Radicación n.°48733 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3763-2018 Radicación n.°48733 Acta 030 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ATIEMPO SERVICIOS LTDA - SERVIATIEMPO LTDA., y por LEALFINA CONTRERAS PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 12 de mayo de 2010, en los procesos acumulados, instaurados por la señora CONTRERAS PÉREZ contra SEATECH INTERNATIONAL INC. y SERVIATIEMPO LTDA. I.

ANTECEDENTES Lealfina Contreras Pérez, llamó a juicio a las empresas Seatech International Inc. y Atiempo Servicios Ltda.- Serviatiempo Ltda., pretendiendo que se declarara, que entre ella y la primera existió un contrato de trabajo a término indefinido; que su despido fue sin justa causa, toda vez que se encontraba incursa en una incapacidad permanente parcial, como consecuencia de las enfermedades denominadas síndrome del túnel carpiano y distrofia simpática refleja; que no se obtuvo la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que como consecuencia de lo anterior, fueran condenadas a pagarle la indemnización por despido injusto y la contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario, y las costas procesales.

En otro proceso contra las mismas accionadas, que a la postre fue acumulado en la audiencia del artículo 77 del CPTSS (f.° 612), la actora pretendió la condena al reconocimiento y pago de la indemnización plena de perjuicios materiales, morales y fisiológicos, establecida en el artículo 216 del CST, por valor de $1.500’000.000,oo, a cargo de las demandadas, como consecuencia de la enfermedades profesionales denominadas síndrome del túnel carpiano y distrofia simpática refleja, por culpa del empleador y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que estuvo vinculada a la empresa Seatech International Inc., mediante un contrato de trabajo a término indefinido, del 30 de diciembre de 1993 al 30 de noviembre de 2003, fecha en que le fue terminado unilateralmente por parte del empleador; que ocupó el cargo de operaria de limpieza y empaque de pescados en el área de procesos; que cumplía un horario de 7:00 am a 5:00 pm, y recibía un salario mensual de $536.300, el cual era cancelado por Seatech, a través de la sociedad Atiempo Servicios Ltda., que fue afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral, a través de esta última.

Sostuvo, que durante la relación laboral padeció la enfermedad profesional denominada « SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO Y DISTROFIA SIMPATICA REFLEJA», que le generó una incapacidad permanente temporal del 2 de febrero de 2002 al 27 de abril de 2004, fecha en que fue declarada inválida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, mediante el dictamen n.°147 de 2004.

Afirmó, que la enfermedad profesional era atribuible a culpa del empleador y le generó las siguientes secuelas: dolor en el hombro, codo y mano derecha, neuropraxia de ambos medianos a nivel del carpo (Neuropraxia grado 1); distrofia simpática refleja de la mano derecha; que dicha patología le impedía aprehender, apretar, agarrar objetos y alzar en brazos a sus hijos menores.

Seatech International Inc., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y negó los hechos; así mismo, indicó que celebró un contrato comercial de prestación de servicios con Atiempo Servicios Ltda., cuyo objeto era el suministro de personal especializado, pues aun cuando la producción de atún era inherente a su objeto social, por razones de competitividad comercial convenía la producción con empresas especializadas, las cuales a su vez contrataban a personas que se encargaban de prestar sus servicios, con real y absoluta autonomía. Sostuvo, que nunca existió una relación contractual con la actora; que el vínculo de aquella fue con A tiempo Ltda., y tampoco tuvo el carácter de indefinido, « […] por lo que la solución de continuidad se presentaba cuando se suspendían o terminaban los servicios prestados y se le pagaban las liquidaciones conforme a lo dispuesto en la Ley»; que, a pesar de no haber estado vinculada mediante un contrato laboral, la actora fue incluida en los programas de salud ocupacional ofrecidos por la empresa.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia del contrato de trabajo entre la demandante y Seatech International Inc., ausencia de causa para pedir e indebida tasación de perjuicios. Atiempo Servicios Ltda., al contestar la demanda inicial se opuso a las pretensiones y negó los hechos; también señaló que siempre fungió como el empleador de la demandante, por lo que entre ésta y la sociedad Seatech no existió ningún tipo de vínculo laboral; que en ningún momento la actora fue despedida sin justa causa, toda vez que los contratos entre las partes fueron suscritos en la modalidad «[…] por el término que dure la realización de la obra», por lo que al finalizar la misma, consecuentemente finalizaba la relación laboral.

Afirmó, que una vez finalizado el contrato, a la actora se le cancelaron todos y cada uno de los conceptos salariales y prestacionales a los que tenía derecho. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación pretendida, pago total de todas las garantías y derechos laborales, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido y compensación. De la demanda acumulada, por culpa patronal, no se avizora en el expediente respuesta por parte de Atiempo Servicios Ltda. El juzgado de conocimiento rechazó por extemporánea, la reforma de la demanda; admitió llamamiento en garantía que solicitó Seatech Internacional, a la aseguradora Confianza S.A., pero como no se realizó la notificación por la parte interesada en el lapso de suspensión, se dispuso reanudar el proceso sin llevar a cabo dicha integración (f.° 404, 602 y 685).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 23 de mayo de 2008, resolvió:

PRIMERO: Declarar que existieron varios contratos de trabajo entre la señora LEALFINA CONTRERAS y A TIEMPO SERVICIOS LTDA- SERVIATIEMPO LTDA.

SEGUNDO: Que el contrato de trabajo celebrado entre la señora LEALFINA CONTRERAS y A TIEMPO SERVICIOS LTDA- SERVIATIEMPO LTDA, entre el 1 de Enero y el 30 de Diciembre de 2003 terminó sin justa causa.

