Radicación n.° 51929 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3766-2018 Radicación n.° 51929 Acta 030 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILMA LEONOR BARROS ALARCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E. y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI - CONCESIÓN SALINAS.

I.

ANTECEDENTES Wilma Leonor Barros Alarcón, demandó a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal E.I.C.E y al Instituto de Fomento Industrial - IFI - Concesión Salinas, pretendiendo que se les condenara a reconocer y pagar una pensión proporcional de jubilación post-mortem, en virtud de la aplicación del art. 8° de la Ley 171 de 1961 o del numeral 3° del art. 74 del Decreto 1848 de 1969, concordante con el art. 1° de la Ley 12 de 1975; los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, las mesadas atrasadas y las costas del proceso.

Subsidiariamente, solicitó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a partir del 13 de marzo de 1994, o en su defecto, a partir del 1° de abril de 1994, conforme a lo ordenado por el art. 46 de la Ley 100 de 1993, concordante con el art. 22 ibidem. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que su cónyuge, el señor Cristóbal Augusto Celedón Mejía, nació el 15 de septiembre de 1946 y falleció por causas naturales el 13 de marzo de 1994; que al momento de su deceso, el causante había laborado un total de 15 años, 2 meses y 19 días al servicio del Estado, a través del Departamento de La Guajira, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el IFI - Concesión Salinas; que dicho tiempo fue aceptado por Cajanal mediante las Resoluciones n.° 07810 del 6 de julio de 1999 y 014150 del 30 de noviembre del mismo año. Sostuvo que, el causante laboró más de 15 años al servicio del Estado, por lo que acreditó los requisitos contemplados en el art. 8° de la Ley 171 de 1961 y en el Decreto 1848 de 1969, para acceder a una pensión proporcional de jubilación; que tenía derecho a que se le transmitiera la mencionada pensión, en virtud de su calidad de cónyuge supérstite y de lo consagrado en el art. 1° de la Ley 12 de 1975; que el fallecido cotizó más de 300 semanas « en cualquier tiempo», por lo que reunía los presupuestos consagrados en el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, referente a la pensión de sobreviviente.

Afirmó que elevó una solicitud de reconocimiento pensional ante Cajanal, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° 07810 de 1999, y confirmada mediante las Resoluciones n.° 003628 de 2000 y 001249 de 2001; que igualmente solicitó el reconocimiento de dicha pretensión ante el IFI - Concesión Salinas, con base en la certificación expedida por el director de la misma « […] donde manifiesta que la entidad es responsable del bono pensional o de la pensión de jubilación en su caso», frente a la cual no ha obtenido respuesta alguna.

La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones relacionadas con la indemnización moratoria y con las costas del proceso, y manifestó que acogería la decisión en relación con la pensión solicitada; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de deceso del causante, el tiempo laborado, la calidad de cónyuge supérstite de la actora, las solicitudes pensionales elevadas por ésta y las respuestas negativas de la entidad; en su defensa, citó el art. 57 del Decreto 1848 de 1969, que alude a la «controversia entre pretendidos beneficiarios», así como el art.47 de la Ley 100 de 1993, que consagra los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

El Instituto de Fomento Industrial – IFI - Concesión Salinas, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la solicitud pensional elevada por la actora; indicó que, el causante sólo prestó sus servicios a la entidad por un corto período de tiempo, del 25 de abril de 1991 al 31 de enero de 1993, y del 1° de febrero al 31 de diciembre del mismo año, es decir, que no laboró un período de tiempo tal, que permitiera deducir que cumplió los requisitos legales para acceder a una pensión de jubilación; adicionalmente afirmó, que el causante no reunió los 20 años de servicios contemplados en la Ley 33 de 1985, para acceder al derecho pretendido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 27 de noviembre de 2009, adicionada el 12 de marzo de 2010, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, por apelación de la parte demandante, confirmó la decisión. El Tribunal comenzó por hacer referencia a los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, que consagraron la denominada pensión sanción para trabajadores particulares y «empleados oficiales», respectivamente, y a renglón seguido indicó, que «[…] en el sub lite resulta claro que efectivamente el causante cumplió más de 15 años al servicio del Estado, inicialmente al Departamento de la (sic) Guajira, por espacio de siete meses y 9 días, luego al FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES por 11 años, 11 meses y 3 días y, finalmente al IFI concesión (sic) de Salinas 3 años, 8 meses y 8 días.».

