primera decisión y en su lugar absolvió de las pretensiones.

Memoró que la actora impugnó la primera decisión, aduciendo: i) que demostró la procedencia de la nivelación salarial, por cuanto ejerció como «profesional abogada», nivel en el que sus compañeros devengaron un sueldo superior al suyo; ii) que debió accederse a la indemnización moratoria, pues la ex empleadora ocultó la relación subordinada; iii) que los intereses a las cesantías, vacaciones, prima técnica y de servicios se concedieron en un monto menor al debido y, iv) que pretendió fue la devolución de los aportes al sistema de seguridad social en el monto del 75 %, por cuanto lo sufragó en su totalidad.

Mientras que la demandada señaló que no debió reconocerse la existencia de un contrato de trabajo, porque la accionante laboró como abogada, consciente de lo que firmó, pues dada su profesión liberal conocía, de un lado, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y, de otro, que los cargos no perdurarían, dada la liquidación de la entidad; así como también, que los aportes a seguridad social corrían por su cuenta.

Advirtió sobre la naturaleza de la relación laboral, que mediante el Decreto 2148 de 1992 el ISS, se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional; que la misma fue ratificada en el artículo 235 de la Ley 100 de 1993; que, no obstante, «el régimen de sus Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 8 servidores continuó siendo el establecido en el artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977», según el cual, son funcionarios de la seguridad social y, por tanto, empleados públicos de libre nombramiento y remoción «[ ] El Director General del Instituto y el Secretario General, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad» a excepción de quienes cumplieran actividades de «[ ] aseo, Jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte».

Expuso que, sin embargo, a partir de la sentencia CC C579-1996, los servidores de esa entidad comenzaron a ser catalogados como trabajadores oficiales, salvo las excepciones señaladas en el inciso segundo del artículo 5° del Decreto 3135 de 1998, en armonía con el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del mismo año. Puntualizó que de los contratos de prestación de servicios, los testimonios de Johny Alfredo Suárez y Marleny Díaz Barón y el interrogatorio de parte de la accionante, se colegía que ésta ejerció labores de abogada; que en su cargo asistió al ISS en «[ ] funciones de revisión y sustanciación de actos administrativos»; que, en efecto, en ese sentido lo habían declarado los terceros, ella misma y lo evidenciaban las ataduras del 13 de mayo de 2009 al 30 de noviembre de 2012, de folios 21 a 30 del expediente, en los que se leía que tuvo como funciones: Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 9 [ ] asesorar jurídicamente al ISS, gerencia seccional de pensiones, en la toma de decisiones sobre prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y/ o beneficiarios de las mismas; proyectar decisiones según el asunto; asesorar en primera instancia y en reposición; colaborar en materia de capacitación; colaborar en investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas; dar respuesta a derechos de petición y acciones de tutela, entre otras (f.° 21 a 30, ibidem).

Concluyó que «[ ] de conformidad con el material probatorio estudiado», como sus oficios giraron en torno a «asesorar [al ISS] por su calidad de abogada», en «la dependencia donde prestó sus servicios», conforme los «numerales 6° y 13» del artículo 10° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de igual anualidad, era incuestionable que «[ ] por las funciones prestadas por la demandante [ ]» fue empleada pública.

Consideró, que por lo último, debía revocar la primera decisión, pues al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 15 mar. 2005, rad. 25302 y CSJ SL, 1° mar. 2007, rad. 29660, no pudo existir una relación laboral contractual, sino una legal o reglamentaria (acta f.° 316 y 317, en relación con el CD f.° 315, ibidem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la providencia recurrida, para Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 10 que, en sede de instancia, [ ] confirme la sentencia de primer grado, excepto en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, para que en su lugar la revoque en este punto, condenando a la entidad demandada a su pago en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, esto es, 90 días después de finalizado el contrato de trabajo y hasta cuando se le paguen a la demandante las prestaciones e indemnizaciones reconocidas en la sentencia (f.° 14, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. La Sala estudiará conjuntamente los tres primeros, por su afinidad normativa, argumentativa y de propósito. Finalmente, también al unísono, el cuarto y el quinto, en vista de su similitud temática y de senda de ataque. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró por la vía directa, por aplicación indebida, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 30, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 50 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del CST y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Expone que el juicio del sentenciador, puede sintetizarse en las siguientes premisas: i) que según los contratos de prestación de servicios, los testimonios y su propio interrogatorio de parte, asesoró a la gerencia seccional de pensiones del ISS; ii) que como sus funciones implicaban Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 11 apoyo y formación profesional, desempeñó cargos de esos niveles; iii) que dichos empleos, al tenor del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, correspondían a empleados públicos.

Señala que tales raciocinios «entrañan los siguientes yerros de orden jurídico»: - Determina los cargos que habría desempeñado [ ] sin considerar las funciones que estatutariamente corresponderían a los mismos, ni los requisitos que se exigirían para su desempeño. - De manera intuitiva se tipifican las funciones de la demandante de manera simultánea en dos cargos disímiles (sin consultar los estatutos ni un manual de funciones). - Se colige la condición de servidora de orden profesional (empleada pública) de la demandante, por desempeñar funciones jurídicas en una Gerencia Seccional, sin verificar si cumplió o no sus funciones adscritas al Despacho del Gerente.

Argumenta que ciertamente, como lo afirmó el Tribunal, el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de igual anualidad, reguló los cargos que por excepción correspondían a empleados públicos en el ISS; que en efecto, esa norma calificó los cargos de asesores y servidores profesionales de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, como propios de ese tipo de servidores, pero que no describió las funciones inherentes a cada uno de ellos, ni los requisitos que se deberían cumplir para su desempeño. Dice que, por lo último, no podía el sentenciador catalogar su relación como una legal o reglamentaria, ni por virtud de las funciones específicamente desarrolladas, Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 12 menos sin consultar la norma o acto que determinara objetivamente, las actividades de dicho nivel y las condiciones para su ejercicio, en razón a que, «[ ] El Juez no puede suponer las funciones que atañen al cargo (y eso fue lo que ocurrió en este caso)» (subrayas del original).

Asegura que «el Tribunal incurrió en el error de juicio que se plantea, al clasificar[la] en dos de los cargos enlistados en el Acuerdo 145 de 1997 (Asesora y Servidora Profesional) [ ]», sin conocer las labores propias de esos empleos; que inclusive, la equivocación salta a la vista, al asegurar que pudo efectuar ambos simultáneamente. Refiere que el colegiado dejó de razonar que, [ ] el cumplimiento de algunas funciones de asesoría no es presupuesto suficiente para que se pueda considerar que se desempeñó el cargo de Asesor.

Así mismo, tener la condición de abogado y cumplir funciones jurídicas y administrativas, no es suficiente para que se califique [ ] como Servidor Profesional de los despachos del presidente, secretario general o Seccional, vicepresidente, Gerente y director. Connota que no todos los servidores profesionales del ISS están catalogados como empleados públicos; que solo tienen dicha condición, los que laboran en los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que, por ende, erró la segunda instancia al deducir aquella condición por el simple hecho de que su labor hubiere sido para la gerencia seccional de pensiones, sin haber averiguado si estaba adscrita a alguna de las dependencias enlistadas (f.° 15 a 20, ibidem) Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 13 VII.

CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia impugnada por la senda de puro derecho por aplicación indebida de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968; 3°, 4°, 5° del Decreto 1848 de 1969; 275 de la Ley 100 de 1993; 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 10° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 8° y 50 del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del CST y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Estima que el sentenciador de segundo grado se equivocó al concluir que dadas las funciones que cumplió, estuvo atada mediante una relación laboral de orden legal y reglamentario, pues al tenor de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 5° del Decreto 1848 de 1969, corresponden a ese tipo de vinculación quienes ejerzan cargos de «[ ] dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos».

Puntualiza que al tenor de lo explicado jurisprudencial y doctrinariamente un servidor público se clasifica como trabajador oficial o empleado público, según dos criterios, el orgánico y el funcional, que atienden a la naturaleza jurídica de la entidad y a las funciones inherentes del cargo, Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 14 respectivamente; que, además, el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, precisa que las última deben hallarse en los estatutos, por lo cual, esa exigencia no puede ser pasada por alto o presumida por el juzgador.

Exalta que «[ ] la garantía para el tratamiento laboral acertado del servidor como empleado público, radica en que las funciones del cargo estén descritas estatutariamente y que las mismas tengan la naturaleza de funciones de dirección y confianza»; que así lo ha aceptado esta Corporación al explicar que es necesario que en los estatutos se refieran tanto los cargos como las actividades que les corresponden, con la precisión que el juzgador no puede «[ ] determinar, complementar o suplir las falencias [ ]», que halle en ese instrumento, al tenor de lo explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601.

Concluye que el Tribunal incurrió en la infracción normativa adjudicada, al considerar que, por haber ejercido funciones de abogada y asesora, «desempeñó los cargos de excepción establecidos en los # 6° y 13 del artículo 10° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo a[ñ]o, pese a que en esta normatividad no se establecen las funciones propias de dichos cargos».

Denota que en ese ejercicio el Juez colectivo supuso las funciones que desempeñaba, en perspectiva de los contratos y de las testimoniales, «[ ] sin contar con norma o acto alguno que estableciera las funciones concretas de los mismos, y sin Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 15 que las mismas puedan ser establecidas a través de una conjetura».