TERCERO: Declarar que al terminar el contrato de trabajo A TIEMPO SERVICIOS LTDA- SERVIATIEMPO LTDA, no solicitó autorización al Ministerio de la Protección Social para despedir a la demandante, por lo que se le condenará (sic) a reconocerle y pagarle a título de indemnización en los términos del articulo 26 de la Ley 361 de 1998 la suma equivalente a 180 días de salario, esto es TRES MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($3.217.800).

CUARTO: Declarar que existió culpa patronal del empleador A TIEMPO SERVICIOS LTDA- SERVIATIEMPO LTDA en la ocurrencia de la enfermedad profesional denominada SINDROME DEL TUNEL CARPIANO diagnosticada a la señora LEALFINA CONTRERAS.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, condenar a la demandada A TIEMPO SERVICIOS LTDA- SERVIATIEMPO LTDA, al pago de la indemnización de perjuicios morales en cuantía estimada de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento en que se produzca el pago.

SEXTO: Condenar a la demandada A TIEMPO SERVICIOS LTDA- SERVIATIEMPO LTDA, a reconocer y pagar a la señora LEALFINA CONTRERAS por concepto de indemnización por despido injusto en los términos del articulo 64 del C.S.T., la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEICIENTOS PESOS ($6.435.600). Así mismo, absolvió a la demandada Seatech International Inc., de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y de Serviatiempo Ltda., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 12 de mayo de 2010, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia apelada de fecha 23 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena […], para en su lugar condenar a la demandada Atiempo Servicios Ltda., a pagar a favor de la demandante por lucro cesante, la suma de $54.188.532, y por perjuicios morales la suma de $7.725.000.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en sus demás partes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar que el problema jurídico se centraba en determinar, si había existido culpa del empleador en la enfermedad padecida por la demandante. Analizó el artículo 216 del CST; valoró las declaraciones de María Maza Beltrán, Edwin José Cárdenas, Yulieth Briyit Padilla Regino y Rosybel Villalba de Fernández Severiche; aludió a las pruebas documentales que figuraban en el expediente.

En consecuencia, consideró que la enfermedad laboral padecida por la actora se produjo por culpa suficientemente comprobada de la empleadora, pues el cargo estaba catalogado de alto riesgo y no se cumplieron las recomendaciones en el caso de la demandante, impartidas por el Programa de Vigilancia Epidemiológica Osteomuscular y de Condiciones Ergonómicas en el trabajo, diseñado por el Área de Salud Ocupacional de la empresa, donde se establecía la necesidad de reducir la exposición a los factores de riesgo específico definidos por cargas físicas excesivas, y de diseñar jornadas, turnos, rotaciones y descansos para facilitar la posibilidad de recuperación fisiológica, toda vez que: Las recomendaciones indicadas no se cumplieron en el caso de la demandante, pues está demostrado que ésta laboró en jornadas continuas de 7am a 5pm, con ello la demandada Atiempo Servicios Ltda., aumentó la exposición al riesgo de la enfermedad osteomuscular contraída pues la función ejercida consistía en operaciones repetitivas, lo cual requería de descansos o pausas que permitieran eliminar la fatiga muscular […], la demandada no probó haber realizado estas actividades […] además no es cierto que esta enfermedad la padeciera solo el 1% de los empleados de Atiempo Servicios Ltda., que prestan servicios a en (sic) Seatech International Inc., pues a folio 685 obra prueba documental en la que el ISS certifica que para el año 2003 reportaba aproximadamente 45 casos de trabjadores (sic) de Atiempo con diagnóstico de síndrome Túnel del Carpo […] ».

Compartió el criterio del juez de primer grado, en cuanto a que la relación laboral que vinculó a las partes estuvo regida por varios contratos a termino fijo, y no por la «[…] duración de la obra o labor realizada», como afirmó la demandada, toda vez que no acreditó el tiempo que requería la labor realizada, ni que la misma «[…] hubiera terminado, por finalización de la obra que viene contratada».

Confirmó la indemnización por despido injusto impuesta por el juez de primer grado, pues consideró que las partes estuvieron vinculadas mediante un contrato a término fijo, y no se demostró la existencia de una carta de «[…] no renovación contractual»; por tanto, era claro que se prorrogó de manera automática por un periodo igual al pactado, en virtud del artículo 46 del CST.

Hizo referencia al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y expresó: Revisando el plenario observa el Tribunal que la calificación dada por la Junta de Calificación de Invalidez a la demandante fue de un 52.88% (Fol.16), estructurada el día 7 de noviembre de 2003, fecha para la cual la demandante estaba laborando para la entidad Atiempo Servicios Ltda. La demandada invoca como causal de terminación del contrato de trabajo, el vencimiento del término del mismo […] Sin embargo ante la disminución del estado de salud del trabajador (sic), este se encontraba en situación de debilidad manifiesta y tenía estabilidad laboral reforzada […] De acuerdo con lo expuesto y ante las limitaciones laborales padecidas por el demandante, le correspondía a la demandada adelantar autorización previa en la oficina del trabajo, para efectos del despido acaecido.

Revisando el expediente, observa esta Corporación, que tal procedimiento no se cumplió, habiendo por tanto irregularidad en el mismo […]. Ponderó lo referente a la pretensión del pago de los perjuicios materiales y morales; dijo que en el proceso no se encontraba demostrado el daño emergente como consecuencia de la enfermedad profesional padecida por la demandante, por lo que prosiguió únicamente con el estudio de la condena por el lucro cesante.

