CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51587 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3765-2018 Radicación n.° 51587 Acta 2 Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO ÁLVAREZ DÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2011, en el proceso instaurado por él contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Orlando Álvarez Dávila, llamó a juicio a la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL S.A., con el fin de que se declare que la demandada debe reliquidar incluyendo «[…] los viáticos permanentes devengados por el demandante en el último año de servicios […]», el valor de la pensión de jubilación reconocida, las cesantías, las primas legales y extralegales, las vacaciones disfrutadas, de igual manera pretende el pago de indemnización moratoria.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la accionada desde el 24 de enero de 1978 hasta el 31 de octubre de 2004, siendo su sede habitual de trabajo el Terminal de Puente Aranda en la ciudad de Bogotá D.C.; que el 19 de octubre de 2004 solicitó a Ecopetrol el reconocimiento de la pensión de jubilación, siéndole concedida a partir del 31 de octubre de 2004.

Dijo que en el artículo 88 de la Convención Colectiva pactada entre la empresa y la organización sindical USO, se creó un Comité de Reclamos para tramitar las reclamaciones de los trabajadores sindicalizados, conformado por 2 representantes del sindicato, 2 de la empresa y 1 del Ministerio de la Protección Social, además de un secretario nombrado por el Comité en pleno. Que a partir del año 1998 y hasta cuando finalizó el contrato de trabajo se desempeñó como árbitro en representación del sindicato en los Comités de Reclamo de Coveñas, Cícuco y Puerto Salgar, autorizando la demandada para la realización de su labor el pago de viáticos entre febrero 25 de 2004 al 20 de octubre del mismo año, por valor total de $41.557.457.

Afirmó que, mediante laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio, ejecutoriado el 1° de diciembre de 2004, se fijaron las nuevas condiciones laborales previstas en el artículo 118 de la Convención y se estableció que los viáticos y viáticos sindicales que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley, a lo cual dio cumplimiento parcial la accionada en la liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales efectuadas al actor el 14 de junio del 2005 y 4 de mayo de 2006, incluyendo como factor salarial los viáticos sindicales a él concedidos, pero excluyó como salario los viáticos permanentes autorizados y pagados para atender los Comités de Reclamos, por lo que no tuvo en cuenta lo estipulado en los artículos 104 y 109 convencionales.

El demandante solicitó a la empresa el reconocimiento de los viáticos concedidos para atender los Comités de Reclamos, pero esta adujo que la convención no reconoce viáticos para atender dichos comités. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, dijo que el artículo 118 de la convención regula la naturaleza salarial de algunos pagos extralegales sometidos a la proporción que establezca la ley laboral, pero en ningún documento se ha establecido que los miembros de la Comisión de Reclamos perciban viáticos de carácter permanente, por lo que los dineros recibidos por el demandante como miembro de esa Comisión no son viáticos sindicales, ni permanentes, por lo que no son salario base para liquidar las prestaciones sociales.

Sostuvo que las funciones desempeñadas por el actor como miembro de la Comisión de Reclamos, no son de naturaleza sindical. Arguyó que el artículo 130 del CST diferencia los viáticos permanentes de los ocasionales, por lo que Ecopetrol tiene una reglamentación sobre cuándo los viáticos tienen alguna de estas connotaciones. Por último, manifestó que el conflicto que motiva el proceso fue sometido a la Comisión de Reclamos por el accionante mediante reclamación radicada bajo el número 255-1, la cual retiró el 8 de noviembre de 2004, «[…] por encontrar solucionados los puntos en controversia, por lo que de acuerdo con lo expresado en esa comunicación, no existe el conflicto que plantea en este proceso, es decir, existe cosa juzgada por solución pacífica del conflicto.» En su defensa propuso como excepciones las que denominó prescripción e inexistencia del derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 24 de abril de 2009, absolvió a la pasiva de todas las pretensiones formuladas por el actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2011, confirmó la sentencia apelada por el demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico consistió en determinar: […] si el a quo desconoció el alcance de la convención colectiva de trabajo que regula el tema de los viáticos en condiciones más favorables a la regulación legal, de modo que resulta razonable deducir que los viáticos permanentes autorizados y pagados para atender los comités de reclamos causados por el actor en la suma de $41.557.457 durante el periodo comprendido entre febrero y octubre de 2004, (ver, hechos 4 y 5 de la demanda folio 3 en concordancia con la documental visible a folio 35 a 48) constituyen salario, o si, por el contrario, como lo determinó el juez de conocimiento los viáticos en mención no tienen incidencia salarial en virtud de lo normado por el artículo 18 de la Convención Colectiva de Trabajo en concordancia con lo normado por el artículo 130 CST y el artículo 9 del Laudo arbitral porque de acuerdo con la preceptiva última citada son viáticos sindicales única y exclusivamente los establecidos en los artículos 14 y 15 de la convención colectiva de trabajo, normatividad que no otorgó la incidencia salarial a los “viáticos para atender los comités de reclamos” […] advirtiendo la cláusula pactada por las partes en el contrato de trabajo frente al tema de los viáticos (ver, cláusula novena según el texto siguiente: “… Si hubiere lugar a viáticos estos se estimarán como salario solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento…”, folio 9 cuaderno anexo) no resulta aplicable para dirimir la controversia, pues a este propósito corresponde efectuar la remisión a la normatividad especial que regula la materia relacionada con los viáticos sindicales, según el siguiente recuento normativo.

El artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo 2002 – 2002 establece: Artículo 118. Las primas viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley. Negrilla fuera del texto original. (Folio 151 vto. Cuaderno anexo) De acuerdo con la preceptiva legal antes citada, se establece que los viáticos sindicales constituyen salario en la proporción que señala la ley, de manera que corresponde efectuar la remisión al artículo 130 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 17 del texto siguiente: Viáticos. 1.

Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales constituyen (sic) salario en ningún caso.

Son viáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. El artículo 9 del Laudo Arbitral de 2003, establece que el artículo 118 del Capítulo XII – primas y prestaciones extralegales, quedará así: Artículo 118. Las primas, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley.

Para efectos de lo anterior, son viáticos sindicales única y exclusivamente los establecidos en los artículos 14 y 15 de esta Convención, los cuales tendrán incidencia salarial en una proporción del 80% del valor estipulado en el artículo 127, o para liquidar aquellas prestaciones con salario promedio que se les reconozcan, respectivamente, a los miembros de la Junta Nacional de la USO.

(folio 239 cuaderno anexo). El artículo 14 de la Convención establece los viáticos que se entregan para asistir a Asambleas (Folio 208 cuaderno anexo) y los del artículo 15 los que se suministran para tratar problemas relacionados con la aplicación de la Convención Colectiva, Reglamento Interno de Trabajo u otros asuntos de carácter laboral ante ECOPETROL o el Ministerio de la Protección social (folio 209 cuaderno anexo) Luego, como de acuerdo con la normatividad reproducida en precedencia, se advierte que los viáticos para atender los comités de reclamos, no se encuentran catalogados como viáticos sindicales, se sigue que el concepto primero citado no tiene incidencia salarial y por ende, no resulta viable colacionar el rubro en mención en la liquidación de acreencias laborales causadas por el actor en el último lapso como se peticiona en el introductorio de la demanda, en el entendido que de acuerdo con lo normado por el artículo 88 de la Convención Colectiva de Trabajo el Comité de Reclamos, se instituyó para atender reclamos de los trabajadores sindicalizados y, al efecto la empresa garantizó los días de permiso y se obligó a conceder el transporte de ida y regreso para que los representantes del Comité de Reclamos, Puerto Salgar y Coveñas.

(Comité que integró el demandante ver, hecho 5 fl. 3) puedan asistir a esos comités. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, «[…] SENTENCIA VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL, INFRACCIÓN DIRECTA, POR ERRADA INTERPRETACIÓN, Art. 87 CPT Modificado por el D. E. 528/64 […]». CARGO ÚNICO Lo formula así: Acuso la sentencia impugnada POR VÍA DIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, de los Arts. 116 de la Carta Política de Colombia, Arts. 1-3-14-18-19-20-21-23-27-57-59-127-128-130-141- del C.S.T. en relación entre otras normas con los Arts. 1-7-104-127-109-118- de la Convención Colectiva, arts. 1-2-5-12-25-40-51-54-60-61-141-145 del C.P.T. y S.S. y Arts. 174-175-177-197-254 del C.P.C. Errores en que incurrió el Tribunal 1°. – No dar por demostrado, estándolo, que ORLANDO ÁLVAREZ DAVILA, en su calidad de Arbitro de los comités de reclamos de ECOPETROL S.A. era generador de viáticos permanentes, al existir una prolongada prestación de servicio en comisión y porque así lo establece la convención. 2 °. - No dar por demostrado.

Estándolo, que ECOPETROL SA. Le autorizó en el último año de trabajo […] viáticos permanentes al señor ORLANDO ÁLVAREZ DAVILA. 3°. - No dar por demostrado estándolo, que los viáticos permanentes que generaba el señor ORLANDO ÁLVAREZ DAVILA, en el cargo de Arbitro eran de carácter ordinario habitual y frecuente, condiciones necesarias para que se hubieran tenido en cuenta como incidencia salarial. 4°. - No dar por demostrado estándolo, que las funciones que desempeñó el señor ORLANDO ÁLVAREZ DAVILA, en cargo de árbitro estaban relacionadas directamente con la actividad ordinaria y normal establecida en los Arts. 116 de la C.N ARTS. 130 y s.s. del C.P.T. y S.S. y 88 de la Convención Colectiva de Trabajo. 5°. – No dar por demostrado estándolo, que en razón del cargo desempeñado por el actor, debía realizar desplazamientos permanentes que generaban pagos por concepto de viáticos de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 127 de la Convención Colectiva. 6°. - No dar por demostrado, estándolo que la CLAUSULA NOVENA pactada por las partes en el contrato de trabajo conceden incidencia salarial a los viáticos que reciba el trabajador en un 80% de la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento. 7°. - No dar por demostrado, estándolo, que las comisiones efectuadas por el demandante era un requerimiento habitual y frecuente ordenado por el Art. 91 de la Convención Colectiva de Trabajo. 8.- No dar por demostrado, estándolo que la demanda promovida por el señor ORLANDO ÁLVAREZ DAVILA, esta (sic) relacionada con el pago de la incidencia salarial de los viáticos permanentes que generaba como árbitro de los comités de reclamos. 9°. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la demanda promovida por el señor ORLANDO ÁLVAREZ DAVILA, esta (sic) relacionada con el pago de la incidencia salarial de los viáticos sindicales.

