CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3764-2021 Radicación n.° 81556 Acta 28 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA VERENA GONZÁLEZ ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Esperanza Verena González Arango llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A. para que se declarara «la nulidad de la afiliación» que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 18 de marzo de 2004 y que se Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 2 hizo efectiva a partir del 1° de mayo de igual anualidad, por haber existido engaño. Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, se le tuviera como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, «[ ] como si nunca se hubiera trasladada, en virtud del regreso automático» y que por virtud de ello, se condenara a las demandadas al reconocimiento de: i) los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del mencionado regreso «sobre la devolución de los aportes efectuados a la AFP Porvenir S. A. a partir del 1° de mayo de 2004, hasta la fecha en que se verifique dicha devolución»; ii) la actualización de las condenas; iii) lo que resulte probado y, iv) las costas.
Narró que laboró para entidades públicas y privadas desde el 6 de mayo de 1988; que hasta el 30 de junio de 2004, todos sus empleadores realizaron aportes al entonces ISS, conforme lo certifica el reporte de semanas actualizado a noviembre de 2013, emitido por Colpensiones; que a inicios de 2004 los asesores de la entonces «AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías» motivaron su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, «bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener [ ]», tales como una mejor mesada.
Expuso que «sufrió engaño y asalto en su buena fe no solamente por falta de información, sino porque en ningún momento se le indicó [ ] que el hecho de trasladarse le generaría que perdería los beneficios ya adquiridos en su Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 3 momento con el ISS»; que esas circunstancias las corroboraban las declaraciones extra juicio que rindió ella, Nubia Cecilia Chartano Ospina, Beliza Judith Gómez Rodríguez y Flor Lililia Celis Casallas.
Contó que firmó el formulario de vinculación al RAIS el 18 de marzo de 2004; que este cobró vigencia en mayo de esa anualidad; que continuó aportando a través de sus empleadores a la AFP Porvenir S. A.; que de ésta obtuvo dos simulaciones pensionales, por medio de las cuales se le proyectó el valor de su mesada, si cotizaba el 100 % del tiempo hasta llegar a los 57 años y si dejaba de hacerlo, obteniendo como resultado una prestación equivalente a $1.029.700 y $909.800, respectivamente.
Adujo que realizó semejantes cálculos aritméticos, pero con base en una prestación que siguiera los lineamientos en el régimen de prima media; que según los mismos, en igualdad de condiciones, obtendría una pensión de vejez de $4.397.760,69 o de $2.959.192,42; que los días 12 y 13 de noviembre de 2015 presentó a las administradoras pensionales del RAIS y del RPM solicitud de declaratoria de nulidad de su afiliación; que ninguna dio respuesta (f.° 1 a 25, cuaderno principal).
Colpensiones replicó el gestor, dijo que no se oponía a las pretensiones que no se dirigían en su contra, pero que no aceptaba el cambio de régimen propuesto, porque la Ley 100 de 1993, no permitía ese traslado a quien le faltare menos de diez años para adquirir la pensión. Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación que le presentó la actora en noviembre de 2015, sobre los demás dijo que no le constaban o que se trataban de apreciaciones subjetivas de la parte.
Opuso como excepciones de fondo las de inexistencia de vicios del consentimiento al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación y compensación (f.° 90 a 99, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que la demandante suscribió el formulario de vinculación al régimen que administra, la época desde la que surtió efectos, los aportes posteriores a esa calenda por parte de sus empleadores, las simulaciones pensionales que emitió y la petición que le elevó la actora sobre la declaratoria de nulidad que persigue.
Dijo que no le constaban las cotizaciones realizadas al régimen de prima media entre 1988 y 2003; no obstante, precisó que las realizadas le fueron entregadas por Colpensiones como consecuencia del traslado de régimen. Negó que sus asesores no hubieren suministrado la información suficiente para que la afiliada conociera el producto y servicio que ofertaba; que realizaran actos de acoso sistemático para engañarle y lograr su afiliación, aclarando que no puede tildarse de falsa aquella sobre la Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 5 posibilidad de tener una mesada más alta de la que obtendría en el régimen de prima media, pues es de la esencia del sistema de ahorro individual, permitir a su afiliado efectuar cotizaciones voluntarias que le generen dicha ventaja.