Al respecto expresó que, según el criterio esa Sala, el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, la edad del beneficiario y la expectativa probable de vida, servían como parámetros para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, y afirmó que: En cuanto al lucro cesante, el Tribunal lo estima como el que se genera a partir de la fecha del despido hasta el cumplimiento de la edad para que la trabajadora adquiera una pensión de vejez con el ISS, es decir a los 55 años de edad, fecha para la cual le faltaban 22 años, 3 meses y 24 días, en los cuales podía devengar su salario completo y no la pensión de invalidez, que se le concedió por el Sistema de Seguridad Social (la cual al menos sería del salario mínimo) y que es pagada por la ARP […] siendo inequitativo pagar como indemnización total la integralidad del lucro cesante, sin descontar la pensión de invalidez, y es del espíritu del Art. 216 del CST., descontar la indemnización total de los perjuicios ya cubiertos o cancelados con ocasión al accidente o enfermedad profesional, para evitar el doble pago por una misma causa.

Tuvo en cuenta, que para el año 2003 la actora devengaba un salario de $536.300 y que para esa fecha el salario mínimo estaba fijado en la suma de $332.000; consideró que existía una diferencia de $204.300 que dejaba de recibir la demandante mensualmente, lo cual constituía un lucro cesante en cuantía de $16.548.300, para el momento de la sentencia de segunda instancia. En lo referente al lucro cesante futuro, el Tribunal fijó el mismo en cuantía de $40.042.800, el cual cubría el periodo comprendido entre la fecha del fallo de segundo grado y el momento en que la actora cumpliera 55 años de edad, «[…] que descontando el 6% por pago anticipado ($2.402.568) daría lugar a una condena por este concepto de $37.640.232 […]».

Finalmente hizo referencia a los perjuicios morales y consideró que, si bien debían ser fijados por el juez con fundamento en el arbitrio judicial, lo cierto es debían ponderarse con base en otros pronunciamientos de esa Colegiatura, como en los procesos de «DIGNA VITOAL RÍOS CONTRA INDUPOLLO S.A. y Mabel María Ochoa contra WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.».

Por consiguiente, fijó dicha indemnización en la suma de 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y no en 50 como lo estableció el juez de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante y por la demandada Serviatiempo Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE SERVIATIEMPO LTDA. Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en su lugar revoque los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la sentencia de primer grado, para que en sede de instancia proceda a: 1.Declarar que el contrato celebrado entre la señora Lealfina Contreras y Atiempo Servicios Ltda.- Serviatiempo Ltda. entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2003 terminó por cumplimiento de la labor contratada. 2.

Declarar que al momento de la terminación del contrato de obra la señora Lealfina Contreras no superaba los 180 días de incapacidad laboral y Atiempo Servicios Ltda.- Serviatiempo Ltda. no requería autorización del Ministerio de la Protección Social. 3. Declarar no probada la culpa patronal del empleador Atiempo Servicios Ltda.- Serviatiempo en la ocurrencia de la enfermedad profesional denominada Síndrome del túnel carpiano diagnosticado a la señora Lealfina Contreras. 4.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se desestime (sic) las pretensiones de la demandante. Con tal propósito formuló cuatro cargos, los cuales fueron replicados, y serán resueltos conjuntamente, dado que guardan similitud normativa y fáctica. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial: […] del artículo 261 del CST, norma que fue indebidamente aplicada por el Tribunal Superior de Cartagena, procediendo tal infracción de la apreciación errónea, por error de hecho, de los documentos aportados por las demandadas, de la certificación allegada por el ISS a solicitud del Juzgado Laboral de primera instancia, y el interrogatorio rendido por la señora Lealfina Contreras y el testimonio de la señora María Maza Beltrán».

En la demostración del cargo, precisó que el error de hecho radicaba en la apreciación de las pruebas, toda vez que el Tribunal les dio un alcance que no tenían; valoró parcialmente algunas de ellas, equivocadamente otras y el resto no fueron siquiera consideradas; así mismo, sostuvo que no tenían la «fuerza» para demostrar la culpa del empleador en la enfermedad laboral sufrida por la demandante, y que por el contrario, advertían la diligencia, cuidado y acatamiento de la normatividad en materia de seguridad laboral, por parte de la empresa y la consecuente negligencia por parte de la trabajadora.

Afirmó, que los testimonios fueron analizados por el ad quem de manera parcial, pues solo tuvo en cuenta los apartes que comprometían a la demandada en la causación de la enfermedad laboral que padecía la actora, sin valorarlos integralmente; que algunos declarantes eran personas interesadas en el resultado del proceso, toda vez que ya habían interpuesto demandadas laborales contra la empresa.

Sostuvo, que dichas declaraciones no lograron demostrar la culpa del empleador, ni desvirtuaron los documentos aportados al proceso, relacionados con la participación de la actora en jornadas de capacitación para prevenir enfermedades asociadas a la realización de las labores, así como la ejecución de programas de prevención de accidentes y enfermedades laborales, adelantados por la empresa.

Analizó la declaración rendida por la actora, y señaló que de la misma se advertía que su estado de salud tenía como causa concurrente la intervención quirúrgica y el tratamiento al que fue sometida, los cuales agravaron su patología; razón por la cual, los perjuicios económicos generados por la invalidez, no podían ser endilgados a la empresa demandada.

Se refirió al testimonio de María Maza Beltrán, y sostuvo que el hecho de que la testigo no conociera sobre las capacitaciones para prevenir las afecciones osteomusculares, no significaba que las mismas no hubiesen sido brindadas por la empresa, sino que a la misma no le era familiar el término «[…] dada la especialidad del mismo y al nivel educativo de la declarante»; resaltó, que en su declaración reconoció que una operaria experta les indicaba la manera correcta de hacer su trabajo, es decir, que les transmitía los conocimientos enseñados durante las jornadas de capacitación osteomuscular; y que sumado a la afiliación de la actora al ISS, permitía concluir que la empresa cumplía con sus obligaciones legales en materia de seguridad social.