Afirmó que la pensión sanción de jubilación en sus dos modalidades, es decir, «[…] PENSIONES PROPORCIONALES con más de 10 y 15 años de servicios por despido sin justa causa y la PENSIÓN PROPORCIONAL POR RETIRO VOLUNTARIO después de 15 años de servicios […]» requería que estos hubiesen sido prestados a una misma entidad administrativa en calidad de trabajador oficial; afirmación que respaldó en la sentencia CSJ SL 12757, 12 abr. 2000, de la cual citó varios apartes.

Así las cosas, sostuvo que si bien el causante prestó sus servicios como trabajador oficial al IFI - Concesión Salinas, lo hizo durante 3 años, 8 meses y 8 días, es decir, un tiempo inferior a los 15 años exigidos por la norma, el cual no podía ser completado con el prestado ante el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, en el que se desempeñó como director de la regional La Guajira del 10 de septiembre de 1973 al 12 de agosto de 1985, toda vez, que no ostentó la condición de trabajador oficial durante dicho lapso; y concluyó que, aun si hubiese tentado dicha calidad «[…] tampoco habría lugar a considerar tal tiempo que corresponde a una Entidad Administrativa diferente».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada; para que en sede de instancia se revoque la de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada, y en su lugar, se condene a: […] RECONOCER Y PAGAR en forma Principal la PENSION (sic) PROPORCIONAL DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO Y SU INMEDIATA SUSTITUCION (sic) POST MORTEM a partir del día 13 de MARZO DE 1994, por contar con más de 15 años de servicio al sector oficial, presentar retiro voluntario y haber fallecido antes de cumplir los 60 años de edad.

Esto conforme a lo dispuesto en el art. 8° de la ley 171 de 1961, o del Numeral 3° del art. 74 y 72 del decreto 1848 de 1969 […] Así como las mesadas atrasadas, debidamente indexadas y los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993. Subsidiariamente, solicitó que se condenara al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, a partir del 13 de marzo de 1994, «[…] conforme a lo previsto en el inciso segundo del Art. 31 y 48 de la Ley 100 de 1993 que ordena la aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 de 1990 […]».

Con tal propósito, formuló tres cargos, los cuales fueron replicados y serán resueltos el segundo y tercero de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, « por error en el entendimiento jurídico», de los arts. 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969 «[…] al creer o considerar que para conceder el derecho pretendido era necesario que los 15 años de servicios debían ser como trabajador oficial y a una sola entidad administrativa […]», lo cual condujo a la violación del art. 1° de la Ley 12 de 1975; el literal b) del art. 5° del Decreto 1160 de 1989, que reglamentó la Ley 71 de 1988; los artículos 1°, 9°, 10, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 55, 56, 59 numeral 9° y 275 del CST; 1°, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48 « adicionando el acto legislativo 01 de 2005»; 1°, 13, 25, 29, 48, 53, 54, 58, 83, 228, 230 de la CN; 58, 72, 74, 75, 80 del Decreto 1848 de 1969; 4°, 5° y 8° de la Ley 153 de 1887; 1°, 2°, 3°, 4°, 11, 13 literal f, 15, 22, 24, 31, 33 « Modificado ley 797 de 2003»; 11, 13, literal f, 36, 271, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; los Convenios Internacionales 87 de 1948 (Ley 26 de 1976), 98 de 1949 (Ley 27 de 1976), 151 de 1978 (Ley 411 de 1997); los art. 1°, 11, 46 del Decreto 2127 de 1945; 18, 34, 29 y 46 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 171 de 1961; 3° de la ley 5ª de 1969; 17 de la Ley 549 de 1999 y la sentencia CC SU-386-1997.

Para la demostración del cargo, precisó que el Tribunal se equivocó al confundir los requisitos para acceder a la pensión por despido injusto, con los de la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario; así mismo, citó el contenido de los art. 74 numeral 5° del Decreto 1848 de 1969 y 8° de la Ley 171 de 1961, y expresó: No es coherente el H. Tribunal en su fallo, cuando niega la acumulación de tiempos de servicios […] obsérvese que los requisitos de la pensión proporcional de jubilación son los mismos exigidos para la pensión plena de jubilación y solo difieren en la edad, el tiempo de servicio, y el monto a reconocer; la citada declaratoria de nulidad solo afecta a la posibilidad de acumular tiempo de servicio para la pensión sanción; pues para la pensión proporcional por retiro voluntario, los tiempos si son acumulables, conforme al art. 72 del citado decreto 1848 de 1969».