Agregó que la demandante es una profesional intelectualmente preparada; que contó con capacidad de sopesar los argumentos sobre los beneficios de traslado de régimen; que no tenía expectativa de adquirir la prestación por virtud de la transición, porque al 1° de abril de 1994 contaba 30 años, 181,86 semanas de aportes y le faltaban 25 de aquellos para acceder a la pensión de vejez.
Puntualizó que la señora Verena González tomó la decisión de afiliarse al RAIS, teniendo en cuenta sus propias expectativas de ahorro futuro; que no haberlas cumplido, no puede ser motivo para demostrar la inconveniencia del régimen, «pues está claro que si [ ] quiere regresar al RPMPD es porque precisamente no logró llenar las expectativas que ella misma se fijó al momento de la afiliación».
Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo e inexistencia de la obligación (f.° 113 a 128, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 6 Bogotá, el 21 de marzo de 2017, decidió:
PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora ESPERANZA VERENA GONZÁLEZ ARANGO al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello, ordenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas de las restantes pretensiones (acta f.° 207, en relación con el CD f.° 206, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2017, en el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera sentencia y absolvió a las demandadas.
Dijo que al tenor de lo explicado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33983, la responsabilidad de las administradoras pensionales, por su trascendencia social, se ubica en el campo de la profesionalidad; que en ese contexto, sus obligaciones deben ser cumplidas eficiente, eficaz y oportunamente.
Precisó que entre los compromisos de la AFP no solo está la de informar los beneficios del régimen, sino además Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 7 el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia de la eventual decisión. Afirmó que de no cumplirse alguno de esos requisitos, se llegaría a afectar el derecho a la seguridad social, motivo por el cual la jurisprudencia ha asegurado que la administradora hace incurrir en engaño al afiliado cuando falta al deber de información, «[ ] no solo en lo que afirma, sino también en los silencios que guarda»; que por ese motivo «se invierte la carga de la prueba y su diligencia y cumplimiento corre a cargo de la respectiva entidad pensional».
Refirió que con fundamento en esos argumentos, en especial, a la inversión probatoria, se ha declarado «la nulidad de la afiliación» con el consecuente retorno del afiliado al régimen de prima media, pero en casos excepcionales, como cuando: i) el administrado cumplió los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición, ii) se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional o, iii) se coartó, limitó o restringió la posibilidad de acceder a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Concluyó que, en consecuencia, la sub regla probatoria en referencia, no se imponía en todos los eventos sin consideración alguna, por lo que si el peticionario no se encontraba en una circunstancia de aquellas excepcionales, Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 8 tendría la carga de probar que «se incurrió en vicios del consentimiento». Denotó que el anterior razonamiento, tenía soporte en la sentencia de esta Corporación «identificada [ ] 19447 de 2017», en la que se aludió a que la insuficiencia de datos que debe suministrar la AFP, está supeditada a la existencia de «lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado», que le impidieran el acceso a su prerrogativa pensional; que, por tanto, de ese análisis, infería que aquella regla debía ser aplicada de acuerdo a la situación en concreto y en específico a las condiciones existentes al momento de la afiliación. Puntualizó que, de otra parte, no podían catalogarse como generadores de vicios del consentimiento, las afirmaciones sobre la posibilidad de pensionarse antes de tiempo o sobre la devolución de saldos en la hipótesis de no configurar el derecho pensional, pues «[ ] no resultan en estricto sentido legal, falsedades o una información errada, pues justamente la Ley 100 de 1993 creo RAIS con esas características».
Expuso que descendiendo en el asunto, encontraba que la demandante nació el 27 de septiembre de 1963 (f.° 53, ibidem); que al 1° de abril de 1994 solo contaba 232,80 semanas cotizadas y servidas en el sector oficial (f.° 26, 29 a 34, ib) y que, por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición. Razonó que, Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 9 [ ] en este contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba [ ], por cuanto la demandante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición, motivo este que no permite concluir que debe realizarse una misma interpretación de su caso respecto del deber de información [ ] dando lugar a que se analicen los vicios del consentimiento de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad [ ].
Consideró que según el artículo 1508 del CC, para declarar que un acto es ineficaz este debe hallarse revestido de alguno de los vicios del consentimiento a saber, de error, fuerza o dolo; que los mismos han de estar presentes al momento del hecho o acto jurídico; que además requieren influir determinantemente en el juicio de valor o sobre el ánimo de la persona o generar la imposición de una fuerza tal, que repercuta la voluntad de la víctima, alterando de manera notable o sustancial su prudente juicio.