Dijo que se equivocó el Tribunal, al apreciar la certificación expedida por el ISS «[…] sobre los casos reportados de empleados de Atiempo Servicios Ltda., que reportaban enfermedad de túnel del carpo», de la cual concluyó que se presentaron 45 casos en el año 2003, cuando en realidad, dicho documento demostraba que fueron 45 casos desde el año 2003 hasta el 2008, lo cual arrojaba un promedio de menos de 9 casos al año en un lapso de 5 años, es decir, una incidencia del 1% anual.

Concluyó, que la empresa no había sido negligente ni descuidada con la salud de sus trabajadores, y que por el contrario, había seguido todas las recomendaciones de los profesionales de salud ocupacional, para prevenir y mitigar los daños que la actividad laboral pudiera generarles; que a pesar de ello, se presentó la enfermedad de la actora, no obstante «[…] habiendo demostrado que el empleador realizó todas las conductas que le eran exigibles y que estaban a su alcance, no se puede considerar que hay culpa demostrada de su parte en la causación de la enfermedad […]».

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, de violar la ley sustancial: […] del art. 261 del CST norma que fue indebidamente aplicada por el Tribunal Superior de Cartagena, así como el artículo 4 del decreto 917 de 1999 y los artículos 32 a 35 del decreto 2463 de 2001, por inaplicación de dichas normas […] procediendo tales infracciones de la apreciación errónea, por error de derecho, del Formulario de Dictamen para calificación de la pérdida de capacidad laboral determinación de la invalidez […]» (f.° 13 a 16).

En la demostración del cargo, afirmó que el formulario contentivo del dictamen para calificación de la pérdida de capacidad laboral, no tenía ejecutoria, y que no había ninguna indicación de que se encontrara en firme « […] ya sea porque ninguno de los interesados presentó recurso, o bien porque los recursos interpuestos hayan sido decididos desfavorablemente».

Precisó que, aun cuando las partes hubiesen aceptado la calificación de la pérdida de capacidad laboral, la misma solo podía ser válidamente probada mediante un dictamen ejecutoriado y en firme, ya que era el único documento que permitía determinar el origen de la enfermedad y la fecha de su estructuración. Hizo referencia a los artículos 4° del Decreto 917 de 1999, y 32 a 35 del Decreto 2463 de 2001; sostuvo que en el expediente no reposaba certificación alguna sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos para que la calificación allegada al proceso estuviera en firme, y que al no existir seguridad jurídica sobre la estructuración de la enfermedad que padecía la actora, no podía imponerse una condena de indemnizarle perjuicios.

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar los artículos 55 y 61 del CST, subrogado éste último por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990 «[…] norma que fue indebidamente aplicada por el Tribunal Superior de Cartagena, procediendo tal infracción a de la apreciación errónea, por error de hecho, de los documentos aportados por las demandadas y de los testimonios rendidos».

En la demostración, indicó que estaba demostrado, que entre la actora y la empresa demandada se suscribieron varios contratos de trabajo por obra o labor contratada, los cuales finalizaban una vez ésta se cumplía, sin que hubiese lugar a pensar que se trataba de un contrato a término fijo, y expresó: S i durante nueve años de haber efectuado numerosos contratos en similares términos nunca se consideró entre las partes que la modalidad contractual era distinta a la pactada por ellos en los correspondientes contratos, mal podría el empleador Atiempo Servicios Ltda. concluir que el ultimo contrato, celebrado en 2003, había mutado su naturaleza y se había convertido en un contrato a término fijo y que, por lo tanto, debía presentar un preaviso para no prorrogarlo.

Así las cosas, consideró que estaba plenamente demostrado que se trataba de un contrato de obra, el cual se había venido ejecutando entre las partes en anteriores oportunidades, por lo que la empresa actuó bajo la convicción de estar dando por finalizado un contrato de dicha naturaleza, y que el hecho de que en el expediente no reposara prueba de la terminación de la labor, distinta al propio contrato, no alteraba su naturaleza, ni lo transformaba en uno a término fijo.

IX. CARGO CUARTO Acusó la sentencia impugnada, de violar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «[…] norma que fue indebidamente aplicada por el Tribunal Superior de Cartagena, procediendo tal infracción de la apreciación errónea, por error de hecho, de los documentos aportados por la demandante, por las demandadas y los testimonios rendidos».

Afirmó que, cuando se dio por terminado el contrato de trabajo la demandante estaba incapacitada, sin embargo, no existía prueba de que el empleador tuviera conocimiento de que la señora padecía una limitación física, especialmente de aquellas contenidas en la Ley 361 de 1997, toda vez que no le había sido diagnosticada limitación alguna.

Indicó que, la calificación de la limitación de la actora se efectuó el 13 de abril de 2004, y la invalidez se estructuró el 7 de noviembre de 2003, por lo que en la época en que se produjo su retiro de la empresa, ésta «[…] se encontraba en estado de invalidez y no de discapacidad (folio 13)». Concluyó que, al momento de la terminación del contrato, la actora no contaba con 180 días de incapacidad y como no se había configurado la invalidez, no se requería la autorización por parte del Ministerio de la Protección Social.

X. RÉPLICA CONJUNTA En cuanto al primer cargo, la opositora Lealfina Contreras Pérez, manifestó que el recurrente omitió el deber de singularizar las pruebas calificadas que acusó como indebidamente apreciadas, toda vez que se refirió a ellas de forma general, y al mismo tiempo, desconoció que los testimonios e interrogatorios de parte, a menos que contengan una confesión, no son pruebas hábiles en casación; así mismo, dejó incólumes las principales conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, referentes a que no se cumplieron las recomendaciones contenidas en el protocolo de vigilancia epidemiológica para la evaluación osteomuscular.