Como pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal o no las tuvo en cuenta o no se percató de ellas están: Los reportes de pagos de viáticos por parte de CAVIPETROL, autorizados por ECOPETROL, para qué el actor asistiera a los Comités de Reclamo de Coveñas, Cícuco y Puerto Salgar (f.° 35 al 48). Las certificaciones del jefe del departamento de personal de la Vicepresidencia de Transporte de ECOPETROL sobre el valor de los viáticos, pasajes aéreos y terrestres que ECOPETROL concedió a los árbitros (f.°67 a 84).

Los faxes emitidos por el jefe de personal VIT donde ECOPETROL les autoriza viáticos y pasajes terrestres a los árbitros del Comité de Reclamos de Puerto Salgar. La constancia expedida por el jefe regional central de gestión de personal de la vicepresidencia de transporte sobre la participación del actor en los Comités de Reclamos de Salgar, Cícuco y Coveñas «[…] todos los días de la semana, durante mas (sic) de 4 (cuatro) años.

Fol. 85». El acta del laudo arbitral proferido por el comité de reclamos de Coveñas que condenó a ECOPETROL a pagar incidencia salarial de los viáticos permanentes autorizados al Secretario de los comités de Reclamos de Coveñas y Cícuco (f.°86 y 87). La Sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, donde homologó la decisión del Tribunal de Arbitramento Voluntario de Coveñas (f.°90 a 96).

Arguye que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 116 CN, el 130 del CST y 88 de la Convención, lo que llevo a que, […] las comisiones realizadas por el Actor para atender los Comités de Reclamos, se originaron por un requerimiento habitual y frecuente del Art. 91 de la Convención Colectiva de Trabajo que en su tenor ordena que el Comité de Reclamos de Puerto Salgar tendrá semanalmente (2) sesiones y los demás Comités una sesión a la semana si hay reclamos inscritos para cada uno de ellos, debiendo laborar (8) horas por sesión dentro de la jornada ordinaria.

Continúa diciendo que la empresa por mandato del artículo 127 de la Convención le autorizó y pagó viáticos permanentes, que de acuerdo a lo ordenado en el artículo 118 convencional y 130 del CST subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 tienen incidencia como factor salarial de carácter pensional y prestacional, dice que: […] Si el Tribunal hubiera tenido en cuenta las pruebas no apreciadas habría concluido que los viáticos permanentes devengados por el actor durante el último año de servicios, tenía incidencia salarial por la actividad habitual y permanente que realizo (sic) el actor todos los días de la semana con autorizaciones y permiso de la empresa demandada.

En relación con el octavo error de hecho en que incurrió el Honorable Tribunal, se presentó por que el sentenciador de segundo grado estimo equivocadamente que en el introductorio de la demanda el actor peticiona como sindicales los viáticos para atender los comités de reclamos cuando en el hecho 8° de la demanda aparece que la reclamación gira al reconocimiento como salario de los viáticos permanentes autorizados y pagados para atender los comité de reclamos excluyendo del petitorio los viáticos sindicales establecidos en el Art. 14 y 15 de la Convención por que fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación y prestaciones sociales Fols. 208-209 del cuaderno anexo de pruebas.

RÉPLICA La oposición sostiene que el árbitro es un juez y por ser tal, no desarrolla una función sindical, Álvarez Dávila actúo como un juez, por lo que no podía actuar legalmente en nombre y representación de ninguna de las partes y como árbitro tampoco hacía sus desplazamientos para desarrollar una gestión laboral en misión de la empresa.

Dice que el cargo fue formulado de manera deficiente, acusa la sentencia por violación directa y sin embargo señala como fuente del supuesto dislate la comisión de errores de hecho, y aunque la Corte puede salvar esa indebida formulación, encuentra que ninguna de las normas estimadas como violadas es sustancial, se demanda el reajuste de una pensión con su fuente en la Convención Colectiva de Trabajo y el reajuste de prestaciones con esa misma fuente, y sin embargo en la proposición jurídica no se denuncia la normativa jurídica que le da fuerza legal a la contratación colectiva.