Estimó que ninguno de esos supuestos se verificaba en el plenario, porque si bien la demandante expuso en el gestor que sufrió acoso sistemático por parte de los asesores de la AFP privada, quienes le ofrecieron beneficios superiores a los que podría percibir en el RPM, tales situaciones no conllevaban un engaño y, por tanto, a un asalto a la buena fe.
Aseguró que esas circunstancias son, [ ] contenidos fácticos que no pueden presuponer una falta de un debido asesoramiento por parte de la entidad o tornarse automática irremediablemente en supuestos de procedencia de la nulidad pretendida, en cuanto es claro que, en ese contexto, obtuvo asesoramiento respecto del régimen pensional al que optó. Incluso [ ], se dejó constancia en la misma afiliación que le Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 10 realizaron las explicaciones pertinentes sobre las implicaciones del cambio en el eventual régimen de transición, de haber tenido derecho a él. Planteó que la afiliación, según se plasmó a folio 47, ibidem fue realizada de manera libre y espontánea, sin presiones y que las testigos precisaron que el traslado que les ofrecieron fue bajo la idea de poderse pensionar con una edad inferior, circunstancia que no es contradictoria con el nuevo esquema de aseguramiento, basado en el ahorro individual del afiliado, que tiene respaldo en los artículos 59, 63, 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, por lo que «tampoco resulta ser falaz o una mentira lo que se le manifestó a la actora como asesoría».
Coligió que «[ ] no se configura en ninguno de los vicios del consentimiento que den lugar a invalidar la afiliación al RAIS» (acta f.° 217 en relación con CD anexo, ibidem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, [ ] confirme la decisión del [primer Juez] que accedió a las súplicas de la demanda declarando la nulidad del traslado de régimen pensional del ISS a fondos privados, y se complemente con el pago de los intereses, la actualización de las sumas Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 11 debidas y se provea en costas como en derecho corresponda (f.° 13, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que fue replicado por ambos demandados. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3° y 13 literal e) de la Ley 100 de 1993; 2° del Decreto 3800 de 2003; 48 y 53 de la CP; 1502 del CC, 177 del CPC y 145 del CPTSS.
Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. (antes AFP BBVA Horizonte), engañó y asaltó en su buena fe a la señora Esperanza Verena González Arango para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. (antes AFP BBVA Horizonte), mintió a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante en razón de su cargo era conocedora de los regímenes pensionales. 4.
Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora Esperanza Verena González Arango al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. Dice que los anteriores errores fueron consecuencia de la indebida apreciación de las siguientes «pruebas Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 12 calificadas»: 1.
La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante. 2. Copia de la simulación pensional efectuada por la AFP PORVENIR a la demandante el 25 de junio de 2015. Así como también, por la valoración equivocada de las declaraciones extra juicio rendidas por: a. [ ] Esperanza Verena González Arango en la Notaria 69 del Circulo de Bogotá, el día 24 de junio de 2015. b. [ ] Nubia Cecilia Chartano Ospino en la Notaria 40 del Circulo de Bogotá, el día 27 de junio de 2015.
La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio en el proceso. c. [ ] Beliza Judith Gómez Rodríguez en la Notaria 60 del Circulo de Bogotá, el día 04 de julio de 2015. La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio en el proceso. d. [ ] Flor Lilia Celis Casallas en la Notaria 24 del Circulo de Bogotá, el día 27 de junio de 2015.
La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio. Memora que el Tribunal consideró que como no era beneficiaria del régimen de transición, debía acreditar el vicio del consentimiento, porque no se invertía la carga de la prueba y que no estaba demostrado que al suscribir el formulario de afiliación hubiere sido objeto de engaño alguno. Denota que contrario a ello, hay probanzas que dan cuenta que fue inducida a trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual; que en ese punto son claras la demanda y su declaración extra juicio, al ilustrar Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 13 Que en el año 2003, e inicio en el año 2004 los asesores me visitaron para darme información comenzó en las instalaciones de trabajo de la Fundación Santa Fe De Bogotá, un asesor del fondo privado de pensiones Porvenir, quien realizó diferentes charlas en las instalaciones ofreciéndome promesas y maravillas acerca de los beneficios que se generarían si me trasladaba al fondo privado al que pertenecía. Refiere que el sentenciador no se detuvo a razonar que en el 2004 cuando se dio su afiliación, fue uno de los años en los que los fondos de pensiones del RAIS tuvieron más impulso comercial «[ ] donde su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron con la realidad», por lo que, en este aspecto no tuvo en cuenta que «fue asaltada en su buena fe e inducida en error por parte de los asesores comerciales del fondo pensional».