Insiste que por el hecho de asesorar en asuntos pensionales o ejercer como abogada, no podía afirmarse que fuera asesora o servidora profesional, sin conocer las funciones asignadas estatutariamente a esos empleos, en especial, porque aunque el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, enlista dichos cargos como propios de trabajadores vinculados mediante una relación laboral legal y reglamentaria, no refiere las funciones inherentes a estos.

Destaca que, por lo último, «la conclusión que se impone para el Juez es que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (regla general en este tipo de entidades públicas)» (f.° 20 a 27, ib). VIII. CARGO TERCERO Señala que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa en el sub motivo de interpretación errónea de las mismas normas que componen la proposición jurídica del cargo anterior.

Reitera los argumentos esbozados en el segundo ataque, con la precisión que la violación normativa ocurrió por la inadecuada intelección de las normas citadas, en perspectiva de la línea jurisprudencial expuesta, entre otras, Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 16 en las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601.

Agrega que, [ ] La recta interpretación de las normas acusadas le imponía al Tribunal analizar si en los estatutos de la entidad demandada se describieron las funciones de los cargos de excepción, sin que pudiera deducir [su] cargo [ ] sin tener como referente las funciones estatutariamente atribuidas al mismo. De allí que si los estatutos de la entidad (empresa industrial y comercial del Estado) no describen las funciones específicas a desempeñar por un empleado público, la conclusión que se impone para el Juez es que el servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (f.° 27 a 33, ibidem).

IX. RÉPLICA Solicita frente a los tres primeros cargos, que se niegue su estimación, por cuanto en ellos la censura i) plantea la aplicación indebida o interpretación errónea de unas normas por la vía directa, pero no argumenta, claramente, la forma en que estas se infringieron y, ii) busca que la Sala solucione un debate que no es de su competencia, relativo con la legalidad y aplicación del Acuerdo 145 de 1997, aduciendo, en últimas, que es ilegal por no referirse a las funciones específicas de cada cargo.

Infiere que el artículo 1° de dicho precepto fue objeto de control por parte del Consejo de Estado, quien en sentencia del 28 de octubre de 1999, dentro del expediente 15954, en perspectiva del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, declaró su validez y aplicabilidad, por lo cual, en acatamiento del principio de legalidad, no podría llegar a desconocerse Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 17 aquella disposición, conforme lo persigue la recurrente.

Señala que en mencionada oportunidad la jurisdicción administrativa razonó: [ ] los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de este niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues observaren que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, y cerita de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos Refiere que, por lo último, encontrándose claro que la recurrente era profesional universitaria en derecho y que realizaba labores de asesoría para la gerencia de pensiones, no puede pretender que no le hubiera sido aplicable la norma que se tuvo en cuenta para otorgarle su condición de empleada pública, en especial, porque habiendo sido sometida a escrutinio de legalidad por la jurisdicción administrativa, la encontró ajustada a las normas superiores (f.° 79 a 82, ib).

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que a pesar de que le asiste razón a la réplica en el cuestionamiento técnico de la proposición jurídica, porque la impugnación denunció en los tres cargos normas sustantivas del orden nacional respecto Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 18 de las cuales no demostró su trasgresión, dicha falencia es superable, por cuanto, en síntesis, de forma específica, lo que cuestionó en los primeros dos, fue la aplicación indebida de los artículos 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997 y 5° del Decreto 3135 de 1968, con la precisión, en el segundo, que ello ocurrió en relación con los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y, en el tercero, que el sub motivo en el que incurrió el sentenciador fue en el de interpretación errónea.

En efecto, la censura aseguró, en perspectiva de esos preceptos, que el Tribunal se equivocó al clasificarla como empleada pública, tras considerar que era asesora del ISS y, a su vez, profesional adscrita a la gerencia seccional, en razón a que, a su juicio, no podía arribar a esa conclusión, sin verificar los estatutos de la entidad que establecieran las funciones inherentes a esos cargos, que le permitieran clasificarla como una servidora de dirección y confianza.

En ese escenario, lo primero que debe resaltar la Corporación, es que atendida la senda elegida, no son objeto de controversia las conclusiones fáctico – probatorias del Tribunal, en punto de: i) La vinculación de la recurrente a la demandada, a través de contratos de prestación de servicios y, ii) el desarrollo de las funciones descritas en el objeto contractual, entre las cuales se encontraban, [ ] asesorar jurídicamente al ISS, gerencia seccional de pensiones, en la toma de decisiones sobre prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y/ o beneficiarios de las mismas; proyectar decisiones según el asunto; asesorar en primera instancia y en reposición; colaborar en materia de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 19 capacitación; colaborar en investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas; dar respuesta a derechos de petición y acciones de tutela, entre otras (f.° 21 a 30, ibidem).

En ese contexto, desde lo jurídico, no incurrió el Tribunal en los errores de que se le acusa, toda vez que, al examinar casuísticas similares a la presente, en los que la demandada ha sido el ISS, la Sala ha precisado que, conforme el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos, cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Así como también, ha explicado que para considerar que un servidor de esa entidad sea un empleado público, debe verificarse: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad; ii) que presten sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) «[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968».

Ahora, ese último presupuesto, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5545-2019; CSJ SL3629-2019; CSJ SL5010-2019 y CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como testimonios y documentos, entre los cuales, en todo caso, no Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 20 aparecen los que contienen los estatutos que echa de menos la impugnante, regla que se observa iterada en los fallos CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019.

Por tanto, por lo menos, por la vía de puro derecho, deviene en acertada la aplicación que el segundo juzgador hizo del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, así como la intelección que efectuó de su contenido, en relación con la jurisprudencia, en razón a que condicionó la calificación jurídica de empleado público del ISS, a: i) los cargos descritos en el Decreto 416 de 1997, entre ellos, para el caso, el de «asesor» o el de «Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director»; ii) la relación de subordinación directa con los «Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», encontrando, en el asunto, que el desempeñado por aquella estaba adscrito con la «Gerencia Seccional de Pensiones» de la demandada; iii) así como que las funciones desempeñadas tuvieran relación o sujeción directa con el empleo directivo, lo que jurisprudencial y doctrinariamente se ha denominado de dirección y confianza.

Lo previo, teniendo en cuenta que el juzgador de alzada constató ese presupuesto, aunque en forma tácita, cuando Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 21 advirtió que según los contratos de folios 20 a 31 del cuaderno principal, la acudiente en casación fue vinculada para prestar servicios de asesoría a la «Gerencia Seccional de Pensiones», en la toma de decisiones sobre prestaciones económicas a favor de sus asegurados y en temas relacionados con capacitaciones, así como ejecutar otras funciones «que resulta coincidentes con labores de asesoría».

Así las cosas, la decisión del Tribunal, en los aspectos jurídicos que fueron objeto de denuncia, no solo se aviene a las reglas expuestas por la Corte en las sentencias antes referidas, sino además, a la aplicación que de ellas ha hecho al decidir casos similares al presente. Razones por las cuales, se niega su prosperidad. XI. CARGO CUARTO Señala que el sentenciador incurrió en la violación indirecta de la ley, [ ] en razón de los errores de hecho que luego se enlistan las siguientes normas: los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968; 3°, 4°, 5° del Decreto 1848 de 1969; 275 de la Ley 100 de 1993; 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 10° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 50 y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del CST y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Señala que la infracción normativa ocurrió como consecuencia de los siguientes defectos fácticos: Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 22 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ocupó el cargo de Asesora. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante desempeñó el cargo de Servidora Profesional de la Gerencia Seccional de la entidad demandada. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no cumplió sus funciones como abogada, adscrita al despacho de un gerente de la entidad demandada. Asegura que a aquellos errores arribó el sentenciador tras apreciar con equivocación los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes «(folios 22 a 30)»; así como también, por no valorar: i) los 34 recibos de pagos de salarios «(f.° 45 a 56)»; ii) la certificación de tiempo de servicios expedida por la entidad demandada «(f.° 21)»; iii) la certificación de actividades y metas cumplidas por la demandante «(f.° 60 y 61)»; iv) el acta de cumplimiento de actividades por parte de la demandante «(f.° 58)»; v) las constancias expedidas por el jefe del departamento de recursos humanos seccional Cundinamarca y Distrito Capital «(f.° 61 a 64)»; vi) los testimonios de «JONHY ALFREDO SUÁREZ y MARLENY DÍAZ BARÓN» y, vii) el interrogatorio de parte que absolvió. Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 23 Expone, en relación con el primer error fáctico, que el Tribunal sostuvo, preponderantemente, a partir de los contratos de prestación de servicios, que dadas las funciones desempeñadas, laboró en el cargo de asesora como empleada pública; que, sin embargo, las actividades que ejerció fueron las de abogada, como lo certificó la demandada a f.° 21, cuaderno n.° 1, lo evidencian las actas de cumplimiento de f.° 58 y 59, ibidem; así como también las ataduras n.° 5000013153, 5000016815, 5000017894, 5000021469, 5000023149, 5000025281 y 5000029079.