Consideró, que las normas invocadas por el recurrente en el segundo cargo no contenían derechos sustantivos de los trabajadores, y por ende no eran aplicables al régimen probatorio del procedimiento laboral; que no le asistía razón al querer configurar un error de derecho alrededor de la apreciación del dictamen de calificación de invalidez, toda vez que el origen de la enfermedad y el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, fueron hechos que quedaron por fuera del debate probatorio desde la fijación del litigio.

En lo relativo al tercer cargo, consideró que el casacionista desconoció que el Tribunal fundó sus conclusiones en la prueba documental aportada en el proceso, y no en el testimonio de María Maza Beltrán, el cual tampoco constituía prueba válida en casación, por lo que quedaba incólume la valoración realizada por el juez de alzada. Finalmente, expresó que el cuarto cargo adolecía de varios defectos técnicos, pues además de omitir la singularización de las pruebas acusadas, el recurrente planteó toda una discusión jurídica en cuanto a que, el precepto acusado no protegía a los trabajadores inválidos sino al incapacitado permanente parcial, a pesar de haber orientado el cargo por la vía de los hechos.

XI. CONSIDERACIONES Se comienza por recordar que en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

En armonía con esto, la sentencia CSJ SL4281-2017, estimó: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Le asiste razón a la opositora, cuando devela falencias de orden técnico, como las siguientes: 1.- En los cargos primero y segundo, se acusó la violación del artículo 261 del CST, precepto que fue derogado por el artículo 14 de la Ley 171 de 1961; razón por la cual el Tribunal no podía vulnerar una norma retirada del ordenamiento jurídico. 2.- En el cargo segundo, se acusan los Decretos 917 de 1999 y 2463 de 2001, dictados por el Presidente de la República en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 189 numeral 11 de la CN, consistente en «Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».

De vieja data, en sentencia CSJ SL 8315, 16 may. 1985, la Sala ha señalado: La proposición jurídica es incompleta, pues no se indican como violadas las normas sustanciales laborales, o sea aquellas consagratorias de derechos y obligaciones. Los decretos reglamentarios no son preceptos legales sustantivos de orden nacional, por lo cual, cuando se estiman infringidos se impone para la prosperidad del cargo, citar la norma legal sustancial reglamentada lo que no se cumple en el caso en estudio. 3.- En el cargo segundo se conjugan en forma antitécnica dos conceptos de violación excluyentes: la «inaplicación» y la «aplicación indebida»; mientras la primera alude a que el Tribunal no aplicó la norma o no le reconoció validez; la segunda ocurre cuando, sin mediar un error de entendimiento sobre el significado de la norma, se aplica a un hecho o situación no previsto en el supuesto fáctico de la disposición, o se le hace producir efectos distintos de los contemplados en el precepto legal. 4.- En los cargos primero segundo y tercero, se omitió por completo indicarle a la Corte cuál es la vía o sendero de ataque escogida, si la directa o la indirecta, y de otro lado, tanto en la proposición jurídica como en el desarrollo del cargo, se entrelazan argumentos jurídicos y fácticos que impiden a la Sala adentrarse en un estudio adecuado.

En efecto, si se entendiera que el ataque respectivo se presentó por la vía directa, ello supondría, como lo ha sostenido la Corte en incontables oportunidades, una plena conformidad con los supuestos fácticos que contiene la sentencia recurrida; sin embargo, en los tres cargos aludidos se entremezclan errores de hecho, como producto de una inadecuada valoración de las pruebas recaudadas en el curso del proceso, respecto de pruebas no calificadas en casación, como el dictamen de calificación de invalidez y los testimonios. 5.- En el cargo segundo se asume que el Tribunal incurrió en «[…] la apreciación errónea por error de derecho, del Formulario de Dictamen para calificación de la pérdida de capacidad laboral determinación de la invalidez».

En esos términos la proposición también es equivocada, a la luz del artículo 87 numeral 1 del CPTSS, que expresa: «[…] Solo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado en la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto […]».

Es reiterada y pacifica la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que, por disposición legal (art. 7° Ley 16 de 1969), sólo tres medios de prueba se reputan como calificados para que sobre ellos se pueda alegar error de hecho: el documento auténtico, la inspección ocular y la confesión judicial. Las calificaciones de origen de la enfermedad emitidas por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez no tienen el carácter de pruebas calificadas en el recurso de casación laboral y, por ende, no es permisible edificar sobre ellas alegaciones conducentes a acreditar errores de hecho en la sentencia. 6.- Ahora, si se admitiera que el censor dirige los tres cargos aludidos por la vía indirecta, omite puntualizar los yerros fácticos cometidos por el ad quem, así como realizar el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con los medios de convicción calificados que debió denunciar como mal valorados o dejados de apreciar En tal medida, incumplió la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza.

También acude a pruebas que no son calificadas en casación, como los testimonios, el dictamen de calificación de invalidez y el interrogatorio de la demandante. En relación con este último la prueba apta sería la confesión, en los términos del artículo 195 del CPC (hoy 191 CGP) y, en gracia de discusión, al examinar esta diligencia (f.° 619) se colige que la actora no admitió hechos que le produjeran consecuencias adversas o favorecieran a la parte contraria, tendientes a demostrar que no hubo culpa patronal en el desarrollo de su enfermedad profesional, pues no se le hizo ninguna pregunta alusiva al cumplimiento de las recomendaciones del programa de salud ocupacional por parte del empleador; simplemente se le preguntó acerca de la intervención quirúrgica que le había sido practicada, a la cual respondió que, en su sentir no había quedado bien sino peor. 7.- Las razones expuestas en el cargo tercero, basadas en que el Tribunal no apreció correctamente los contratos por obra o labor contratada, suscritos con la actora, no son de recibo para la Corte, si se tiene en cuenta que la conclusión del Tribunal se apegó al principio de la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades escogidas por los sujetos de la relación laboral», con base en la prueba testimonial, que no es apta para erigir un cargo en casación, y la prueba documental a la que alude la censura; precisamente en relación a la cual dijo, apoyado en la libre formación del convencimiento (art. 61 CPTSS), que la relación laboral que vinculó a las partes estuvo regida por varios contratos a término fijo, y no por la «[…] duración de la obra o labor realizada», como afirmó la demandada, toda vez que ésta última no acreditó el tiempo que requería la labor realizada, ni que la misma «[…] hubiera terminado, por finalización de la obra que viene contratada».