Sustenta lo último, en que se le vendió la idea que podía pensionarse con menor edad y mayor valor en su mesada, con lo que se le «[ ] forjó una expectativa e ilusión que le llevaron a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, bajo un criterio errado»; que en ese sentido lo relataron Nubia Cecilia Chartano Ospino, Beliza Judith Gómez Rodríguez y Flor Lilia Celis Casallas, quienes presentaron declaraciones extra proceso y posteriormente atestaron en el trámite armónica y coincidentemente, referenciando además las falsas promesas, el acoso de los asesores y la afirmación que les realizaron de que en el RAIS «[ ] no correrían riesgos sus aportes como si pasaba con el ISS, quien estaba próximo a desaparecer».
Exalta que todos esos factores le ocasionaron un «error Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 14 grave en su conocimiento al actuar», lo que genera que los actos de afiliación al nuevo fondo pensional estén viciados de nulidad, al tenor de los artículos 1502 y 1508 del CC, régimen aplicable en materia laboral y de seguridad social, por no ser incompatible sus principios con los del derecho común; que en ese contexto, no basta ser capaz para contraer derechos y obligaciones, sino que dicha capacidad se ejerza sin limitaciones, imposición o necesidad, esto es, libremente.
Plantea que tampoco era de recibo la distribución de la carga de la prueba realizada por el sentenciador, al aducir que era exclusiva de ella, por no pertenecer al régimen de transición, en razón a que, [ ] son los demandados quienes estaban en la obligación probatoria de demostrar que brindaron una asesoría clara y real a la demandante para que fuera valido su traslado, y contrario a ello están las pruebas que demuestran lo contrario.
Otro aspecto que no tiene en cuenta la sentencia acusada, es precisamente que al ser el afiliado la parte débil de esta relación, es el fondo demandado quien tiene la carga de la prueba para demostrar que no existió error en la afiliación, así lo ha dicho la jurisprudencia en diversos proveídos. Insiste que, [ ] son diversos los precedentes jurisprudenciales que han declarado la nulidad del traslado por el engaño que generaron a sus afiliados para vincularlos, y este caso no fue la excepción, pues existió de mala fe en la mala asesoría y falta de información en la expectativa pensional que le generaron a la demandante con la única finalidad de cambiarla de régimen, además nunca le advirtieron las consecuencias y perjuicios del traslado, y por ende ahora se debe subsanar esa situación gravosa.
Concluye que era a los demandados a quienes les correspondía demostrar que cumplieron con la obligación de haber entregado una correcta y veraz información para tomar Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 15 la decisión de traslado; que como no procedieron en ese norte, deben volverse las cosas a su estado original, esto es, declararse que se halla legítimamente afiliada al ISS hoy Colpensiones y que, como consecuencia de ello, la pensión de vejez debe serle reconocida con las normas del régimen que administra (f.° 14 a 21, ibidem).
VII. RÉPLICA Porvenir S. A. afirma que la acusación no se somete a los requisitos técnicos mínimos de estimación, por cuanto entremezcló sendas de ataque; cimentó el cargo en pruebas que no son hábiles para estructurar el defecto fáctico y desconoció que el juzgador tiene un margen de libre apreciación de estas para formar su convencimiento, por lo que cualquier discrepancia con su razonamiento no constituye un error protuberante.
Plantea que, en efecto, en el marco del artículo 61 del CPTSS, el Tribunal, sin incurrir en defecto contundente alguno, halló que la reclamante no fue víctima de engaño, pues la información sobre la posibilidad de pensionarse antes de tiempo o previo al cumplimiento de la edad mínima del régimen de prima media, no es falsa. Reafirma los argumentos de la réplica al gestor, según los cuales el hecho de que las cosas no hubieren resultado conforme la intención de la afiliada, no es motivo suficiente para conseguir la nulidad de su decisión, porque tal actuación estuvo fundamentada en una simple proyección Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 16 basada en los elementos de juicio disponibles para ese momento, por lo que la no consolidación de esta con las condiciones actuales, no podría determinar que se incursionó en vicios del consentimiento en esa época.