Dice que, en efecto, los contratos de folios 22 a 30, cuaderno n.° 1, enseñan que se obligó a «[ ] asesorar jurídicamente al Seguro Social-Gerencia Seccional Pensiones, en asuntos rutinarios», tales como i) «proyectar la decisión correspondiente según el asunto a asesorar» y, ii) elaborar «el ingreso diario de la correspondencia recibida en Historia Laboral además de la asignación, en el sistema de correspondencia, de los derechos de petición entregados a los verificadores».

Exalta que la constancia de folio 21, ib indica que fue vinculada como abogada y que en semejante sentido lo refieren los documentos de folios 58 y 59, ibidem, en los que se leen: En el despacho se reunieron [ ], con el fin de certificar el cumplimiento de las obligaciones y metas establecidas en el Contrato de Prestación de Servicios número 5000021469, en el período comprendido entre el 01 al 31 de enero de 2011, cumpliendo las siguientes metas: En el sector privado proyectó 110 resoluciones manuales primera instancia, ó 100 recursos de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 24 reposición, ó 84 cumplimientos de sentencias de ivm, ó 252 incrementos, ó pre-sustanció 1.260 expedientes ó digitación afe.

En el sector público proyectó 150. Indica que de igual manera la certificación de actividades de folios 60 y 61 ib, acredita que cumplió las siguientes: 1. Asesorar jurídicamente al Seguro Social- Gerencia Seccional- Pensiones en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y/ o beneficiarios de las mismas, -proyectar la decisión correspondiente según el asunto a asesorar, en la decisión de prestaciones de primera instancia y recursos de reposición. 2.

Coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la Gerencia Seccional- Pensiones Seguro Social, para dar pronta y cumplida respuesta, a los requerimientos impetrados por peticionarios o entidades públicas. 3. Colaborar en materia de capacitación al Seguro Social- Gerencia Seccional Pensiones cuando le sea requerido. 4. Colaborar en la realización de investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas. 5.

Foliar el expediente cuando haya lugar a ello. 6. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 7. Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato. 8. Respuesta derechos de petición, entes de control, despachos judiciales, respuesta acciones de tutelas y trámite de las mismas. 9.

Cuando diera lugar mantener actualizado el sistema AFE. 10. Ceder al Instituto los derechos patrimoniales de los programas de computador desarrollados para el cumplimiento del objeto contractual durante la vigencia de este contrato. 11. Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social.

Asistir a todas las reuniones programadas por el Seguro Social- Departamento de Pensiones para debatir temas específicos relacionados con el estudio y decisión de prestaciones Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 25 económicas que tiendan a fijar lineamientos. 12. Cumplir con los desplazamientos programados por la Vicepresidencia a las diferentes seccionales del país cuando el negocio de pensiones lo requiera siempre y cuando se relacione con las obligaciones objeto del contrato.

Las demás actividades que le sean asignadas en el Instituto de Seguro Social por necesidad del servicio. Resalta que la prueba es transparente y de ella se desprende que fue vinculada para ejercer como abogada; que las obligaciones relativas al otorgamiento de las prestaciones a cargo del ISS, no implican el desempeño de un cargo de ese nivel, sino el ejercicio de actividades relacionadas con su formación profesional, «[ ] máxime sin encontrarse acreditado en el proceso cuales eran las funciones concretas que implicaba [aquel] y los requisitos exigidos para su desempeño».

Insiste «[ ] que del hecho de que a un abogado se le atribuyan algunas funciones de asesoría jurídica (hecho que no se controvierte), no se sigue de manera automática que el cargo desempeñado se pueda tipificar como de Asesor o del nivel de Asesor». Explica en punto del segundo y tercero de los errores de hecho, que «ninguna de las pruebas invocadas por el Tribunal da cuenta de que la demandante hubiese laborado como abogada en “los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director”»; que por el contrario, las vinculaciones laborales, enseñan que ejerció sus funciones en el departamento de pensiones (f.° 22, 23, 24, 25 a 30, ib).

Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 26 Destaca que en el documento de folio 22, ibidem de forma literal se previó que se comprometía a «[ ] cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por EL INSTITUTO - DEPARTAMENTO DE PENSIONES - Seccional CUNDINAMARCA [ ]»; que en los de folios 24, 26, 27, 28, 29 y 30, ib, desapareció la expresión que hacía alusión a esa seccional; mientras que desde el Contrato n.° 5000017894 del 1° de julio de 2010, se estableció que el control y vigilancia de sus actividades estarían a cargo del asesor VI de la gerencia seccional de Cundinamarca, lo cual se repite en las dos ataduras subsiguientes, así como del asesor V de la vicepresidencia de pensiones, en el caso del n.° 5000029079.

Repara que ninguno de esos convenios expresa que hubiera cumplido funciones en el despacho de un gerente, del presidente, del secretario general o seccional o del vicepresidente o director; que igual conclusión se sigue de los otro sí de folios 23 y 25, ibidem, en los que se alude de forma específica como dependencia a la que estaba adscrita: departamento de pensiones seccional Cundinamarca.

Estima que esa documental y sus comprobantes de nómina (f.° 45 a 56, ibidem), acreditan que «no laboró en el Despacho del Gerente Seccional de Pensiones del ISS, sino en el Departamento de Pensiones»; que, por tanto, demostrados esos defectos fácticos con la prueba calificada, era viable acudir a los testimonios de sus compañeros de labores, así: Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 27 i) Johny Alfredo Suárez refirió que prestó sus servicios en el área de reconocimiento de prestaciones en la seccional Cundinamarca; que ella se encargaba de valorar si a los peticionarios les asistía o no el derecho a acceder a las prestaciones reclamadas; que enviaba el expediente a liquidación para posteriormente elaborar el acto de reconocimiento y que las resoluciones las firmaban Esperanza Cardona, Darlyn Mejía y Jairo Franco. ii) Marleny Díaz Barón dijo que Jairo Franco era su jefe inmediato y que ella se desempeñaba como abogada.

Precisa que ninguno de los declarantes dio cuenta de que hubiera laborado en las dependencias de que trata el artículo 1° numeral 13 del Acuerdo 145 de 1997, para haberla catalogado como empleada pública; que ello tampoco se infiere de su interrogatorio de parte, pues lo que expresó fue que «[ ] fue contratada como abogada del Departamento de Reconocimiento de Prestaciones Económicas».

Concluye que, Al estar demostrado que [ ] no desempeñó el cargo de Asesora y que fungió como abogada en el Departamento de Prestaciones Económicas de Cundinamarca (y no como Servidora Profesional adscrita al despacho de un Gerente), se concluye que no podía ser considerada como empleada pública, dada la taxatividad de los cargos a desempeñar por este tipo de servidores al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 (f.° 34 a 42, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 28 XII. CARGO QUINTO Cuestiona la legalidad de la decisión recurrida así: Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en razón del error de derecho que luego se relaciona, las siguientes normas: el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 10°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 30, 11, 12, 13,19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4a de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del CST y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Señala que el Tribunal dio por demostrado, que desempeñó en el ISS funciones propias de los «cargos de asesora y profesional (abogada)», sin tener en consideración los estatutos de la entidad, ni el manual de funciones y de requisitos para el desempeño de aquellos empleos. Reitera que las funciones desarrolladas por un servidor, no pueden ser supuestas por el Juez; que la calificación respecto de la pertenencia a un cargo, debe tener respaldo en el manual de funciones o en un acto en el que se establezcan los requisitos para desempeñarlo y las actividades que en ejercicio del mismo deben ser realizadas.

Aduce que esa documental implica una formalidad probatoria para el efecto; que, en consecuencia, aunque en el trámite se demostraron sus funciones, como no estaban demostradas las actividades que correspondían a los cargos de excepción de la entidad, no le era dable ubicarla dentro de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 29 uno de ellos, presumiendo que las acreditadas correspondían a uno de estos.

Considera que, por consiguiente, como «[ ] el Tribunal dio por probados los cargos que le atribuyó», es decir, los de los numerales 6° y 13 del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, «[ ] prescindiendo de los medios probatorios que necesariamente debió consultar para tal efecto [ ]», esto es, los estatutos, manual de funciones o acto en el que se describan los requisitos y las actividades, se configuró el error de derecho atribuido (f. 42 a 47, ibidem).

XIII. RÉPLICA Opone frente a los cargos encausados por la vía indirecta, los mismos argumentos expuestos en relación con los demás embates, relativos a i) la falta de claridad sobre el sub motivo de infracción, ii) la solicitud de solventar un asunto de legalidad que no le compete a la jurisdicción ordinaria y, iii) la necesidad de someterse al control de legalidad que al respecto profirió la jurisdicción administrativa.

Añade que los contratos de prestación de servicios enseñan que fue vinculada como profesional universitaria abogada y que realizaba labores de asesoría; que, no obstante «[ ] el hecho que no fue el gerente el interventor del contrato no quiere decir, como lo pretende la recurrente que la labor no se realizaba para la gerencia» (f.° 88 a 96, ib).

Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 30 XIV. CONSIDERACIONES Precisa la Corporación que analiza los últimos dos cargos, comprendiendo que la acusación señaló la aplicación indebida de los artículos 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997 y 5° del Decreto 3135 de 1968; 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, por cuanto, a pesar de que no señaló, expresamente, el sub motivo de infracción al que acudió, dada la vía que seleccionó para confrontar la legalidad del segundo proveído, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL2506-2018, es dable entender que aquella fue la que denunció, porque es la afrenta propia del sendero fáctico.