CONSIDERACIONES La Corte reitera que la demanda de casación debe cumplir con las reglas que la ley y la jurisprudencia han definido en su planteamiento y formulación. La oposición argumenta que la Sala no podrá estudiar el tema de fondo, debido a que el cargo fue formulado de manera deficiente, sin embargo, no le asiste razón a la réplica cuando pone de presente que el cargo se formula por la vía directa, pues pese a esto, las señaladas carencias pueden entenderse como resultado de un lapsus calami por parte del recurrente, y en razón a ello superarse, dado que se puede inferir que la intención en el desarrollo de la acusación, es un ataque por la vía de los hechos y de las pruebas, entendiéndose que el quebrantamiento está encauzado por la vía indirecta.

Así lo ha dicho esta Corporación, en sentencia SL 18413-2017: A pesar de que la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, y tal como lo argumenta la parte opositora contiene varias falencias técnicas, lo cierto es que los diferentes desatinos que pueden aflorar de su estudio son superables por la Corte, y no comprometen por sí solas la prosperidad de la acusación, ya que al acometer un sano ejercicio de interpretación de sus fundamentos, para esta Corporación resulta posible encontrar estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo. […] En lo que tiene que ver con el fondo del ataque, aunque en la formulación del cargo señala que la sentencia acusada violó directamente la ley sustancial por infracción directa de las normas citadas, del desarrollo de la acusación se logra colegir claramente, que la inconformidad del censor se da sobre aspectos probatorios, es decir, que el ataque está encaminado por la vía indirecta, por aplicación indebida de las normas, que sirvieron de fundamento a la sentencia de segunda instancia, dada la indebida apreciación de las pruebas, lo que llevó a la infracción directa de las normas planteadas en el capítulo VI de la demanda de casación. También es cierto que la proposición jurídica adolece de protuberantes deficiencias, toda vez que tratándose de derechos que tienen su fuente en la Convención Colectiva, se debe acusar principalmente el artículo 467 del CST que es la norma que le otorga fuerza normativa, sus preceptos no tienen la categoría de ley sustancial del orden nacional, su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos de la relación de trabajo, por lo que se equivoca la censura al integrar con ellas la proposición jurídica, sin embargo, tal omisión no impide estudiar el fondo del asunto, toda vez que se aduce la aplicación indebida del artículo 130 ibídem, norma legal sustancial de alcance nacional que es soporte fundamental de la sentencia impugnada.

De igual manera incumple el recurrente el mandato contenido en el artículo 91 del CPTSS, que le ordena plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como si se tratara de un alegato de instancia. A pesar de las falencias anotadas, el censor, -superado el dislate de enunciar un ataque recto, cuando de la formulación y demostración del cargo surge sin duda alguna que la vía escogida es la indirecta- le atribuye al ad quem, en síntesis, haber errado al no darle incidencia salarial a los viáticos que generaba el actor en el cargo de árbitro de la Comisión de Reclamos, pese a que eran ordinarios, habituales y frecuentes, condiciones necesarias para que se consideraran de carácter permanente.

De la prueba documental acusada, enuncia como acreditado a partir de la misma lo que emana de ella, a saber: El valor de los viáticos para asistir a la Comisión de Reclamos y la frecuencia con que se concedieron, además, que fueron autorizados por Ecopetrol, emana de los Reportes de pago de viáticos por Cavipetrol, las certificaciones del jefe del departamento de personal de la vicepresidencia de transporte, los faxes emitidos por el jefe de personal VIT, la constancia expedida por el jefe regional central de gestión de personal de la vicepresidencia de transporte.

La reclamación formulada en la demanda, está dirigida al reconocimiento como salario de los viáticos permanentes autorizados para atender los comités de reclamos, como lo acredita el hecho 8° de la demanda, no se peticionan como sindicales, como equivocadamente lo estimó el sentenciador de segundo grado. El Tribunal fundamentó su decisión en considerar que «[…] de acuerdo con la normatividad reproducida en precedencia, se advierte que los viáticos para atender los comités de reclamos, no se encuentran catalogados como viáticos sindicales, se sigue que el concepto primero citado no tiene incidencia salarial […]», lo que evidencia una clara aplicación indebida del artículo 130 del CST, y por lo tanto la comisión de un error manifiesto de hecho, porque encontrándose acreditado que los mismos revestían el carácter de permanentes, lo que se deduce de las documentales atrás mencionadas, porque se autorizaron en forma habitual y ordinaria con destino a manutención y alojamiento, por ello, debió darles la incidencia salarial que la norma prevé. En efecto la Corte en múltiples decisiones, algunas incluso contra la misma demandada y con situaciones fácticas similares, ha reconocido la incidencia salarial de los viáticos que Ecopetrol autorizó a los árbitros de la Comisión de Reclamos.

En la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, la Corte a partir del contenido normativo del artículo 130 del CST, precisó cuándo los viáticos son de naturaleza permanente y por consiguiente con incidencia salarial, dijo: El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado.

Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas o criterios para definir cuándo los viáticos -entendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen ese carácter de permanencia. Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, -razonando en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales- pero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos.

Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante.

(Sentencias 15568 de 27 de julio de 2001 y 18891 de 27 de septiembre de 2002, entre otras). No cabe duda que el desplazamiento del demandante para cumplir las funciones ante el Comité de Reclamos de Coveñas se llevó a cabo por disposición del patrono, lo cual se evidencia con la comunicación de 3 de marzo de 1999 (fl. 13), donde el Gerente de Servicios le informa su designación como árbitro en los siguientes términos: “La presente tiene por objeto informarle que la Administración, atendiendo a su desempeño y a la formación Administrativa de los funcionarios, ha decidido designarlo como árbitro principal ante el Comité de Reclamos de Coveñas”.

Ahora bien, ese comité según se indica en el mismo documento, “está pactado convencionalmente entre la Empresa y su Sindicato y tiene como finalidad, analizar, estudiar y resolver los reclamos de los trabajadores sindicalizados, sustrayendo las diferentes reclamaciones de la Justicia Ordinaria Laboral”. Esto revela a la luz del criterio funcional que las tareas a verificar por el empleado aunque no eran inherentes a sus funciones ordinarias, sí tenían que ser ejecutadas en virtud de su contrato de trabajo y de su condición de subordinado, pues su desplazamiento se dio por disposición del patrono y para representarlo en un comité acordado convencionalmente donde la Empresa tenía interés directo y se beneficiaba con dicha actividad.

En sentencia de 10 de noviembre de 2004, rad. N° 23127, al ocuparse la Corte de una controversia similar contra la misma demandada, sostuvo: “… no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo.

Lo contrario equivaldría a concluir que la orden de viaje, para atender labores diferentes a las que normalmente ejecuta un trabajador, nunca pudieran generar el pago de viáticos con incidencia salarial”. En lo que atañe con el criterio cuantitativo, se observa en la comunicación de 3 de marzo tantas veces citada, que la asignación se hizo efectiva a partir del 8 de marzo de 1999, “atendiendo a la circunstancia que dicho Comité sesiona los días lunes y martes de cada semana, por un periodo de seis meses”.

En los folios 14 a 80 están las fechas de los desplazamientos efectivamente realizados y su frecuencia. Los anteriores elementos probatorios enseñan que se trató de una actividad periódica regular, por un espacio de tiempo prolongado, que lo fue finalmente del 9 de marzo al 7 de diciembre de 1999, donde el actor se desplazó a cubrir su encargo de atender las funciones relativas a las reclamaciones que se suscitaron ante el Comité en la ciudad de Coveñas, dos o tres días cada semana, como se anunció desde el mismo nombramiento y se confirma con dicha documental.

En esas condiciones los viáticos recibidos por los desplazamientos durante 117 días en ese periodo, reflejan su carácter de permanencia e inciden en la liquidación de las cesantías por el carácter salarial que de acuerdo con la ley les imprimió tal calificación. Finalmente, se ha de advertir que aquí los viáticos permanentes se generaron no en virtud del cargo desempeñado por el actor en la empresa, sino por la tarea específica que se le encomendó por decisión del empleador adicional a las propias de su empleo y que implicaron desplazamientos que cumplen las condiciones establecidas por la ley para que se les asigne carácter salarial.

Esto para responder la alegación de la empresa en el sentido de no estar el cargo del actor, dentro de los que generan viáticos permanentes según calificación hecha por la Vicepresidencia de Personal. Por lo expuesto el cargo prospera. Sin costas en casación por salir avante el recurso impetrado. SENTENCIA DE INSTANCIA Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá. La inconformidad que se deduce con lo resuelto por el a quo, se centra, en que este no le otorgó incidencia salarial a los viáticos autorizados por la demandada para que el actor atendiese sus funciones de árbitro ante el Comité de Reclamos, en el período comprendido entre el 25 de febrero de 2004 y el 20 de octubre de la misma anualidad, asunto que fue resuelto en sede de casación, por lo que conforme a ello, se procederá. Se encuentra acreditado que el señor Orlando Álvarez Dávila, para el año 2004, era integrante en representación de la organización sindical USO, de los Comités de Reclamo de Puerto Salgar, Coveñas y Cícuco (f.° 65 al 85), en esa calidad, pretende que se reliquide el valor de la pensión que le fue reconocida, sumándole al salario base de liquidación los viáticos permanentes devengados en el último año de servicios para cumplir con sus funciones de árbitro en los referidos comités de reclamo, en el hecho 5° de la demanda relaciona los viáticos recibidos para dicha labor, que fueron percibidos entre el 25 de febrero de 2004 al 20 de octubre de 2004, por valor de $41.557.457, los que también deben tenerse en cuenta para reliquidar sus cesantías, las primas legales y extralegales, las vacaciones y demás derechos.