Exalta que como lo dedujo el Juez de la alzada, sin que le fuera controvertido, a la demandante se le pusieron de manifiesto las implicaciones del cambio de régimen; que así lo dejó refrendado con la firma del documento de folio 47, cuaderno principal y que no le era aplicable la jurisprudencia sobre la inversión de la carga de la prueba por no ser beneficiaria del régimen de transición. Arguye que, como consecuencia de lo anterior, la impugnante no derribó la presunción de legalidad y acierto de la segunda decisión; así como tampoco logró acreditar que «la información proporcionada para trasladarse al RAIS fue deficiente, supliendo ese ineludible deber con una afirmación indefinida y en su propio beneficio».
Agrega que las negaciones indefinidas sobre la falta de instrucción suficiente por parte del fondo, no pueden ser patentes de corso para adoptar decisiones automáticas de anulación del régimen escogido por la afiliada; que debe tenerse en cuenta, que hay deberes legales, que no se hallaban presentes para el momento de afiliación de la impugnante, pues son producto de nueva normativa y de una creación jurisprudencial próxima en el tiempo; que al amparo de las novísimas tesis doctrinarias resultaría excesivo dejar sin efecto la decisión válidamente adoptada por la señora Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 17 Verena González, máxime si no hay indicio alguno de la existencia de vicios del consentimiento o de que no hubiere entregado la ilustración necesaria (f.° 27 a 34, ibidem).
Colpensiones afirma que la acusación debe ser desestimada porque: i) la recurrente entremezcló sendas de violación; ii) fincó la estimación del cargo en pruebas que no tienen la virtualidad de acreditar sus dichos como la demanda y la proyección pensional efectuada por la AFP, pues ninguna de ellas demuestra las presuntas maniobras engañosas que motivaron su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual; así como también, iii) hizo alusión a probanzas que no son de fuente calificada.
Acentúa que, además, la acusación iv) no cuestionó el principal aserto de la sentencia de tipo jurídico, al tenor del cual, el sentenciador consideró que, al no ser la impugnante beneficiaria del régimen de transición, tenía la posibilidad libre de elegir entre los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, «hecho que ocurrió en efecto al colocarla en igualdad de condiciones con el universo de afiliados al sistema general de pensiones».
Estima que, en todo caso, de la forma en que lo dedujo el sentenciador, se acreditó que la AFP Porvenir cumplió el deber de suministrar información cierta, suficiente y oportuna a su afiliada desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación y/o traslado a la administradora hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, a tal punto que la Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 18 recurrente obtuvo «la certeza de adquirir un derecho en condiciones claras y específicas relacionadas con el comportamiento del mercado» (f.° 37 a 38, ib).
VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que asiste razón a los opositores en los reparos de orden técnico que señalan de la acusación, pues, en efecto, con independencia de la senda que seleccionó para confrontar la legalidad de la segunda sentencia, en contra de la regla explicada entre otras, en las providencias CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020, la promotora del recurso planteó críticas tanto de naturaleza jurídica como fáctica.
Además, también es cierto, que a pesar de que la impugnante seleccionó la vía de los hechos, dejó libre de confrontación el juicio que el Tribunal realizó del documento de folio 47 del expediente, del que derivó que su afiliación al régimen de ahorro individual no estuvo precedida de vicios del consentimiento, con lo que obvió el deber de derruir todas las valoraciones probatorias que cimentaban el fallo, de la manera que lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158-2018.
Sin embargo, se impone anotar que en el particular esas falencias son superables, si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 19 ataque, esto es, según su esquema argumentativo. Así se dice, en razón a que, no obstante la promotora del recurso acudió a la «vía indirecta» y en armonía con ella, propuso defectos fácticos producto de unos errores de valoración probatoria, lo cierto es que cimentó su embate, preponderantemente, a partir de raciocinios jurídicos, relacionados con la carga de la prueba y el alcance que se debió otorgar, entre otros, a los artículos 3° y 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP y 177 del CPC hoy 167 del CGP.