En los términos analizados, la sustentación de los tres primeros cargos se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas que a la técnica de casación, como recurso extraordinario a que se ha venido haciendo referencia. Por estas razones, no es posible establecer con claridad el objetivo del recurso y las causas por las cuales el Tribunal habría incurrido en una violación de la ley sustancial laboral. 8.- Respecto del cargo cuarto, también se refleja el mismo dislate de técnica en el recurso, pues se acusó la sentencia de violar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sin mencionar cuál era la vía o senda de ataque escogida; únicamente expreso que esa norma «[…] fue indebidamente aplicada por el Tribunal Superior de Cartagena, procediendo tal infracción de la apreciación errónea, por error de hecho, de los documentos aportados por la demandante, por las demandadas y los testimonios rendidos».

Afirmó que, cuando se dio por terminado el contrato de trabajo la demandante estaba incapacitada, sin embargo, no existía prueba de que el empleador tuviera conocimiento de que la señora padecía una limitación física, especialmente de aquellas contenidas en la Ley 361 de 1997, toda vez que no le había sido diagnosticada limitación alguna.

Indicó que, el diagnóstico de la limitación de la actora se efectuó el 13 de abril de 2004, y la invalidez se estructuró el 7 de noviembre de 2003, por lo que en la época en que se produjo su retiro de la empresa, ésta «[…] se encontraba en estado de invalidez y no de discapacidad (folio 13)». El Tribunal, por su parte, consideró que: Revisando el plenario observa el Tribunal que la calificación dada por la Junta de Calificación de Invalidez a la demandante fue de un 52.88% (Fol.16), estructurada el día 7 de noviembre de 2003, fecha para la cual la demandante estaba laborando para la entidad Atiempo Servicios Ltda. La demandada invoca como causal de terminación del contrato de trabajo, el vencimiento del término del mismo […] Sin embargo ante la disminución del estado de salud del trabajador, este se encontraba en situación de debilidad manifiesta y tenía estabilidad laboral reforzada […] De acuerdo con lo expuesto y ante las limitaciones laborales padecidas por el demandante, le correspondía a la demandada adelantar autorización previa en la oficina del trabajo, para efectos del despido acaecido.

Revisando el expediente, observa esta Corporación, que tal procedimiento no se cumplió, habiendo por tanto irregularidad en el mismo […]. A pesar de las falencias técnicas destacadas, pudiera entenderse que el ataque se dirige por la vía indirecta y que quien recurre está reprochando la valoración que la Colegiatura hizo del dictamen del estado de invalidez de la demandante, cuando expuso que, a pesar de que la fecha era del 13 de abril de 2004, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato, lo cierto es que su estructuración de estableció para una fecha en la que aún estaba laborando, el 7 de noviembre de 2003.

Para la Sala, la aplicación de la norma por parte del Tribunal no se muestra irrazonable con la apreciación de la prueba en su conjunto, a la luz del artículo 61 del CPTSS, si se tiene en cuenta que el empleador conocía la patología sufrida por la accionante, antes de dar por terminado el contrato, a través de la intervención y de las recomendaciones del Área de Salud Ocupacional.

En un asunto similar al tratado, contenido en la sentencia CSJ SL11411-2017, la Sala expuso: […] Dicha información, contrario a darle la razón a la censura, respalda totalmente las consideraciones del Tribunal, pues de allí se evidencia claramente que, previamente a la decisión del despido, el actor contaba con restricciones precisas para el desempeño de sus funciones laborales, por sus condiciones médicas, a la vez que había tenido secuelas definitivas por su enfermedad […] dentro de las especiales garantías del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

(Subrayas adicionales). Frente a la prueba testimonial se debe reiterar que no es calificada en la casación del trabajo y que, al no haberse demostrado un error de hecho respecto de la prueba calificada, no es procedente su estudio. Igual situación se predica respecto del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez […] […] Dicha evidencia, sumada al hecho de que la empresa reubicó efectivamente al trabajador, por las recomendaciones relacionadas con su estado de salud, además de que éste tenía secuelas definitivas que condujeron a una pérdida significativa de su capacidad laboral, le permiten a la Corte descartar la plausibilidad del argumento de la censura, relacionada con que el empleador no conocía las especiales condiciones de salud del trabajador en el momento del despido.

En este tópico también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y en la deficiencia, discapacidad y minusvalía adquiridas por el actor durante el desarrollo del contrato de trabajo, tanto así que la fecha de estructuración se definió […], varios meses antes de que se hubiera efectuado la desvinculación. (Subrayas externas).

Justamente, el tema de la estabilidad laboral reforzada por situaciones relacionadas con la discapacidad, fue precisado recientemente por la Sala, en sentencia CSJ SL1360-2018, donde se adoctrinó: […] Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación », lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. 2.1. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo.

Sin embargo, considera que dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea «incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal.

En esta hipótesis la intervención del inspector cobra pleno sentido, pues en su calidad de autoridad administrativa del trabajo debe constatar que el empleador aplicó diligentemente todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador, lo cual implica su rehabilitación funcional y profesional, la readaptación de su puesto de trabajo, su reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de personal necesarios (art. 8 de la L. 776/2002).