También pide se condene al pago de la indemnización moratoria. El actor formuló derecho de petición el 3 de abril de 2006, donde solicita copia de las autorizaciones y legalizaciones de los viajes n.° 151, 157, 161, 163, 165, 166, 170, 171, 172, 174 y 175, entre los cuales debían encontrarse los concedidos a partir de diciembre de 2003 al 31 de octubre de 2004 para asistir a los comités de reclamos de Cícuco, Coveñas y Puerto Salgar.

Mediante oficio UGL-06-0435 del 26 de abril de 2006, de la Unidad de Gestión de Personal de Ecopetrol (f.° 92 al 96), se dio respuesta al derecho de petición formulado por el actor el 3 de abril de 2006, en el que se le relacionan « todos y cada uno de los viajes y viáticos sindicales que usted reclama en el sistema “viajero”, se observa en la columna incidencia salarial, que a los viajes n.° 172, 173, 174 y 175, no se les otorga tal incidencia (f.°94 y 95 cuaderno principal), la explicación que se da en la columna de observaciones, es la siguiente: «El art. 88 del Régimen Convencional, no contempla el suministro de viáticos para atender Comités de Reclamos.

La Empresa únicamente concede el transporte de ida y regreso, a los árbitros para que puedan asistir a las sesiones., en oficio UGL-06-0495 de 9 de mayo de 2006, se le ratifica que los desembolsos que se hicieron para cumplir con su función de árbitro para cubrir gastos de transporte. Reposan en el cuaderno anexo del plenario, los siguientes documentos que acreditan lo afirmado por el actor en el hecho 5° de la demanda, en el sentido que la demandada le autorizó y pagó los siguientes viáticos que corresponden a manutención y alojamiento, para atender su función de árbitro en los Comités de Reclamos de Cícuco, Coveñas y Puerto Salgar; como se evidencia en los formatos de legalización de viaje, Ecopetrol sí diferenció claramente lo que correspondía a gastos de transporte y a viáticos (manutención y alojamiento), los cuales estaban definidos para el año 2004 en un monto de $129.987 diarios. 1.

La autorización de pago de 24 de febrero de 2004, de la Regional Central de Ecopetrol, dirigida a Cavipetrol, en la que le ordena expedir cheque al actor por la suma de $5.000.000, por la asistencia al Comité de Coveñas los días 7/8, 14/15, 22/23, 28/29 de marzo de 2004, al Comité de Cícuco los días 2/3, 9/10, 16/17, 23/24 y 30/31 de marzo de 2004, Comité de Puerto Salgar los días 4/5, 11/12, 18/19, 25/26 de marzo y ½ de abril de 2004).

(f.° 35 y 36 C. Anexo). Dado que se autorizan 26 días a $129.987 diarios, serían $3.379.662 por gastos de alimentación y alojamiento, el 80% corresponde a $2.703.729. 2. Similar autorización de pago se expidió el 26 de marzo de 2004, por valor de $6.917.120 para asistir a los Comité de Coveñas los días 5, 12, 19 y 26 de abril de 2004, Comité de Cícuco los días 6, 13, 20 y 27 de abril de 2004, Comité de Puerto Salgar los días 7, 15, 22 y 29 de abril de 2004.

(f.° 37 y 38). Se autorizan 12 días a $129.987 diarios, serían $1.559.844 por gastos de alimentación y alojamiento, el 80% corresponde a $1.247.875. 3. Autorización del 27 de abril de 2004, por valor de $7.917.120 para asistir a los Comités de: Coveñas los días 3, 10, 17, 25 y 31 de mayo de 2004, Cícuco los días 4, 11, 18 y 25 de mayo de 2004, Puerto Salgar los días 6, 13, 20 y 27 de mayo de 2004.

(f.°39 y 40). Se autorizan 13 días a $129.987 diarios, serían $1.689.831 por gastos de alimentación y alojamiento, el 80% corresponde a $1.351.864. 4. Se aporta soportes de operaciones de Cavipetrol que corresponden a autorizaciones del 8 de junio de 2004, por valor de $7.917.120. (f.° 41). No es posible determinar los días autorizados, tampoco se tiene certeza cuál es la fuente de los viáticos pagados, le correspondía al demandante acreditar que se otorgaron específicamente para atender sus funciones como árbitro en Puerto Salgar, Cícuco y Coveñas, a ellos no se accederá. 5.

Autorización del 29 de junio de 2004, por valor de $7.917.120 para asistir a los Comité de: Coveñas los días 6, 12, 19 y 26 de julio de 2004, Cícuco los días 7, 13, 21 y 27 de julio de 2004, Puerto Salgar los días 1, 8, 15, 22 y 29 de julio de 2004. (f.° 42 y 43). Se autorizan 13 días a $129.987 diarios, serían $1.689.831 por gastos de alimentación y alojamiento, el 80% corresponde a $1.351.864. 6.