Desde ese contexto, el cargo no solo devela la intención de que se analice la sentencia recurrida por la vía de puro derecho, única en la cual podría ser estimado el juicio sobre la distribución de la carga probatoria, al tenor de lo razonado en la sentencia CSJ SL2186-2018, sino que, a la par con ello, no trasluce insuficiente, si se exalta que la premisa combatida tiene la entidad de soportar la totalidad del razonamiento del Juez de la alzada, pues fue desde aquella repartición de imposiciones procesales, que éste valoró los elementos de convicción y decidió el litigio.
Así las cosas, la Corporación establecerá si el Tribunal aplicó indebidamente los preceptos enunciados, al considerar que no era procedente imponer a la administradora pensional, la carga de demostrar la información suficiente que debía suministrar a la recurrente, con fines a obtener una elección libre y voluntaria al régimen de ahorro individual, en razón a que ésta no se hallaba en Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 20 ningún caso de excepción que le permitiera acceder a la ineficacia del acto de traslado de régimen.
Lo anterior, por cuanto, dada la senda en la que se examina el cargo, se tiene por indiscutido: i) que la señora González Arango no era beneficiaria del régimen de transición, en razón a que nació el 27 de septiembre de 1963 y para el 1° de abril de 1994 tenía 232,80 semanas de aportes y/o servicios; ii) que para el momento de la escogencia del régimen de ahorro individual, no se hallaba próxima a pensionarse y, iii) que en la elección que realizó no fue inducida en error.
Ahora, con aquel propósito se impone puntualizar que, en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no, necesariamente, la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento.
Así se dice, pues la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y constitucional de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de lo explicado en los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en los derechos y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 21 Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.
En ese sentido lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».
En efecto, desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación».
Mientras que, de otra, la normativa en reflexión, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 23 CSJ SL12136-2014;
CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».
Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo».
En igual sentido se ha decantado por la justicia social, que el análisis de la eficacia del acto jurídico de traslado de régimen de pensiones, no se desprende de la existencia de un derecho consolidado, ni de la proximidad a pensionarse, como con error lo afirmó en Colegiado, «[…] dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto». Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL1452-2019 orientó la Corte que «ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 24 pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».
Mientras que, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado», en la providencia CSJ SL1688- 2019, se ha expresado: 1. Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. 2.
Que bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. 3. Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 25 4.
Que el artículo 1604 del CC, establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 5. Que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, obedece a una regla de justicia, […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 6.
Que tampoco, resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, […] toda vez que, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros Recapitulando, la regla jurisprudencial determinada por esta Corporación en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447- Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 26 2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de aquél. Última que no se verifica, con la demostración de una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, de diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, sobre el asunto la Sala ha insistido que la acreditación de que hubo libertad y voluntad en la decisión de traslado, sólo es posible si existe una información, i) necesaria y, ii) transparente. La primera, por cuanto a la luz del numeral 1º del Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 27 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y de acuerdo a las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se requiere una […] descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Y la segunda, porque la administradora de fondos debe dar a conocer al afiliado, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios», ya que «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», como se indicó, en providencia CSJ SL1452-2019.
Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, como lo ha explicado la Corte, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 28 vista que este desde un inicio ha existido».
Por tanto, se ha decantado, por ejemplo en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Así las cosas, al tenor de las reglas jurídicas antes descritas, el Tribunal incurrió en la violación medio del artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP, que condujo a la aplicación indebida del artículo 13, ibidem, en relación con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el análisis de ineficacia del acto de afiliación o traslado, desde la inversión de la carga de la prueba, estaba limitado a los casos en los que existía afectación directa a una expectativa pensional o la pertenencia al régimen de transición, pues como quedó visto, aquella regla probatoria está circunscrita al régimen jurídico general de responsabilidad que permea la actividad del fondo administrador de pensiones, en su posición de garante del derecho a afiliarse a uno de los regímenes de forma voluntaria y libre.
Por las razones explicadas se casará la segunda sentencia. Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 29 Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a proferir la sentencia de remplazo a la anulada, con la precisión que únicamente examinará la primera sentencia en el grado jurisdiccional de consulta que favoreció a Colpensiones.
Lo anterior, para denotar que no se pronunciará en torno a la petición realizada por la recurrente en el alcance de la impugnación (f.° 13, cuaderno de la Corte), relacionada con la complementación de la decisión examinada, sobre los intereses moratorios o la actualización de las sumas debidas en su beneficio, por cuanto ésta no apeló oportunamente esos aspectos que le fueron desfavorables del primer fallo y la prosperidad del recurso de casación no le habilita para realizar pedimentos extemporáneos.