Indicó que, de conformidad con el art. 68 del Decreto 1848 de 1969, la pensión de jubilación se debía conceder por igual y con los mismos requisitos, tanto al empleado público como al trabajador oficial, y en ambos casos se debían sumar los tiempos laborados en las distintas entidades públicas; igualmente, que dicho criterio era aplicable cuando se pretendiera el reconocimiento de una pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario.

En ese orden de ideas, consideró que el Tribunal erró al interpretar las normas acusadas, toda vez que el derecho pretendido por la actora no podía verse afectado por lo dispuesto en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 1981 por el Consejo de Estado, pues la misma sólo afectó la posibilidad de sumar tiempos, en los casos que se pretendiera acceder a la pensión por despido injusto.

Señaló que, « […] jurídicamente hablando nada tiene que ver una pensión por despido injusto con una pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario por haber laborado más de 15 años y tener 60 años de edad[…]», pues la primera es una sanción, que está a cargo únicamente del empleador que despide injustamente al trabajador, y a la cual sólo puede acceder al llegar a los 50 años de edad; mientras que la segunda es un derecho, otorgado por el último empleador y pagado por todas las entidades oficiales en las que hubiese laborado el trabajador, quien puede acceder a ella a los 60 años de edad, luego de haber laborado más de 15 años.

Sostuvo que, exigir que todos los tiempos sean al servicio de una misma entidad administrativa, tal como lo hizo el ad quem, era violatorio de cualquier lógica jurídica, pues desde el año 1945, el Estado era considerado como uno solo, a pesar de encontrarse compuesto por varias entidades, para los casos de pensión de jubilación y pensión proporcional de jubilación, «[…] y lo que hace la ley es ordenar que todos los entes donde hubiera laborado concurran al financiamiento de la pensión».

Así mismo, hizo alusión a la sentencia proferida el 27 de junio de 2002 por el Consejo de Estado, en lo concerniente a que la no consignación de aportes no podía afectar el derecho a la pensión del trabajador, y que el pago de los mismos no podía exigírsele a éste sino al empleador; lo anterior, en el entendido de que los requisitos para acceder a la pensión proporcional de jubilación son edad y tiempo, por lo que cualquier requisito adicional violaría el derecho a la igualdad en materia pensional, pues la misma Constitución de 1991 prohíbe cualquier discriminación, y las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 autorizan sumar todos los tiempos laborados en distintas entidades oficiales, sin importar si se trata de un trabajador oficial o de un empleado público.

Seguidamente, realizó un recuento histórico sobre la regulación normativa de la materia, en el cual hizo referencia a los arts. 17 de la Ley 549 de 1999, 72 del Decreto 1848 de 1969, 21 del CST, Ley 6ª de 1945, Decreto 2921 de 1948, 4° de la Ley 171 de 1961, 17 y 18 del Decreto 1611 de 1962, entre otros, y concluyó: Es evidente, por tanto, que las normas transcritas permiten al empleado oficial que completó los veinte años de servicio a entidades de derecho público, reclamar el reconocimiento de su pensión de jubilación a la última entidad y que a ésta le asiste el derecho para repetir contra las Cajas de Previsión Social de los demás organismos públicos, o en su defecto, contra éstos directamente, a prorrata del lapso que aquel hubiera aportado o laborado para tales entidades.

No puede perderse de vista que todas las normas que se acaban de relacionar, y las posteriores pertinentes con la materia de este juicio, que regulan lo concerniente a pensiones de jubilación, tales como los artículos 7° y 11 de la ley 71 de 1988, ponen de manifiesto la constante preocupación del legislador por establecer una normatividad que permitiera la suma de los tiempos laborados no solo dentro del sector público sino también de éste con el tiempo servido en los sectores semi-oficial y privado, sin limitación al ámbito empresarial, propósito que logró al implantarse, mediante la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral […].