Ahora, de entrada se exalta que, por semejantes consideraciones a las expuestas al resolver los tres primeros ataques, el último de los embates carece de prosperidad, por cuanto el Tribunal no pudo haber incurrido en el error de derecho adjudicado, al analizar la naturaleza jurídica del cargo de la censora, haciendo referencia al artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de igual anualidad y, funcionalmente, a partir de los contratos de prestación de servicios, la prueba testimonial y el interrogatorio de parte.

Así se dice, porque, como lo ha explicado la Corte en la sentencia CSJ SL2835-2015, el error de derecho se estructura, Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 31 […] cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto, una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo.

Sin que el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en estricto sentido, determine una solemnidad probatoria respecto de las funciones del servidor público al que estatutariamente se le haya dado la calidad de empleado público, por desarrollar actividades de dirección, confianza y manejo. De donde, resta establecer si desde el contexto probatorio, el colegiado incurrió en defecto fáctico, al dar por demostrado, sin estarlo, que fue empleada pública, por ser asesora del ISS y/o profesional en los términos de los numerales 6° y 13 del artículo 1° del Acuerdo 145 ibidem.

Para el efecto, se impone recordar que, de conformidad con el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, como la demandada, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el consejo directivo del ISS estableció en el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 32 Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

(resaltado fuera del texto). […]. Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 - vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local. En lo que concierne al tema en estudio consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: […] En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 33 Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).

Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: […] NIVEL SECCIONAL […] 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados […].

Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS, prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados, puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inciso 3° del artículo 3° del Decreto 337 de 1995) tales como el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 34 actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter en condición a la persona.

Realiza la Sala las anteriores precisiones, porque no obstante los Contratos n.° 50000013153; n.° 500000016815; n.° 500000017894; n.° 5000021469; n.° 5000023149; n.° 5000025281 y n.° 500029079, conforme lo precisó el Tribunal, sí refieren que la recurrente fue vinculada para prestar sus servicios como profesional en su condición de abogada, específicamente, para «[ ] asesorar jurídicamente al ISS Gerencia Seccional Pensiones en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a reconocer a los afiliados y/o beneficiarios» y, entre otras, ii) proyectar la decisión correspondiente según el asunto a asesorar, en la decisión de prestaciones de primera y segunda instancia y recursos de petición; iii) coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la Gerencia Seccional - Pensiones Seguro Social para dar pronta y cumplida respuesta a los requerimientos impetrados por peticionarios o entidades públicas; iv) Colaborar en materia de capacitación al ISS - Gerencia Seccional Pensiones cuando le sea requerido; v) Colaborar en la realización de investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas; vi) Foliar el expediente cuando haya lugar a ello, vii) Mantener la debida reserva y discreción de los asunto que conozca en razón de sus actividades; viii) Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; ix) Respuestas derechos de petición, entes de control, despachos judiciales, respuesta acciones de tutela y trámite de las mismas; x) Cuando diere lugar mantener Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 35 actualizado el sistema AFE, xi) Ceder al instituto los derechos patrimoniales de los programas de computador desarrollados para el cumplimiento del objeto contractual actualizados durante la vigencia de este contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato.

También indican, sin que lo hubiere leído el Tribunal: 1. Que la recurrente cumplía con dichas obligaciones «[ ] de conformidad con la programación establecida por el INSTITUTO – DEPARTAMENTO DE PENSIONES [ ]», teniendo entre sus metas proyectar cierta cantidad de: i) resoluciones de primera instancia, ii) recursos de reposición, iii) cumplimientos de sentencias de IVM, iv) incrementos pensionales, v) «presustanciar» expedientes o digitación AFE, vi) resoluciones de bono, vii) cuotas partes, viii) sustituciones pensionales, ix) solicitudes de invalidez, x) requerimientos ante despachos judiciales u órganos de control, xi) respuestas a estos y, xii) investigaciones administrativas. 2.

Que el control y vigilancia de las actividades que desarrolló, entre el 1° de julio de 2010 y el 30 de noviembre de 2011, lo ejercía el «ASESOR VI – GERENCIA SECCIONAL CUNDINAMARCA»; el «PROFESIONAL ESPECIALIZADO GRADO 34» o, el «ASESOR V VISCEPRESIDENCIA DE PENSIONES». Así las cosas, de la documental en comento, como lo refirió la acusación, no podía inferirse, de la forma en que lo dedujo con equivocación la segunda instancia, que la recurrente asesorara directamente a la gerencia seccional de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 36 pensiones del ISS y, menos, que participara de sus procesos misionales.

En efecto, a pesar de que los contratos aseguraban que sus actividades profesionales eran para esa dependencia de carácter directivo seccional (inciso 3° del artículo 3 del «Acuerdo n.° 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-») y que, inclusive, las primeras dos ataduras señalaban que el interventor era el «gerente II», lo cierto es que la prueba devela, de un lado, que las labores que se le impusieron, eran en favor del departamento de pensiones, esto es, de una oficina de carácter ejecutivo y, de otro, que sus funciones no fueron de naturaleza directiva, de confianza y manejo.

Concluye la Sala lo último, puesto que eran las propias de una profesional en derecho, que proyectaba respuestas a las diferentes peticiones que le fueran presentadas a la administradora pensional, acciones de tutela y resoluciones de reclamaciones prestacionales en primera instancia, a las que se sumaban actividades administrativas sobre el manejo de los expedientes e investigaciones de aquel orden.

En un asunto semejante, esto es, en el que la Corte advirtió la contradicción entre la referencia contractual a la adscripción de la trabajadora al nivel directivo y la realización de su actividad en una dependencia ejecutiva, en la sentencia CSJ SL2614-2021, se coligió: Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 37 [ ] se equivocó el Tribunal al afirmar que la demandante tenía la calidad de empleada pública, por cuanto realmente la prestación del servicio se realizaba en la dependencia de devolución de aportes.

Y, si bien existía asesoría en la Vicepresidencia de Pensiones, este solo hecho no permite inferir que el cargo de la demandante fuera de asesor, o estuviera prestando el servicio en dicha dependencia de conformidad con los presupuestos señalados en el Decreto 416 de 1997. Ahora, el razonamiento expuesto, está además soportado en i) los comprobantes de pago de los «honorarios básicos» (f.° 45 a 55, ibidem), no apreciados por el colegiado, ii) el interrogatorio de parte de la impugnante y, ii) las declaraciones de Jhon Alfredo Rozo Suárez (minutos 6:42 a 11:42, CD f.° 304, ib) y Marleny Díaz Barón (minutos 12:00 a 16:00, CD ibidem), las dos últimas probanzas erróneamente valoradas por el Juzgador.

En efecto, las documentales dan cuenta que la recurrente fue «ABOGADA DEPARTAMENTO DE PENSIONES SECCIONAL» y la señora Herrera Melo lo que declaró fue haber sido «[ ] contratada como abogada del departamento de reconocimiento de prestaciones económicas», para proyectar el reconocimiento de las pensiones de «[ ] invalidez, vejez y muerte, [con una] producción diaria de cinco expedientes [ ]» Mientras que los terceros fueron enfáticos en manifestar, que habiendo laborado con la servidora entre el 2009 y 2012, en el mismo lugar, presenciaron que fue sustanciadora de la oficina de reconocimiento de presentaciones; que se encontraba encargada de analizar las situaciones pensionales de los afiliados o beneficiarios de la Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 38 demandada; que proyectaba el acto de decisión reconociendo o negando el derecho; que el mismo era suscrito por su superior; que estos, en su condición de coordinadores de aquél departamento, le impartían órdenes; que cumplía horario; que tenía como meta evacuar cinco expedientes pensionales diarios y que para ausentarse de sus servicios, tenía que contar con autorización de los interventores del contrato.

En ese escenario, evidentemente la segunda instancia incurrió en aplicación indebida, por la vía indirecta, del inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 y del artículo 1° numeral 13 del Acuerdo n.° 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del consejo directivo del ISS, aprobado por el Decreto 416 del 20 de febrero del mismo año, toda vez que otorgó a la recurrente la calidad de empleada pública, cuando, conforme a lo dicho, demostrada la prestación personal del servicio, debió declarar su condición de trabajadora oficial.

Por las razones expuestas se tendrá por próspero el cuarto de los cargos y se casara la segunda sentencia en su totalidad. Sin costas por las resultas del recurso extraordinario. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA La Juez de primera instancia consideró que con la prueba testimonial y la certificación de folio 21, cuaderno n° Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 39 1, había sido demostrado que la demandante prestó un servicio personal al ISS, por lo que se imponía la presunción de su subordinación; que, en consecuencia, como la accionada no acreditó que ésta realizó su labor con independencia técnica y administrativa, procedía el reconocimiento de los derechos laborales legales y extralegales reclamados, en especial porque la CCT 2001 – 2004, había sido aportada debidamente al expediente.