Se aporta soporte de operación de Cavipetrol, que corresponden a autorizaciones del 15 de septiembre de 2004, por valor de $3.611.440 (f.° 44). No es posible determinar los días autorizados, tampoco se tiene certeza de cuál es la fuente de los viáticos pagados, le correspondía al demandante acreditar que se otorgaron específicamente para atender sus funciones como árbitro en Puerto Salgar, Cícuco y Coveñas, a ellos no se accederá. 7.

Formatos de legalización del viaje n.°173, de fecha 15 de septiembre de 2004, se diferencian claramente los gastos de transporte y el valor de los viáticos a razón de $129.987 diarios, se le reconocieron tres (3) días de viáticos para trasladarse de Bogotá – Puerto Salgar – Bogotá, es decir para atender el comité de reclamos, los otros viáticos que se reconocen por cuatro (4) días, fueron para trasladarse a Bucaramanga, así las cosas, sólo tendrá incidencia salarial el 80% de los $909.999 a que se refiere el hecho 5° de la demanda, esto es $727.999.

(f.° 45). 8. Formatos de legalización del viaje n.° 174, de fecha 27 de septiembre de 2004, igual que el anterior, se legalizan viáticos por valor de $519.948, el 80% corresponde a $415.958 (f.° 46). 9. Formatos de legalización del viaje n.° 175, de fecha 20 de octubre de 2004, se legalizan viáticos por valor de $847.680, el 80% corresponde a $678.144 (f.° 47 y 48).

De la prueba documental analizada, surge claramente que Ecopetrol, como se deduce de los formatos de legalización de viaje, le reconocía al demandante $129.987 diarios, para el año 2004, que bajo el concepto genérico de viáticos estaban destinados a cubrir los gastos de manutención y alojamiento, lo cual es concordante con lo establecido en el artículo 127 de la Convención Colectiva, que fijó los viáticos para los trabajadores en comisión en la suma de $120.750 diarios, «[…] durante el primer año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo y para el segundo año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo la suma que resulte de ajustar el anterior valor en el IPC causado en el año 2001.», en la mencionada documental se diferencia con precisión este rubro de los correspondientes a transporte, definido lo anterior, puede colegirse que, de las autorizaciones y de los formatos de legalización de viajes no cabe duda que se reconocieron viáticos en forma permanente al demandante para atender sus funciones en los comités de reclamos donde se desempeñaba como árbitro, los cuales tienen incidencia salarial, en la suma de $8.061.893,56 y no en la cantidad de $41.557.457 que se fija en el hecho 5° de la demanda.

En los casos en que se aportaron sólo los soportes de operaciones, pero no se acreditó para qué se otorgaron, ni los días por los cuales se concedieron los viáticos no se reconocen, el demandante a la luz de lo dispuesto en el artículo 177 del CPC tenía la carga de demostrar que le fueron para atender asuntos relacionados con su función de árbitro de los comités de reclamo de los que era miembro.

Para la determinación del valor de los viáticos que tienen incidencia salarial para las reliquidaciones pretendidas en la demanda, se tiene en cuenta la cláusula novena del contrato de trabajo celebrado entre las partes (f.° 9 reverso del cuaderno anexo), que a la letra dice: NOVENA: También declaran las partes expresamente que para efecto de la liquidación de prestaciones sociales de carácter legal o extralegal, no constituye salario las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador por mera liberalidad, tales como primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales y lo que reciba en dinero o en especie no para su beneficio, ni como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, o como facilidades, en determinadas zonas de trabajo, tales como campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos u otros rubros semejantes.

Si hubiere lugar a viáticos estos se estimarán como salario solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento. (Subrayas de la Sala) El artículo 104 de la Convención (f.°149 cuaderno anexo) establece:

ARTÍCULO 104. - Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual del trabajador, siempre y cuando que no haya tenido variación en los últimos tres (3) meses. Cuando el salario varíe por aumento del salario ordinario básico, reemplazos de vacantes, sobrerremuneraciones (dominicales y festivos, ganancias extras, sobretiempo, recargos de salario), se tomará como base el promedio de lo devengado en los últimos tres (3) meses o en todo el tiempo servido si fuere menor de tres (3) meses. […] En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, no se reconocerá porque no aparece probada la mala fe del deudor de las prestaciones, por el contrario, la demandada, obró de buena fe, al punto que atendió las solicitudes que el demandante le hizo con anterioridad reliquidando con otros rubros constitutivos de salario, que no es el comportamiento de quien pretende desconocer los derechos del trabajador.

En virtud de lo expuesto se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 24 de abril de 2009, en la que resolvió absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante, y se accederá a la reliquidaciones de la pensión y las prestaciones sociales reconocidas por la demandada con la inclusión del valor de los viáticos autorizados por ella al demandante, para atender sus funciones como miembro de los Comités de Reclamo de Puerto Salgar, Cícuco y Coveñas, percibidos en el último año de servicios del actor, determinados en la suma de $8.061.893,56.

Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), en el proceso que ORLANDO ÁLVAREZ DÁVILA instauró contra la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 24 de abril de 2009, en la que resolvió absolver a la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL S. A., de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante.