VII. RÉPLICA El IFI - Concesión Salinas, sostuvo que el Tribunal no incurrió en la violación alegada, pues como quedó demostrado, el causante laboró al servicio de la Concesión por un período inferior a 3 años, es decir, que no completó los 15 años a su servicio, requeridos para acceder a la pensión solicitada; afirmó que el causante tampoco cumplió con el requisito de la edad, pues al momento de su fallecimiento contaba con solo 48 años, lo que hacía inviable la concesión del beneficio pretendido, pues era necesario que este hubiese alcanzado la edad de 60 años.

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Corte, es que, el planteamiento del cargo contiene algunas deficiencias técnicas, las cuales en todo caso se pueden superar; el recurrente omitió indicar la vía del ataque, pero la Sala actuando con holgura puede advertir que la senda escogida es la directa o del puro derecho, en atención a que se denuncia la infracción directa y la sustentación es meramente jurídica.

El ad quem fundamentó su decisión en que, el causante prestó sus servicios como trabajador oficial al IFI - Concesión Salinas, durante 3 años, 8 meses y 8 días, es decir, un tiempo inferior a los 15 años exigidos por la norma, y que, por eso, no había lugar a considerar los tiempos laborados para otra entidad administrativa diferente. La censura radicó su inconformidad en que, la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario es un derecho, que debe ser otorgado por el último empleador y pagado por todas las entidades oficiales en las que hubiese laborado el trabajador, quien puede acceder a ella a los 60 años de edad y con 15 años de servicio.

Precisa la Sala que, los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en las instancias: (i) que Cristóbal Augusto Celedón Mejía, nació el 15 de septiembre de 1946; (ii) que falleció el 13 de marzo de 1994; (iii) que al momento de su deceso, había laborado más de 15 años al servicio del Estado, como empleado público y trabajador oficial; y, (iv) que prestó servicios al IFI entre el 25 de abril de 1991 y el 31 de enero de 1993 y del 1° de febrero al 31 de diciembre del mismo año, es decir, por 3 años, 8 meses y 8 días.

La Ley 171 de 1961 en su artículo 8, establece: […] Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. […] En relación con el tiempo de servicio, la norma exige 15 años, y en el inciso 1 señala «del servicio de una empresa … después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias», se entiende con ello, que el requisito debe cumplirse para la misma empresa, en este caso al Instituto de Fomento Industrial – Concesión Salinas, y el señor Celedón Mejía, tan sólo cumplió 3 años, 8 meses y 8 días al servicio de la misma, pues laboró desde el 25 de abril de 1991 hasta el 31 de enero de 1993.

Igualmente denunció, el Decreto 1848 de 1969, el cual en su Artículo 74º, señaló «Pensión en caso de despido injusto … 3. Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad.[…]»; al igual en su inciso 1 estableció «en una "o varias entidades", establecimientos públicos, empresas del estado, o sociedades de economía mixta, de carácter nacional, tendrá derecho a pensión de jubilación», la expresión " o varias entidades " fue declarada nula por el Consejo de Estado, en fallo del 12 de noviembre de 1981; por lo cual, en el presente caso, no es dable tener una interpretación diferente como lo considera la parte recurrente, pues no es factible sumar el tiempo de servicio en varias entidades públicas.

La Corte así lo estableció en sentencia CSJ SL1494-2014, expresó: La Corte ha explicado, específicamente en torno al requisito de tiempo de servicios que contemplan las mencionadas normas, que la labor debe haber estado mediada por un contrato de trabajo y debe haber sido cumplida en una misma entidad administrativa, de manera tal que no es posible acumular tiempos de servicios de diferentes entidades, como se propone en la demanda y en el recurso de apelación. En la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1995, rad. 7663, se clarificó el tema de la siguiente forma: No resulta desacertado el entendimiento que el Tribunal dio al art. 8 de la Ley 171 de 1961, pues según lo tiene establecido esta Corporación, el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación supone que los servicios sean prestados por el trabajador oficial a una misma entidad administrativa.

Así lo precisó la Corte en sentencia del 25 de agosto de 1980 de la Sala Plena Laboral, rad. 6020: "..La Ley 171 de 1.961 en su artículo 8 para la pensión proporcional, en sus especies de pensión-sanción y pensión por retiro voluntario, presupone el servicio a "una" entidad y no a "varias" entidades; y exige además, que ese servicio se haya prestado, no en una relación reglamentaria de servicio público, sino bajo la modalidad de un contrato de trabajo " " Entonces es claro que la antigüedad que debe tenerse en cuenta frente al artículo 8 de la Ley 171, para el trabajador oficial es la de sus servicios en la misma entidad o agencia del Estado que llegue a despedirlo injustamente, después de diez años de labores cumplidos en ella, exclusivamente, para que en esta forma esa entidad quede obligada a pagarle la pensión especial de jubilación derivada del despido injusto.