Puntualizó en relación con la prescripción, que con la reclamación de folio 21, ibidem, se interrumpió el término en relación con la compensación de las vacaciones causadas por el primer año de servicio y subsiguientes; mientras que debían tenerse como afectadas por esa forma de extinguir las obligaciones, las demás acreencias generadas, previo al 4 de febrero de 2010.

Aseguró que como no se probó la justa causa del despido, procedía la indemnización del literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, a razón de un vínculo de tres años con un salario final de $1.842.345 (f.° 21, ibidem), pues el proceso de liquidación del ISS se extendió hasta el 28 de marzo de 2014, después de la finalización de la atadura contractual, lo que ocurrió sin razón legal alguna, el 30 de noviembre de 2012, para un total de $5.527.035.

Adujo que no era aplicable el reintegro por ser excluyente del crédito resarcitorio concedido y que sobre este no se impondría indexación alguna; que la demandante no demostró los requisitos necesarios para acceder a la Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 40 nivelación salarial pretendida y que concedería los siguientes créditos legales: cesantías, primas de navidad, de servicios y la técnica.

Explicó que otorgaría los derechos de orden extralegal de los artículos 48, 49, 50 y 63 de la CCT, por serle más benéficos a la peticionaria, esto es: intereses a las cesantías, vacaciones, primas de estas y de servicios. Consideró que no era posible ordenar pagar a la actora los aportes al sistema de seguridad social, sino que como consecuencia de las facultades de fallar por encima y/o por fuera de lo pedido, condenaría a la demandada a: [ ] cotizar al sistema general de pensiones, el porcentaje que corresponde a los aportes con base en el salario acreditado en juicio como excedente entre el valor consignado y el monto que se desprende de aplicar como ingreso base de cotización el salario devengado por la demandante entre el 13 de mayo de 2009 y el 30 de noviembre de 2012, para lo cual, Colpensiones o el fondo al cual se encuentre afiliada, le habrá de analizar el cálculo actuarial a fin de que la demandada efectúe los pagos correspondientes conforme a los pagos indicados.

Refirió sobre la indemnización moratoria, que no procedía automáticamente; que debía evaluar si en la omisión de pago hubo buena fe del empleador y que, aunque no era aceptable el actuar de la demandada, pues usó el contrato de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral, lo cierto es que, «[ ] arropados bajo la cobija del proceso liquidatorio del ISS a partir de septiembre de 2012 [ ]», para su imposición debía tenerse en cuenta, que ese trámite se surtía en aplicación de normas constitucionales como las de los artículos 13 y 29 de la CP y Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 41 legales de orden público y de imperativo acatamiento.

Exaltó que, en efecto, en el trámite liquidatorio concurren todos los acreedores, para que en el marco del derecho a la igualdad y del debido proceso, el liquidador pague los créditos observando estrictamente la prelación de estos. Agregó, que aquel procedimiento genera una situación excepcional que hace inexigibles todas las obligaciones sometidas a plazo; que inclusive a partir de su apertura se suspenden la causación de los créditos vigentes; que por tanto, el reconocimiento de algún tipo de interés, sanción o penalización por el no pago de las obligaciones laborales, no obstante su protección constitucional, también debía entenderse suspendido, por expreso mandato legal.

La accionante impugnó la decisión solicitando que i) se revocara parcialmente en cuanto absolvió sobre la nivelación salarial y la indemnización moratoria; así como también, ii) se modificara respecto de la condena al pago de aportes a seguridad social y los conceptos sobre cesantías, intereses a estas, vacaciones, primas de servicio y técnica.

Argumentó: 1. Que demostró que ocupaba el cargo de profesional abogada; que en la planta de personal del ISS existía el de profesional universitario y que quien ejercía el último, en el menor de los grados, esto es, el n.° 27, se le reconocía una Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 42 remuneración superior a la de ella, por lo que debió tener derecho, por lo menos a esa asignación. 2.

Que la empleadora no se exoneraba de la sanción por falta de pago de los derechos laborales a la terminación del contrato de trabajo, por el simple proceso de liquidación o debido a la crisis económica, porque la jurisprudencia ha considerado que, inclusive, en esas situaciones el enjuiciado puede incurrir en actos de mala fe. 3. Que en la liquidación del auxilio de las cesantías, el Juzgado no tuvo en cuenta el artículo 62 de la CCT, según el cual, para el efecto, se han de sumar la prima de vacaciones y la de servicios legal y extralegal; que como consecuencia de ello, variaría el monto de los intereses a las cesantías; que las vacaciones debieron ser de $3.592.300, la prima de servicios de $6.497.750 y la técnica equivalente al 12 % de la asignación mensual. 4.

Que sobre los aportes a seguridad social lo que pretendió era la devolución del porcentaje que debía asumir el empleador, porque pagó el 100 % de la cotización. La convocada apeló requiriendo la revocatoria de la declaratoria del contrato de trabajo, alegando que no pudo darse la subordinación como elemento característico del mismo, dado que la reclamante en su condición de abogada, conocía que las ataduras suscritas estaban regidas por la Ley 80 de 1993; que en esas circunstancias no le era dable acudir a la ignorancia de la ley, menos después del finiquito.

Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 43 Pidió que, como consecuencia de lo anterior, se negara el beneficio de los derechos legales y extralegales concedidos. Solicitó también, que se tuviera como improcedente la indemnización por despido injusto, porque además de que el vínculo estaba sometido a plazo, el 30 de noviembre de 2012, cuando el mismo culminaba, el ISS ya estaba en liquidación y la demandante, por su profesión, sabía de la imposibilidad de continuar con su contrato; que, en consecuencia, si bien era cierto el despido fue injusto, también lo era que este obedeció a una causa legal, por estar fundado en los decretos de supresión y liquidación de la entidad.

Planteó que tampoco era dable acceder al reconocimiento y pago de seguridad social, al que «[ ] había sido condenada la entidad a que le devuelva [ ]», por cuanto no hubiera suscrito el contrato de prestación de servicios, si la reclamante no aportaba a los riesgos de IVM. Procede la Sala a decidir la apelación de las partes, con sujeción al principio de consonancia y al alcance de la impugnación memorado en el recurso extraordinario, respecto de la primera sentencia; así como también, a resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de la convocada, de conformidad con lo explicado en las providencias CSJ AL2965-2017 y CSJ AL8353-2017. 1.

De la existencia del contrato de trabajo. Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 44 Advierte la Corporación que no erró la primera Juez al declarar que la actora estuvo atada a la demandada a través de un vínculo laboral contractual, pues por virtud del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, debía presumir que la prestación personal del servicio, aceptada por la convocada en la réplica y acreditada según se observa en la certificación de folio 21, cuaderno n.° 1 y los contratos de prestación de servicios de f.° 22 a 30, ibidem del 13 de mayo de 2009 al 30 de noviembre de 2012, fue subordinada.

Lo último porque ningún medio de convicción desvirtúa esa calificación; por el contrario, las documentales en comento en armonía con las testimoniales, dan cuenta de esa sujeción jurídica propia de los contratos de trabajo, por virtud de la cual, el empleador limita la autonomía de su subordinado, definiendo la forma en la que ha de realizar su función, de acuerdo a las condiciones reglamentarias, de tiempo, modo y lugar, que convengan a su organización u empresa.

En efecto: 1. Los declarantes Jhon Alfredo Rozo Suárez y Marleny Díaz Barón, conocedores de la actividad que desempeñó la accionante, manifestaron que laboraba en las instalaciones del entonces ISS; que su actividad la prestaba bajo las instrucciones y órdenes de los coordinadores del departamento de pensiones; que si requería ausentarse de sus labores debía solicitarles permiso; que cumplía un horario previamente establecido y que estaba comprometida Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 45 en alcanzar unas metas diarias impuestas por sus supervisores, tales como, la proyección de cinco resoluciones de reconocimiento pensional. 2.

Los vínculos contractuales dan cuenta que la demandante se obligó a: i) «[ ] Asistir a todas las reuniones programadas por el seguro social – departamento de pensiones»; ii) «cumplir con los desplazamientos [que determinara] la Vicepresidencia»; iii) «Responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne [ ] y devolverlos a la terminación del contrato»; iv) acatar sus compromisos, «[ ] de conformidad con la programación establecida por [ ] el departamento de pensiones»; v) «[ ] procesar todos los requerimientos que se le asignen» y, vi) en últimas a realizar «las [ ] actividades que le [fueren impuestas] por necesidad del servicio», por mencionada dependencia. Luego, constata la Sala que era la demandada quien, a través del jefe del departamento de pensiones, definía la forma en la que la accionante debía cumplir su labor, asignaba sus actividades, imponía criterios de eficiencia y programaba los servicios que realizaba según las necesidades institucionales; así como también, controlaba sus ausencias, todo para realizar su misión institucional, en tanto que le encomendó la proyección de los reconocimientos pensionales de los afiliados o beneficiarios que se encontraba a su cargo.

De donde emerge en evidente, que no se equivocó la primera Juez al aplicar la presunción de la subordinación; Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 46 tampoco en tener por acreditada la última y mucho menos en hacer prevalecer la realidad sobre la formalidad que pretende hacer valer la convocada, al tenor de la cual, la relación entre ella y la accionante fue de prestación de servicios, pues lo cierto es que alejados del esquema jurídico de la Ley 80 de 1993, lo convenido entre las partes no fue respecto de una actividad independiente, autónoma y temporal sino, conforme se explicó al resolver el cuarto de los cargos, en relación con una labor propia de una trabajadora oficial.