Por lo tanto, solo cuando se constate que la reincorporación es inequívocamente «incompatible e insuperable» en la estructura empresarial, podrá emitirse la autorización correspondiente. De hecho, en las consideraciones de la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, cuya lectura ha dado lugar a diversas interpretaciones y debates en punto al alcance de la protección especial de las personas en situación de discapacidad, que a la fecha parecen irreconciliables y que han arrojado pocos elementos para la construcción de una doctrina esclarecedora, no se expresó que está prohibido el despido con justa causa de los trabajadores con discapacidad.

Antes bien, lo que se recalcó es que la intervención de esa autoridad se justifica para garantizar si el trabajador puede ejecutar o no la labor para la cual fue contratado. En efecto, allí se expuso: […] Es de reiterar, según lo señalado por esta Corte con anterioridad, que la legislación que favorezca a los discapacitados “no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros ”. […] No se aprecia, entonces, que el ordenamiento constitucional sea desconocido por la norma acusada en la parte examinada, toda vez que permanece el deber del Estado de garantizar que el discapacitado obtenga y conserve su empleo y progrese en el mismo, para promover la integración de esa persona en la sociedad, hasta el momento en que no pueda desarrollar la labor para la cual fue contratado, ni ninguna otra de acuerdo con la clase de invalidez que presenta, debidamente valorada por la autoridad del trabajo.

No se puede olvidar que en ese momento se estaría ingresando en el campo de las distintas formas de invalidez que impiden desempeñarse a una persona laboralmente, para la protección en cuanto a su ingreso económico y en su integridad física y síquica, en lo términos de la vigente normatividad sustantiva del trabajo (negrillas en el texto original).

En consonancia con esta motivación, en la parte resolutiva se declaró condicionalmente exequible el inciso 1.º de este artículo, bajo el entendido que «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

Nótese, en consecuencia, que el Tribunal Constitucional del año 2000 no proscribió la terminación del contrato sin aval ministerial por razón diferente a la discapacidad del trabajador. Por el contrario, lo que señaló es que cuando estuviese soportada en esa razón –la limitación- se requería la autorización del Ministerio del Trabajo para comprobar si, en efecto, esa deficiencia era incompatible e insuperable o, dicho de otro modo, si la prosecución del vínculo laboral se tornaba imposible por razón de la situación de discapacidad del trabajador.

Así es que debe ser comprendida la referencia a justa causa consignada en la parte resolutiva de ese fallo, pues de lo contrario, sería una contradicción lógica afirmar, por un lado, que carece de todo efecto jurídico «el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación» y, por otro, castigar los despidos estructurados con fundamento en un motivo distinto a la discapacidad.

Por esto, es importante engranar los argumentos de la parte motiva con los de la resolutiva, para darle pleno sentido a la sentencia de constitucionalidad y entender que lo que en sentido amplio denominó la Corte Constitucional como justa causa o causa legal, hacía referencia a la particular situación del trabajador cuyo estado de discapacidad imposibilita la continuidad del contrato de trabajo.

Consecuente con lo anterior, los cargos no prosperan. XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN EN LA DEMANDA DE LEALFINA CONTRERAS PÉREZ Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto: […] (i) modificó, disminuyéndola, la condena fulminada por el Juez A Quo por concepto de perjuicios morales; y, (ii) liquidó de forma equivocada, la condena por lucro cesante consolidado y futuro.

En sede de instancia solicito SE CONFIRME la sentencia de primera instancia en cuanto a la condena fulminada por perjuicios morales, y se LIQUIDE la condena de lucro cesante consolidado y futuro en la forma establecida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por las accionadas y se decidirán conjuntamente, dada su cohesión normativa y fáctica.

XIII. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida -cargo primero-, y de interpretación errónea –cargo segundo-, del aparte final del artículo 216 del CST, así como del artículo 1614 del CC. Para la demostración de los cargos, comenzó por indicar que el Tribunal se equivocó al realizar el cálculo del lucro cesante consolidado y futuro, a favor suyo; afirmó, que al momento de realizar el cálculo de la indemnización total y ordinaria de perjuicios contemplada en el artículo 216 del CST, no era posible descontar lo pagado por la ARL pues así lo había establecido esta Sala en las sentencias CSJ SL 5868, 12 nov. 1993, CSJ SL 14487, 9 nov. 1993 y CSJ SL 18520, 25 jul. 2002, de la cual citó varios apartes, y expresó: […] limitar el lucro cesante futuro a favor de la demandante a la fecha en que esta cumpliría los 55 años de edad, argumentando que en dicha fecha se cumplirían los requisitos para tener derecho a “una pensión de vejez con el ISS”, y que por tanto hasta esa fecha podía [la actora] devengar un salario completo y no una pensión de invalidez”, desconoce, no solo que la indemnización plena de perjuicios del articulo 216 del Código Sustantivo del Trabajo es autónoma al eventual goce de una pensión de vejez […] sino también que la enfermedad profesional que padece la demandante le impide cotizar al sistema general de pensiones con el propósito, no solo, de obtener esa eventual pensión de vejez que el Tribunal utiliza como limite final, sino también que dicha pensión se incremente lo suficiente para que se acerque o se asemeje lo más posible a ese “salario completo” que devengaba la actora cuando se encontraba realmente activa.

Adujo, que el desacierto en que incurrió el Tribunal, partía de considerar que los perjuicios por lucro cesante a su favor, solo constituían la diferencia que existía entre el salario por ella devengado y la pensión de invalidez que le hubiese sido reconocida, y añadió: «Como para el cálculo de la indemnización plena de perjuicios no se puede descontar lo pagado por la administradora de riesgos profesionales, en nada importa que hasta los 55 años de edad la actora pudiera devengar su salario completo, y no solo la pensión de invalidez», así como que no era cierto, que una mujer solo pudiera trabajar y devengar su salario completo hasta los 55 años.