En aquel camino, recuerda la Sala que el Juez de primera instancia aseguró que debía declarar «[ ] la nulidad de la afiliación» del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual de la demandante, porque la accionada teniendo la carga de demostrar, que brindó la información suficiente para lograrlo, no la acató, pues no arrimó pruebas que acreditaran la basta ilustración e inclusive las comparaciones necesarias entre ambos regímenes.
Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 30 Precisó que, por efecto de lo anterior, ordenaría trasladar a Colpensiones todos los aportes de la accionante junto con sus rendimientos, debiendo la AFP asumir la disminución en el capital correspondiente con los costos de administración; que no procedían los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 pretendidos, porque la demandante no solicitó el reconocimiento de la pensión, de cuya prosperidad dependerían y que condenaría en costas a Porvenir S. A. (min 18:30 a 39:00 CD f.° 206, cuaderno principal).
En esta sede, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido de que el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables de su migración de régimen de pensiones, y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.
En el particular, se observa que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedo huérfano de probanza como lo consideró el Juzgado, por cuanto el formato pre impreso de haber realizado la elección del régimen de ahorro individual de forma libre, espontánea y sin presiones; así como también, de haber recibido la asesoría necesaria sobre «las implicaciones del régimen», que aparece a folio 47 del expediente, en los términos ya explicados es insuficiente para demostrar que se suministró Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 31 una información completa y transparente.
En efecto, en ese presunto acto de asesoría, no se conoce si se le señalaron las características de los regímenes; si se realizó el correspondiente ejercicio comparativo entre ambos, que le permitiera tomar una decisión consciente sobre las renuncias y los beneficios que podría obtener a cambio de estas y, menos aún, si se le indicó con claridad, que para acceder a una mesada pensional superior o con el objeto de obtener el estatus pensional con anterioridad a la edad mínima, debía incrementar el monto de sus cotizaciones o realizar aportes voluntarios.
Así las cosas, a pesar de que tales circunstancias se denotaron como promesas de afiliación legalmente sustentables, esto es, no engañosas, según lo alertaron las demandadas, no dejan de ser afirmaciones parciales que no permiten tener por cumplida la obligación de suministrar una información clara, comprensible y suficiente al afiliado frente al cambio de régimen pensional.
Ahora, tal obligación, agrega la Sala, tampoco aparece corroborada con las testimoniales, quienes insistieron en las promesas que realizaron los asesores del régimen de ahorro individual, sin ahondar si informaron sobre las condiciones de acceso a los beneficios de aquel sistema de capitalización, ni con las proyecciones pensionales que militan a folios 55 a 58 del expediente, como quiera que fueron realizadas a penas en el 2015, es decir, no para el momento en que la actora tomó su decisión. Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 32 De donde, no se equivocó el juzgador inicial al desatar las consecuencias del artículo 217 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, como el incumplimiento del mencionado deber no genera la nulidad del acto jurídico, sino que derruye su eficacia y, por ello, las cosas deben retrotraerse al estado previo al traslado, como se precisó en decisión CSJ SL4989- 2018, se modificará el ordinal primero de la sentencia, para: 1.
Declarar ineficaz el acto de traslado al régimen de ahorro individual que realizó la demandante el 18 de marzo de 2004 (f.° 47, ibidem) y, 2. Ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones no solo los aportes realizados, sino los bonos pensionales, rendimientos financieros y gastos de administración, es decir, todo lo acumulado por el afiliado, sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración y comisiones.
Lo anterior, con sustento en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Además, se ordenará la indexación de los gastos de administración y comisiones, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 33 CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado.
En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Mientras que en la sentencia CSJ SL3199-2021, en un caso de igual naturaleza se ordenó la devolución de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima».
Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 34 Así como también el traslado a Colpensiones «las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos».
Sin costas en esta instancia porque se conoció el asunto en el grado jurisdiccional de consulta. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de seguridad social, seguido por ESPERANZA VERENA GONZÁLEZ ARANGO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 35 DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, en cabeza de la AFP Porvenir S. A., efectuado el 18 de marzo de 2004.
En consecuencia, ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. la devolución a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de demandante, junto con las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar debidamente indexados.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.
TERCERO: Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81556 SCLAJPT-10 V.00 36