Ahora, a ese razonamiento no se opone la calidad de abogada que ostentaba la demandante, sobre la que alerta la alzada, pues según se ha explicado en las sentencias CSJ SL4816-2015; CSJ SL6621-2017; CSJ SL13020-2017; CSJ SL2885-2019; CSJ SL981-2019 y CSJ SL225-2020 reiteradas en la CSJ SL4347-2020, su profesión liberal no excluye el elemento subordinación. Además, el conocimiento especializado que sobre el derecho pueda tener la parte débil de la vinculación laboral, no la sustrae del ámbito de protección de esta especialidad, porque como lo ha resaltado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1035-2016, «[…] en muchas ocasiones [el trabajador] se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo».

Por consiguiente, se confirmará el ordinal primero de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 47 la sentencia impugnada y consultada en cuanto declaró la existencia de una relación laboral contractual entre las partes, del 13 de mayo de 2009 al 30 de noviembre de 2012. Lo anterior, pues aun cuando en ese lapso se acreditó la suscripción de varios contratos, así: Inicio Terminación Remuneración 5000013153 13/05/2009 15/10/2009 $ 1.750.723 5000016815 16/10/2009 30/06/2010 $ 1.750.723 5000017894 1/07/2010 30/11/2010 $ 1.785.737 5000021469 1/12/2010 31/03/2011 $ 1.785.737 5000023149 1/04/2011 31/10/2011 $ 1.842.345 5000025281 1/11/2011 30/06/2012 $ 1.842.345 5000029079 3/07/2012 30/11/2012 $ 1.842.345 Lo cierto es que no existió solución de continuidad entre uno y otro, superior a tres días, por lo que, dado que la demandante permaneció en idénticas labores; así como también bajo iguales condiciones de vinculación, es válido afirmar, en los términos de la sentencia CSJ SL2736-2020, que reitera las consideraciones expuestas en las CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42526;

CSJ SL4816-2015 y CSJ SL981-2019, que hubo un «desarrollo lineal y [una real] unidad del contrato de trabajo». 2. Del reconocimiento de los derechos laborales legales y extralegales. En armonía con lo explicado en las decisiones CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 26539; CSJ SL3841-2015; CSJ SL4537- 2019 y CSJ SL825-2020, como quiera que la declaración judicial del contrato de trabajo, por virtud de la primacía de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 48 la realidad sobre las formalidades, lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debió ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, se tiene que a la demandante le es aplicable el régimen prestacional consagrado principalmente en el Decreto 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, junto con el de la convención colectiva suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores.

Lo último, pues como se ha razonado también en las sentencias CSJ SL, 27 feb. 2004, rad. 21278; CSJ SL5165- 2017; CSJ SL4344-2020 y CSJ SL3142-2021, en relación con lo plasmado en el artículo 1° de la CCT 2001 – 2004 (f.° 65, ibidem), este instrumento era aplicable a la señora Herrera Melo con independencia de que no se hubiere sindicalizado.

De tal suerte que la Corporación también confirmará el ordinal segundo de la sentencia revisada, en cuanto declaró que la actora era beneficiaria de ese acuerdo. 3. De las condenas impuestas. Aclara la Sala que aunque la demandante en la sustentación de la alzada dijo reparar en la liquidación que el primer sentenciador realizó sobre las cesantías y sus intereses; así como también, respecto de las primas de navidad, de servicios y la técnica, tales tópicos no serán analizados en el marco de la competencia asignada por el artículo 60 A del CPTSS, sino exclusivamente en el de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 49 consulta que se surte en favor de la demandada, motivo por el cual, de encontrar una diferencia que desfavorezca a dicha parte, se abstendrá de modificarla.

Tal proceder, por cuanto en el alcance de la impugnación, que es el que marca el camino que se debe emprender como Juez de casación, pero también como Juez ordinario, la accionante limitó la competencia de esta Corporación únicamente a revocar la absolución que se profirió respecto de la indemnización moratoria, pero no a variar la cuantificación de esas condenas o analizar, conforme lo pidió ante las instancias, la absolución sobre la nivelación salarial y la no devolución de los aportes al sistema de seguridad social.

En efecto, en ese importante elemento de la demanda extraordinaria, que impacta la función de la Corporación en remplazo de la decisión que casa, la recurrente expresamente requirió que: CONFIRME la sentencia de primer grado, excepto en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, para que, en su lugar la revoque en este punto, condenando a la entidad demandada a su pago en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, esto es, 90 días después de finalizado el contrato de trabajo y hasta cuando se le paguen a la demandante las prestaciones e indemnizaciones reconocidas en la sentencia (f.° 14 y 15, cuaderno de la Corte).

Por tal motivo, con sujeción a ese marco de acción, la Sala analizará las condenas impuestas, se insiste, únicamente, en perspectiva del mandato del artículo 69 del CPTSS, no sin antes puntualizar, en ese mismo contexto, que la Juez de primera instancia no se equivocó al tener por Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 50 prescritos los derechos laborales cuya exigibilidad ocurrió con anterioridad al 4 de febrero de 2010, debido a que, al tenor de los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, desde la consolidación de los derechos laborales, el trabajador cuenta con tres años para reclamar ante su empleador el pago de los mismos, con miras a interrumpir la prescripción, lo cual, ocurrió con la reclamación administrativa del 4 de febrero de 2013 (f.° 19 a 20, ibidem).

Tales efectos los mantuvo la actora, como quiera que a partir de esa petición y hasta la presentación de la demanda (16 mayo de 2013 - f.° 1, ib), no pasaron más de tres años y, a partir de ese momento a la notificación del gestor, tampoco avanzó más de un año (22 de agosto del mismo año - f.° 141, ibidem), conforme se impone con igual finalidad, en el artículo 94 del CGP.

Tampoco erró la primera Juez, al tener por no prescrito el derecho a compensar las vacaciones generadas por el servicio prestado desde mayo de 2009 a mayo de 2010 y los subsiguientes, porque tratándose de ese crédito de los trabajadores oficiales, en relación con los artículos 10° del Decreto 3135 de 1968; 45 y 46 del Decreto 1848 de 1969, se ha explicado por ejemplo, en la sentencia CSJ SL981-2019, memorada en la CSJ SL4345-2020, que aquel término empieza a computarse transcurrido un período de gracia de un año y un mes.

Por tanto, i) como entre la causación de las vacaciones Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 51 del primer año de servicio (2009); así como los ulteriores (2010, 2011 y 2012) y la reclamación (2013), no transcurrieron más de cuatro años y un mes; ii) desde la última petición y la demandada no avanzaron más de tres anualidades y, iii) desde esta y la notificación del gestor, tampoco pasó más de una, no podía tenerse ninguno de ellos, afectado por esa forma de extinguir las obligaciones.

Realizadas las anteriores aclaraciones, aborda la Corporación el estudio de los siguientes créditos, teniendo en cuenta las remuneraciones que aparecen certificadas a folio 21 del plenario: 3.1. De las vacaciones. Señala el artículo 48 del acuerdo colectivo: El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles.

A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles. A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles (f.° 79, cuaderno n.° 1). Al tenor de ese precepto la reclamante tendría derecho a una suma superior, no obstante, como quiera que tal aspecto no fue un tópico apelado, la Sala no modificará la cuantificación de ese derecho, porque eso sería hacer más Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 52 gravosa la situación de la demandada, en favor de quien se estudia el tópico en el grado jurisdiccional de consulta.

Lo dicho se hace evidente en el siguiente cuadro de liquidación: Por tanto, se confirmará la condena de primer grado en relación con ese concepto. 3.2. De la prima de vacaciones convencional. Dispone el artículo 49 de la convención: Los Trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: a. A quienes tengan cinco (5) años de servicio, veinte (20) días de salario básico. b. A quienes tengan más de cinco (5) años y no mas de diez (10) años de servicios el equivalente a veinticinco (25) días de salario básico. c. a quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicio [ ] d. A quienes tengan más de quince (15) y no más de veinte (20) años de servicio [ ] […]

PARÁGRAFO. La prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador Oficial en tiempo el período de vacaciones (f.° 80, ib). Salario Desde Hasta n.° días vacaciones $ 1.750.723 13/05/2009 13/05/2010 360 $ 875.362 $ 1.785.737 14/05/2010 13/05/2011 360 $ 892.869 $ 1.842.345 14/05/2011 13/05/2012 360 $ 921.173 $ 1.842.345 14/05/2012 30/11/2012 196 $ 501.527 $ 3.190.930 Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 53 A su turno en la sentencia CSJ SL5772-2017 sobre tal crédito, se reflexionó «[ ] la prima de vacaciones se reconoce cada cinco años, sin proporción, según la cláusula convencional [ ]».

En consecuencia, como la actora no laboró más de ese término no tenía derecho a que se le concediera, por lo cual, se impone su revocatoria, sin que sea posible conceder en subsidio de aquel, la prima de vacaciones legal, porque según el artículo 24 del Decreto 1045 de 1978, está dispuesto es en favor de los empleados públicos. 3.3. De la prima de servicios convencional.