La antigüedad que se tiene en cuenta, para los efectos del dicho artículo 8, es la del despedido en la entidad que prescinde injustamente de sus servicios y no otra. Se trata pues de una antigüedad relativa y no de la antigüedad absoluta frente a los entes oficiales. Los servicios prestados a entidades distintas a la que despide no son acumulables al tiempo laborado en ésta para efecto de la pensión especial por dos razones: La primera, porque la entidad que despide no tiene fuentes ni bases para conocer que el despedido ha trabajado en agencias estatales distintas, y sólo tiene entonces posibilidad de conocer con certeza el tiempo laborado en ella misma por el trabajador.

La segunda, porque si todos aquellos servicios fueren acumulables, las distintas entidades beneficiarias de ellos estarían legalmente obligadas a compartir el pago de la pensión; o sea, que entidades inocentes de la ocurrencia del despido injusto compartirían las consecuencias de la culpa de entidad distinta de ellas, tesis que no se compadece con el principio de la individualidad en la asunción de las consecuencias del dolo o la culpa.." De otra parte, conviene agregar que el Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 1.981 anuló la expresión "o varias entidades" contenida en el art. 74 del Dec. 1848 de 1969, al reglamentar la pensión en caso de despido injusto de los empleados oficiales vinculados mediante contrato de trabajo.

En consecuencia, no existe la menor duda que el citado art. 8 de la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto Reglamentario mencionado prevén que para el reconocimiento de la llamada pensión sanción sólo cuenta el tiempo trabajado para la entidad administrativa que de manera injusta termina el convenio laboral. Luego, carece de fundamento el argumento del recurrente de ser acumulables los servicios que el demandante prestó a la Policía Nacional y a la demandada Edis, resultando impróspero el ataque.

Por otro lado, si se acudiera a la Ley 71 de 1988, la cual autoriza sumar todos los tiempos laborados en distintas entidades oficiales, como en el presente caso en el que hubo varias vinculaciones laborales, tampoco procede el derecho a la pensión, toda vez que esta norma en su artículo 7 exige como requisitos para acceder a ella, «los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces», y el señor Celedón Mejía laboró para el Departamento de La Guajira, el Fondo Nacional de caminos vecinales, y el IFI por espacio de 16 años, 2 meses y 20 días.

Para el derecho que pretende la recurrente que es la pensión post-morten, la norma aplicable sería la Ley 12 de 1975 en su Artículo 1º, sin embargo, tal como quedó expresado anteriormente tampoco es de aplicación pues no completó el causante el tiempo de servicio consagrado en ella, por lo que igualmente el Tribunal no incurrió en violación alguna.

Debe descartarse la pregonada violación de la Ley 100 de 1993, primero, porque no sirvió de fundamento alguno en la decisión adoptada por el Tribunal, no puede invocarse su aplicación indebida o interpretación errónea; segundo, tal como se enunció anteriormente el señor Celedón Mejía falleció el 13 de marzo de 1994, antes de la entrada en vigencia de la Ley; y por último, se encuentra por fuera del contexto del debate procesal, ya que consagró el régimen de transición pensional, procedente, tratándose de pensiones de vejez; por lo tanto, no cobija prestaciones especiales como la denominada pensión de jubilación por retiro voluntario, que, en consecuencia, se rige por la normatividad vigente al momento en que se cumplan los requisitos para acceder a ella.

En cuanto al argumento de que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, el causante ya contaba con un derecho adquirido a la pensión de jubilación, por considerar, que para la causación de dicha prestación solo se requerían de 15 años al servicio de entidades públicas y del retiro voluntario, siendo la edad, un requisito de exigibilidad, a más de lo dicho sobre la vigencia de la norma al momento del fallecimiento, ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto que es necesario el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional.

En asunto similar al aquí tratado, la Corte en sentencia CSJ SL 16646, 9 oct. 2001, dijo: Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961. “El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de septiembre de 1.994, Radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1.994, en la que se expresó: “…quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad”.

Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

“Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1.961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso.

“La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: ““2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: ““"Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer.

Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. ““"En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8o. de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho.

Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador." (fls.45 y 46).

““De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961.

No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador. ““3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, de violar por la vía directa, en la modalidad de « falta de aplicación», los artículos 25, 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 31, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993; el art. 1° de la Ley 33 de 1985 por aplicación indebida, así como los artículos: […]1, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 55, 56, 59 Num. 9° y 275 (subrogado por la ley 100 arts. 46 al 49) del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 53, 54, 58, 83, 228, 230 de la Constitución Política de Colombia;

Art. 4, 5, 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 2, 3, 4, 11, 13 literal f, 15, 22, 24, 31, 33 Modificado ley 797 de 2003; art. 9° literal d, los arts. 36, 271, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; los Convenios Internacionales 87 de 1948 (Ley 26 de 1976), 98 de 1949 (Ley 27 de 1976), 151 de 1978 (Ley 411 de 1997); los art. 1°, 11, 46, el Decreto 2127 de 1945 arts. 18,34; los arts. 29 y 49 de la Ley 6ª de 1945 y el Art. 8° de la Ley 171 de 1961; los arts. artículos (sic) 25, 26, 27, 28 y concordantes del Acuerdo 049 de 1990 aprobador (sic) por el decreto 758 del 1990; el art 3° de la ley 5ª de 1969; el art. 1° de la ley 12 de 1975 y el decreto 1160 de 1989 art. 5° literal b. Y el precedente jurisprudencial de esta Sala, contenido en las sentencias CSJ SL 14986, 20 abr.2001 y CSJ SL 22111, 6 may.2004.

Para la demostración del cargo comenzó por precisar que, como el sentenciador de segundo grado omitió el estudio y análisis de la pretensión subsidiaria planteada en la demanda inicial, y confirmó la sentencia de primer grado «[…] se entiende que el Tribunal acogió el mismo criterio del A-quo para absolver a la demandada, por lo que se estudiara y atacara la sentencia de primera instancia».

Indicó que, los falladores de instancia se equivocaron al creer que la norma aplicable al caso sublite era la Ley 33 de 1985, cuando en realidad lo pretendido por la actora era el reconocimiento de una pensión de sobreviviente de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, toda vez que el causante falleció en marzo de 1994, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; así mismo, que la demandada IFI - Concesión Salinas, en calidad de último empleador del causante, tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de IVM, y que al no hacerlo, era legalmente responsable de asumir los mismos.

Sostuvo que, otra de las razones por las que se equivocó el Tribunal al aplicar la Ley 33 de 1985, era que dicha norma contemplaba la figura de la sustitución de pensión del trabajador oficial, siempre y cuando este hubiese laborado más de 20 años; mientras que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sí contempló la pensión de sobreviviente propiamente dicha, y señaló como requisitos para acceder a ella «[…] reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 semanas en cualquier tiempo […]», por lo que no quedaba duda que en el caso bajo estudio sí se configuraban los presupuestos para acceder a la misma, pues el causante logró cotizar un total de 16 años antes de su muerte.

Hizo referencia a varias sentencias de esta Sala, citó varios apartes de la decisión CC T-327-1998 y a renglón seguido expresó: Al caso que ahora ocupa la atención de esta Sala, resulta aplicables las consideraciones antes transcritas, pues, sin duda, si el causante cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, resulta forzoso concluir que, en aras al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993 […] Dijo que en virtud del art. 46 de la Ley 100 de 1993, los miembros del grupo familiar del causante tienen derecho a acceder a la pensión de sobreviviente, siempre y cuando éste se encontrara cotizando al sistema o hubiese cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte, o, que habiendo dejando de cotizar, hubiese realizado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento del deceso, y agregó: Según la (sic) admite la entidad, el señor Ramírez Ocampo laboró desde el 14 de octubre de 1991 hasta el 17 de marzo de 1996 efectuándose los aportes a la entidad de previsión social de la Policía Nacional.