SEGUNDO: ORDÉNESE a la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL S. A., reajustar la pensión de jubilación del demandante, en cuantía de dos millones novecientos veintisiete mil ochocientos cuarenta y dos pesos con noventa y siete centavos ($2.927.842,97), a partir del 31 de octubre de 2004, conforme a la liquidación que se anexa, y pagar la diferencia resultante, debidamente indexada, autorizando a la demandada para descontar las sumas canceladas por el mismo concepto.

TERCERO: ORDÉNESE a la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL S. A., cancelar a favor del actor la suma de cuarenta y tres millones quinientos noventa y tres mil ochocientos ochenta y tres pesos con sesenta y dos centavos ($43.593.883,62), conforme a la liquidación que se anexa, por concepto de reajuste a la prima de servicios, auxilio de cesantías e intereses, debidamente indexados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: COSTAS en las instancias a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ "Reliquidación de la pensión de jubilación CONVENCIONAL incluyendo viáticos.

Norma a aplicar: Arts. 130 CST y 118 Convención Colectiva; Tiempo para el IBL (último año) se incluiran la suma de $8.061.893,56 por viáticos devengados el último año de servicios, no tenidos en cuenta, ni en reconocimiento, ni en la reliquidación; Sólo fue objeto de controversia la no inclusión de viáticos para realizar las funciones de árbitro en los Comités de Reclamos autorizados y pagados en el último año. La Corte los reconoce por valor $8.061.893,56 que deben tenerse en cuenta para el cálculo del IBL, Extremos laborales: 24/01/1978 al 31/10/2004, nacimiento: 30/10/1953, Retiro: 31/10/2004, Fecha de pensión: A partir del 31/10/2004, con diferencias pensionales;

Indexación; Intereses de mora; Prescripción no opera." SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 VALOR CERTIFICADO DE GANANCIAS32.673.313,00$ VIÁTICOS8.061.893,56$ PROMEDIO ÚLTIMO AÑO3.394.600,55$ 75% DEL PROMEDIO2.545.950,41$ 2,5% DESPUÉS DE 20 AÑOS 15%(6)381.892,56$ VALOR PENSIÓN A PARTIR DEL 31/10/20042.927.842,97$ CONCEPTO PENSIÓN PENSIÓN No. DEVALOR VALOR DESDEHASTARECONOCIDAREAJUSTADAPAGOSDIFERENCIASINDEXACIÓN 31/10/2004 31/12/2004 2.348.394,00$ 2.927.842,97$ 579.448,97$ 3,03 $ 1.757.661,88 $ 1.307.280,86 01/01/200531/12/2005 2.477.555,67$ 3.088.874,33$ 611.318,66$ 14 $ 8.558.461,31 $ 5.824.447,21 01/01/200631/12/2006 2.597.717,12$ 3.238.684,74$ 640.967,62$ 14 $ 8.973.546,68 $ 5.487.915,16 01/01/200731/12/2007 2.714.094,85$ 3.383.777,82$ 669.682,97$ 14 $ 9.375.561,57 $ 4.934.282,51 01/01/200831/12/2008 2.868.526,84$ 3.576.314,77$ 707.787,93$ 14 $ 9.909.031,03 $ 4.220.334,75 01/01/200931/12/2009 3.088.542,85$ 3.850.618,12$ 762.075,26$ 14 $ 10.669.053,71 $ 3.952.175,87 01/01/201031/12/2010 3.150.313,71$ 3.927.630,48$ 777.316,77$ 14 $ 10.882.434,78 $ 3.691.177,61 01/01/201131/12/2011 3.250.178,65$ 4.052.136,37$ 801.957,71$ 14 $ 11.227.407,96 $ 3.310.704,71 01/01/201231/12/2012 3.371.410,32$ 4.203.281,05$ 831.870,73$ 14 $ 11.646.190,28 $ 2.977.608,15 01/01/201331/12/2013 3.453.672,73$ 4.305.841,11$ 852.168,38$ 14 $ 11.930.357,32 $ 2.753.583,37 01/01/201431/12/2014 3.520.673,98$ 4.389.374,43$ 868.700,45$ 14 $ 12.161.806,26 $ 2.379.625,41 01/01/201531/12/2015 3.649.530,65$ 4.550.025,53$ 900.494,88$ 14 $ 12.606.928,36 $ 1.741.301,76 01/01/201631/12/2016 3.896.603,87$ 4.858.062,26$ 961.458,39$ 14 $ 13.460.417,42 $ 793.515,89 01/01/201731/12/2017 4.120.658,60$ 5.137.400,84$ 1.016.742,24$ 14 $ 14.234.391,42 $ 219.930,39 01/01/2018 31/01/20184.289.193,53$ 5.347.520,53$ 1.058.327,00$ 1 $ 1.058.327,00 $ - TOTAL148.451.576,99$ 43.593.883,62$ FECHAS DIFERENCIA