Según el artículo 50 de la convención colectiva visible a f.° 80, ib, los trabajadores oficiales del ISS tienen derecho a dos primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan: i) desde el 1º de diciembre hasta el 30 de mayo y, ii) desde el 1º de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, tomando en cuenta las asignaciones salariales de la actora a junio y diciembre de cada año, respectivamente, tiene derecho a que se le reconozca por tal concepto $5.311.780,63, suma inferior a la concedida por el primer Juez, motivo por el cual se modificará en ese aspecto del ordinal tercero de la sentencia consultada.

Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 54 3.4. De la prima técnica El artículo 41A del instrumento colectivo impera lo siguiente: A partir del 1 de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10 % de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales, y del 12 % para los cargos de profesionales especialistas.

Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el 31 de diciembre de 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente (f.° 78, ibidem). Al respecto, advierte la Corporación que a la demandante le asiste derecho a percibir tal crédito convencional, por cuanto según lo demostrado en el proceso, i) fue vinculada a la entidad para que prestara sus servicios «Profesionales de abogada»; ii) las actividades que realizó obedecieron a esa condición y, iii) sus funciones coinciden con las asignadas a los empleos del «nivel profesional», al tenor del artículo 10° de la Resolución n.° 2800 de 1994, por la cual se establece el Manual de Funciones y Requisitos para el desempeño de los empleos del ISS (f.° 296 a 301, ibidem).

No obstante, como al realizar los cálculos aritméticos pertinentes, se arriba a una suma superior a la concedida por la primera instancia, confirmará el crédito otorgado sin Desde Hasta Salario N° días Prima de servicio 13/05/2009 31/12/2009 $ 1.750.723 228 Prescrito 1/01/2010 31/12/2010 $ 1.785.737 360 $ 1.785.737,00 1/01/2011 31/12/2011 $ 1.842.345 360 $ 1.842.345,00 1/01/2012 30/11/2012 $ 1.842.345 329 $ 1.683.698,63 $ 5.311.780,63 Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 55 modificar su cuantificación. 3.5.

De la prima de servicios legal. La Corte sobre el tema, en la sentencia CSJ SL2614- 2021, con referencia en la CSJ SL15263-2016, consideró, [ ] no obstante que el Decreto Ley 1042 de 1978 prevé esta prestación, [ ] la misma se concede exclusivamente a los empleados públicos de la Rama ejecutiva del orden nacional, como lo indicó la Sentencia C – 402 de 2013, sin que se pueda extender a los servidores de entidades descentralizadas de dicho orden, no obstante, lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002.

Razón suficiente para revocar la condena por ese crédito. 3.6. De la prima de navidad. Teniendo en cuenta que este derecho resulta procedente, pues al tenor de lo estimado en las providencias CSJ SL593-2021 y CSJ SL1901-2021, la accionante no percibe otra prima anual de cuantía igual o superior a la regulada en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, se impone su liquidación, conforme los siguientes parámetros normativos: Inicio Terminación Remuneraciónn.° salarios Prima Técnica 13/05/2009 31/12/2009 $ 1.750.723 Prescrito Prescrito 1/01/2010 30/06/2010 $ 1.750.723 4,8 $ 840.347 1/07/2010 31/12/2010 $ 1.785.737 6 $ 1.071.442 1/01/2011 31/03/2011 $ 1.785.737 3 $ 535.721 1/04/2011 31/12/2011 $ 1.842.345 9 $ 1.658.111 1/01/2012 31/12/2012 $ 1.842.345 12 $ 2.210.814 $ 6.316.435 Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 56 Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Ahora, de acuerdo a esos criterios, la reclamante tendría derecho a recibir una suma superior a la concedida en primera instancia, pero por las razones explicadas respecto de la competencia de esta colegiatura, no se modificará el monto establecido por ese concepto. Por el contrario, se confirmará la condena en lo que respecta a la prima de navidad. 3.7.

Del auxilio de cesantías El artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 (f.º 82, cuaderno n.° 1) sobre el particular consagra: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12 %) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

Desde Hasta Salario días Prima de navidad 13/05/2009 31/12/2009 $ 1.750.723 228 Prescrito 1/01/2010 31/12/2010 $ 1.785.737 360 $ 1.785.737,00 1/01/2011 31/12/2011 $ 1.842.345 360 $ 1.842.345,00 1/01/2012 30/11/2012 $ 1.842.345 329 $ 1.683.698,63 $ 5.311.780,63 Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 57 A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12 %) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente (…).

Para efectos de la liquidación de cesantías se tendrán en cuenta los siguientes factores: - asignación básica mensual, - prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal, - recargos nocturnos, - dominicales y feriados, - auxilio de alimentación y transporte, - viáticos. Es necesario advertir, que las reglas de la norma en cita se aplican para efectos de liquidar las cesantías, no para su pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31045: De lo anterior, se desprende, que la norma convencional lo que regula es la forma de liquidar el auxilio de la cesantía, pero lo referente a su pago continúa sometido a la ley, es decir a partir del momento de su exigibilidad, que lo es a la terminación del vínculo laboral, y por ende es a partir de esa fecha cuando debe comenzar a contabilizarse la prescripción. En este sentido, la prescripción no debe contabilizarse desde que tiene lugar cada una de esas liquidaciones parciales, sino a partir de la fecha de terminación del contrato, toda vez que es desde ese entonces cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible.

Ahora, al realizar los cálculos respectivos, halla la Corporación una suma inferior a la condenada por el Juez de primer grado, por lo cual, variara la concedida. Inicio Fin N.° Días Prima servicios Salario Cesantías 13/05/2009 31/12/2009 228 Prescrito $ 1.750.723 1108791,233 1/01/2010 31/12/2010 360 $ 148.811 $ 1.785.737 $ 1.798.138 1/01/2011 31/12/2011 360 $ 153.529 $ 1.842.345 $ 1.855.139 1/01/2012 30/11/2012 329 $ 140.308 $ 1.842.345 $ 1.694.384 $ 6.456.452 Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 58 3.8.

De los Intereses a las cesantías Según el artículo 62 del acuerdo convencional se pagan en razón al 15 % anual a partir del año 2002. No obstante, la Corte evidencia una suma superior a la que concedió el Juez de primer grado, en consecuencia, no modificará su valor. 3.9. De la indemnización por despido injusto En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, tópico apelado por la demandada, se impone recordar que en los procesos adelantados contra el ISS, la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL12223-2014 y CSJ SL981-2019, ha adoctrinado, en perspectiva de las cláusulas 5ª y 117 de la CCT 2001 – 2004 (f.° 67 y 104, ibidem): i) que «cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el vínculo es a término indefinido», porque tal era la regla general de ingreso a la entidad, en la medida que solo para las labores netamente transitorias estaba autorizada la realización de otro tipo de ataduras. ii) que para dar por terminado un vínculo subordinado, por parte del Instituto accionado, «era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965 [ ]».

Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 59 iii) que si el finiquito ocurrió, como lo enfatizó la impugnante en la alzada, por el supuesto vencimiento del plazo pactado, como quiera que esa causal no encaja dentro de ninguna de esas justas causas, «ha de concluirse que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del artículo 5.º de la convención».

No obstante lo anterior, la Sala no rectificará el valor de la misma, como quiera que tal aspecto no se cuestionó en el recurso de apelación por la demandante y modificarlo sería hacer más gravosa la situación a la accionada como apelante único del punto en discusión. Lo último, con la precisión que no tiene incidencia el reparo que plantea la recurrente, sobre la presunta causa legal de terminación del contrato, por virtud de la liquidación obligatoria de la entidad, por cuanto, i) tal razón no fue aducida a la trabajadora para esos fines, motivo por el cual no podría abordarse en sede judicial y, ii) en gracia de discusión, la configuración de esa circunstancia legal, no exonera la reparación del daño causado con la resolución del contrato. 4.

De la Indemnización moratoria Advierte la Corporación que no comparte los razonamientos expuestos por la primera instancia, según los cuales la convocada no pudo actuar bajo la firme convicción de estar atada a contratos de prestación de servicios, como aduce en su defensa, por cuanto estos implican Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 60 independencia y autonomía, asunción de la actividad por parte del trabajador bajo sus propios riesgos y temporalidad.

Empero, contrario a ello, lo demostrado en el trámite fue que, inclusive, desde la formación de la atadura contractual, como quedó visto con referencia en los propios convenios, la entidad hizo exigencias a la demandante contrarias a esa naturaleza; siempre se comportó sometiéndola a sus directrices y órdenes y, de hecho, le requirió para que cumpliera unas metas diarias, en un horario específico, con elementos y recursos que le suministró, por lo que, evidentemente, de la forma en que lo coligió la instancia inicial, pretendió ocultar la relación laboral con presuntos contratos de prestación de servicios.

Lo último se infiere, con mayor razón, si se tiene en cuenta que la accionada ni siquiera demostró que las actividades que desempeñó la trabajadora, no hubieran podido ser suplidas por personal de planta, conforme lo hubiera exigido una vinculación acorde al artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De donde, bajo esos mismos criterios, se imponía concluir la existencia de mala fe en la omisión de pago de la ex empleadora, según lo ha considerado la Corporación, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 30 en. 2012, rad. 37389 al destacar: [ ] es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 61 planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.