Así entonces, desde donde quiera analizarse, el causante cumplió en exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la ley 100 de 1993; no solo cotizó más de 26 semanas, sino que también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios. Igualmente, hizo alusión al art. 1° del Decreto 3041 de 1966 y al 7° de la Ley 71 de 1988 y sostuvo que el objeto de ambos era que todos los empleadores contribuyeran al pago de la pensión de vejez de sus trabajadores, por lo que conforme a dichas disposiciones, las entidades demandadas estaban obligadas a cotizar al ISS desde el inicio de la relación laboral con el causante, y que al no hacerlo, debían asumir las consecuencias de su negligencia «[…] asumiendo el pago de la pensión de sobreviviente conforma (sic) a las normas del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año»; afirmación que respaldó en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Finalmente recordó, que el derecho a la pensión lo daba el tiempo de servicio, por lo que la edad era simplemente un requisito de exigibilidad. X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia, de violar por la vía indirecta, «[…] error de hecho al no visualizar ni resolver la apelación sobre la pretensión subsidiaria, situación que lo indujo a confirmar la sentencia de primera instancia, violando en consecuencia el art. 66 A adicionado Ley 712 de 2001, art. 35 “PRINCIPIO DE CONSONANCIA” […]», los artículos 25, 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que reconocen la pensión de sobreviviente a los beneficiarios del trabajador que fallece habiendo laborado más de 300 semanas en cualquier tiempo, así como los artículos: […] 1, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 55, 56, 59 Num. 9° y 275 (subrogado por la ley 100 arts. 46 al 49) del Código Sustantivo del Trabajo; los arts. 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48 adicionado acto legislativo 01 de 2005 art. 1°, 53, 54, 58, 83, 228, 230 de la Constitución Política de Colombia;

Art. 4, 5, 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 2, 3, 4, 11, 13 literal f, 15, 22, 24, 31, 33 Modificado ley 797 de 2003; art. 9° literal d, los arts. 36, 271, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; los Convenios Internacionales 87 de 1948 (Ley 26 de 1976), 98 de 1949 (Ley 27 de 1976), 151 de 1978 aprobado Ley 411 de 1997; los art. 1°, 11, 46, el Decreto 2127 de 1945 arts. 18,34; los arts. 29 y 49 de la Ley 6ª de 1945 y el Art. 8° de la Ley 171 de 1961; los arts. artículos (sic) 25, 26, 27, 28 y concordantes del Acuerdo 049 de 1990 aprobador (sic) por el decreto 758 del 1990; el art 3° de la ley 5ª de 1969; el art. 1° de la ley 12 de 1975 y el decreto 1160 de 1989 art. 5° literal b. Y el precedente jurisprudencial de esta Sala, contenido en las sentencias CSJ SL 14986, 20 abr.2001 y CSJ SL 22111, 6 may.2004.

Para la demostración del cargo, comenzó haciendo referencia al principio de consonancia, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en el entendido de que «[…] las materias objeto de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador […]», lo cual consideró suficiente para demostrar el error protuberante de hecho en que incurrió el Tribunal; y seguidamente, esbozó idénticos argumentos a los expresados en el cargo anterior.

XI. RÉPLICA El IFI - Concesión Salinas, indicó en relación con ambos cargos que, al momento del fallecimiento del cónyuge de la recurrente, la Ley 100 de 1993 aún no se encontraba vigente, por lo que era inviable el reconocimiento de una pensión en virtud de dicha normatividad. XII. CONSIDERACIONES Los aspectos atacados en casación frente a este cargo, no fueron tema de la sentencia del Tribunal, siendo una decisión inexistente, toda vez que, nada refirió el ad quem.

Como conoció por apelación, no estudió la pretensión subsidiaria que relacionada con la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que debió haber sido resuelta de fondo. No pueden existir yerros en la decisión del ad quem por decisiones que no fueron proferidas por él; además, en el recurso de casación no procede atacar los errores del juez de primera instancia, y aducir que, por la confirmación de la decisión, también fueron sus errores.

La recurrente en la etapa procesal pertinente, tenía las herramientas que le otorga el ordenamiento jurídico para haber procedido, de conformidad con lo indicado en el art. 311 del CPC, vigentes en la fecha en la que se profirió la sentencia, buscando la adición, en el término de ejecutoria de la providencia; y, como ello no fue así, no puede resolver esta Sala, sobre una decisión inexistente.

Precisa la Sala, que el señor Celedón Mejía, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, ya había fallecido, hecho que ocurrió el 13 de marzo de 1994. En cuanto a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe recordarse que, tratándose de trabajadores oficiales, no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez y/o sobrevivientes por parte del ISS.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), a favor de la opositora, las cuales se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral que promovió WILMA LEONOR BARROS ALARCÓN, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E. y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI - CONCESIÓN SALINAS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00