En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.

Y en la providencia CSJ SL986-2019, al precisar que no siempre que se discuta la naturaleza del contrato, está enervada la mala fe del empleador, pues tal alegación resulta válida cuando por razones realmente poderosas y serias, la postura de la demandada pueda ser razonable, lo que no se avizora en el caso. Así las cosas, no resulta acertada la exoneración que profirió la primera Juez del crédito del artículo 1° de la Ley 797 de 1949, por cuanto en la forma que lo ha adoctrinado la jurisprudencia, si bien es cierto, su imposición no es automática, también lo es que procede a título de indemnización por los perjuicios causados con la omisión en el pago de los derechos legalmente adquiridos a quien depende de estos, siempre y cuando, como en el caso, el reconocimiento tardío o incompleto de derechos laborales, prestaciones sociales y/o indemnizaciones, deviene de un acto de mala fe.

Luego, demostrados los supuestos de hecho de la norma, debía desatarse la consecuencia jurídica que ella Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 62 apareja, en tanto que el precepto en cita, no trae consigo excepciones distintas a que la indemnización no se causa en los 90 días siguientes a la terminación del contrato, por ser este el período de gracia que se contempla en favor del empleador.

Al respecto, no pasa por alto la Sala que la juzgadora inicial, acudió a los artículos 32 y 33 del Decreto 254 de 2000 y 116 del Decreto 663 de 1993, para afirmar que en los casos en los que la empleadora entra en proceso de liquidación, la indemnización moratoria se suspende, por cuanto las obligaciones a cargo de la deudora dejan de ser exigibles.

Sin embargo, tal entendimiento no es acertado, porque: i) al tenor del literal d) del artículo 6° del Decreto 254 de 2000 y en específico del numeral 5° del Decreto 2013 de 2012, «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», la iniciación de mencionado trámite, lo que suspendió fue los procesos ejecutivos en curso, más no la exigibilidad de las obligaciones causadas. ii) los compromisos adquiridos por la liquidada a plazo, bajo condición o litigiosamente, siguen las reglas previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 32 del Decreto 254 de 2000, según los cuales, podrán pagarse anticipadamente los primeros, si superan el término inicialmente pactado para la liquidación o cuando se «hicieren exigibles» los créditos de las dos últimas categorías.

Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 63 iii) El literal f) del artículo 116 Decreto 663 de 1993, esto es, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regula la suspensión de pagos de las obligaciones causadas de una entidad intervenida por la Superintendencia Bancaria al momento de la «toma de posesión», no es aplicable al asunto, por cuanto, según el numeral 7° del artículo 32 del Decreto 254 de 2000, la remisión a ese compendio opera «[ ] para los eventos en que existan activos que no han podido ser enajenados o situaciones jurídicas que no hayan podido ser definidas».

Por consiguiente, si bien es cierto, la circunstancia de la liquidación incide en la indemnización sobre la que se discierne, no lo hace sobre su procedencia, sino respecto de su tasación, porque como lo ha adoctrinado la Corporación, aquel crédito resarcitorio solo corre en los eventos de liquidación de una entidad oficial, hasta que ésta deja de existir, lo que ocurrió en el caso, el 31 de marzo de 2015, cuando fue suscrita el acta final de liquidación, al tenor del artículo 5° del Decreto 553 de 2015, que determina: Extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.

De esa manera está explicado en un caso similar, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, en el sentido que: Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 64 En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 artículo 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (artículo 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Lo razonado, por cuanto no puede asimilarse el estado de liquidación de la empresa con su extinción, en tanto que si bien es cierto, en aquellas situaciones la entidad, al tenor del artículo 222 del CCo; las Leyes 222 de 1995 y 550 de 2005, a los que se remitía el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y, entre otros, el artículo 2° del Decreto 254 de 2000, solo conservan capacidad jurídica para los actos necesarios Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 65 que conlleven a la culminación del trámite liquidatario, también lo es que la empresa continúa subsistiendo.

En consecuencia, como no obran justificaciones válidas del proceder del ISS, se revocará la primera decisión en cuanto absolvió de la indemnización en comento. Así, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 30 de noviembre de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente, día a día, (CSJ SL981-2019), término que se cumplió el 28 de febrero de 2013.

Por lo anterior y sobre un último salario de $1.842.345 (f.° 21, ibidem), se condenará al Instituto a pagar $61.411,5 diarios, entre el 1° de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2015, para un total de $46.059.000, conforme se aprecia en el siguiente cuadro liquidatorio. De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, es necesario indexarla para traerla a valor actual y, así, preservar su monto real, aunado a que tal condena, como se dijo en precedencia, fue hasta la fecha en que se liquidó el ISS.

Inicio Fin N° Días Salario Diario Moratoria 1/03/2013 31/03/2015 750 $ 61.412 $ 46.059.000 Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 66 En consecuencia, se ordenará que su monto sea debidamente actualizado a la fecha de pago, de acuerdo con la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final/IPC inicial. De donde: i) VA = corresponde $ 46.058.625; ii) IPC Final = IPC mes anterior al que se realice el pago; iii) IPC Inicial = IPC mes de marzo de 2015.

En este sentido, se revocará parcialmente el ordinal sexto de la primera sentencia, en cuanto absolvió de la indemnización moratoria. 5. Aportes al sistema de seguridad social Recuerda la Corte que la demandada fue condenada a pagar la diferencia que existiere entre los aportes realizados al sistema de seguridad social, desde el 13 de mayo de 2009 al 30 de noviembre de 2012 a favor de la demandante y los que correspondieren, en relación con la remuneración demostrada en el presente proceso.

Al respecto, huelga anotar que la Corporación no encuentra desatino alguno en esa decisión, pues la primera juzgadora en el margen de acción legal y constitucionalmente permitido, conforme lo explicado en las sentencias CC C662- 1998; CSJ SL, 24 jun. 2011, rad. 38224 y CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 45283, hizo uso de las facultades de conceder un derecho por fuera de lo pedido, de que trata el artículo 50 del CPTSS, sin alterar los supuestos fácticos discutidos y dentro de lo rigurosamente probado en el litigio.

Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 67 En efecto, aun cuando la accionante reclamó fue la devolución de lo saldado por ese concepto, tras hallar un supuesto fáctico que soportaba esa petición, como era la falta de cotización al sistema de seguridad social por parte de su empleadora y, junto con ello, encontrar acreditado un pago deficitario al fondo administrador de pensiones al que estaba afiliada, al tenor de la historia laboral de folios 232 a 233, ibidem, en comparación con las remuneraciones certificadas a f.° 21, ib, la primera Juez solventó el asunto, de tal manera que se lograra garantizar en mayor medida el derecho irrenunciable de la trabajadora, custodiado por el artículo 48 superior.

Lo anterior, optimizando sus mandatos y haciendo efectiva la obligación patronal del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, por lo que tampoco se equivocó al imponérsela a la accionada, menos si por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, quedó descartado que la vinculación hubiera sido de aquellas en las cuales los aportes al sistema, corren por cuenta del contratista independiente, como lo insiste infructuosamente, la apelante.

Por las razones expuestas, se confirmará el ordinal cuarto de la sentencia consultada. Sin costas en esta instancia, porque la apelación de la demandante salió avante y aunque la alzada de la accionada fue impróspera, el análisis del asunto, se surtió en virtud del Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 68 grado jurisdiccional de consulta, que le favoreció. XVI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró SONIA MILENA HERRERA MELO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. sucedida procesalmente por FIDUAGRARIA S. A. en su condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – PAR ISS en liquidación En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la existencia de un contrato de trabajo entre SONIA MILENA HERRERA MELO y el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entre el 13 de mayo de 2009 y 30 de noviembre de 2012, por virtud del cual la actora era beneficiaria de la CCT 2001-2004 suscrita con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 69 SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE el ordinal tercero de la sentencia consultada, en cuanto condenó al pago de i) intereses de estas, ii) vacaciones, iii) primas técnica y de navidad y, iv) indemnización por despido injusto, en las cuantías en ella indicadas, por lo explicado en la considerativa.

TERCERO. REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal tercero de la decisión revisada en cuanto condenó al reconocimiento de la prima de servicios legal y la prima de vacaciones extralegal, para en su lugar, ABSOLVER de esos créditos.

CUARTO. MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal tercero de providencia consultada, en relación con el monto que concedió por concepto de prima de servicios convencional y cesantías para en su lugar: CONDENAR a la FIDUAGRARIA S. A. en su condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS – PAR ISS en liquidación a reconocer por prima de servicios CINCO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y TRES ($5.311.780,63) y por cesantías SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS ($ 6.456.452)

QUINTO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal sexto de la primera sentencia, en cuanto absolvió a la demandada de la indemnización moratoria, en lugar se dispone: Radicación n.° 80824 SCLAJPT-10 V.00 70 CONDENAR a la FIDUAGRARIA S. A. en su condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS – PAR ISS en liquidación, a reconocer a título de indemnización moratoria la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL ($46.059.000), la cual deberá indexar en los términos explicados en la motiva.

SEXTO: Costas conforme la parte motiva.

SÉPTIMO: CONFIRMAR en lo demás. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.