Sostuvo, que el lucro cesante futuro por pérdida de capacidad laboral, se calcula hasta la expectativa probable de vida del trabajador, según la tabla de mortalidad elaborada por la Superintendencia Bancaria, por lo que el Tribunal erró al descontar de la indemnización plena de perjuicios, el monto de la pensión de invalidez a cargo de la ARL, y al limitar el lucro cesante futuro, a la fecha en que la actora cumpliría 55 años de edad.

Adicionalmente, en el segundo cargo advirtió que el Tribunal interpretó equivocadamente el concepto de lucro cesante futuro contenido en el artículo 1614 del CC, al considerar que el mismo se generaba solo hasta el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez, y no hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador.

XIV. RÉPLICA CONJUNTA Serviatiempo Ltda., indicó que se equivocó la recurrente al expresar en el primer cargo « […] que la suya es la única interpretación posible del artículo 216 del C.S.T.», en lo relacionado con la prohibición de descontar de la indemnización total de perjuicios lo pagado por la ARP, toda vez que el Tribunal encontró sustento para su decisión en diferentes pronunciamientos de las altas cortes, entre ellas sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, las cuales citó in extenso.

En cuanto al segundo cargo, consideró que la recurrente incurrió en una falta de técnica, toda vez que no era posible primero acusar una norma por indebida aplicación, y luego en el siguiente cargo afirmar que fue interpretada erróneamente, pues «[…] se aplica o no se aplica, pero no se puede pedir en un cargo que se inaplique una norma y en el siguiente cargo que se le dé una debida aplicación a la misma».

Por su parte, Seatech International Inc., consideró que los cargos formulados no estaban llamados a prosperar, y que fue acertado el alcance dado por el Tribunal al artículo 216 del CST acusado, toda vez que la misma norma establece la posibilidad de efectuar los descuentos de los dineros que han sido pagados por parte de la ARP, en razón a la enfermedad profesional padecida por la demandante; recalcó que en los casos en que existía el derecho a percibir varias indemnizaciones, se estimaba que estas eran compatibles pero complementarias, por lo que había lugar a deducir del monto total de la indemnización reparadora, las sumas que se hubiesen recibido de otras fuentes por el mismo concepto.

XV. CARGO TERCERO Acusó la sentencia, de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 216 del CST, a través de la violación medio del artículo 66A del CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001. Como error de hecho manifiesto en que incurrió el Tribunal, enunció: «No haberse percatado, siendo suficientes razones para ello, que la condena por perjuicios morales fulminada por el Juez A Quo, no fue motivo de inconformidad, ni objeto de ninguno de los recursos de apelación formulados por las partes del proceso en contra de la sentencia de primera instancia».

Como pruebas erróneamente apreciadas consideró, los recursos de apelación obrantes a folios 702 a 705. En la demostración del cargo, advirtió que la demandada Serviatiempo Ltda., no manifestó ninguna inconformidad en su recurso de apelación, contra la condena por perjuicios morales, pues se limitó a rebatir las condenas por despido injusto, por indemnización especial por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo, y la declaratoria de existencia de culpa patronal en la enfermedad de la actora.

Indicó que, paradójicamente el Tribunal, al resolver el recurso interpuesto por la parte demandante, estudió y modificó la condena relativa a los perjuicios morales, a pesar de que lo pretendido se limitó única y exclusivamente a solicitar que se dictara una condena por perjuicios materiales, esto es, daño emergente y lucro cesante; que dicha actuación, implicó el desconocimiento del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del CPTSS, y a su vez condujo al desconocimiento de la norma sustancial relacionada en el cargo.

XVI. RÉPLICA Serviatiempo Ltda., señaló que la recurrente desconoció que al haber atacado el demandado en la apelación «[…] la existencia de culpa suficientemente demostrada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional», estaba a su vez atacando la consecuencia patrimonial indemnizatoria de esa culpa, toda vez que la misma solo procede cuando existe culpa comprobada por parte del empleador.

Seatech International Inc., consideró que no se presentaba la violación medio, alegada en el cargo, toda vez que la demandada Atiempo Servicios Limitada «[…] si rebatió en su totalidad, las condenas que se derivaban de la declaratoria de existencia suficientemente comprobada de culpa patronal en la enfermedad profesional padecida por la demandante».

XVII. CONSIDERACIONES Es preciso señalar, que no le asiste razón a la réplica cuando esboza la indebida conjugación de modalidades de ataque incompatibles en los dos primeros cargos, puesto que, justamente cada una -aplicación indebida e interpretación errónea-, se presentó en cargos distintos; de manera que no se presenta la referida falta de técnica.

Es de relevancia significativa para abordar el estudio de fondo de los cargos primero y segundo, advertir que, al escogerse la vía directa, solo es factible cuestionar la hermenéutica o alcance que le imprimió el Tribunal a la norma sustancial, al margen de cualquier conclusión probatoria. En este caso, la recurrente se refirió a la parte final del artículo 216 del CST, que expresa: Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo.

(Subrayas extra texto). El Juez Plural afirmó que: En cuanto al lucro cesante, el Tribunal lo estima como el que se genera a partir de la fecha del despido hasta el cumplimiento de la edad para que la trabajadora adquiera una pensión de vejez con el ISS, es decir a los 55 años de edad, fecha para la cual le faltaban 22 años, 3 meses y 24 días, en los cuales podía devengar su salario completo y no la pensión de invalidez, que se le concedió por el Sistema de Seguridad Social (la cual al menos sería del salario mínimo) y que es pagada por la ARP […] siendo inequitativo pagar como indemnización total la integralidad del lucro cesante, sin descontar la pensión de invalidez, y es del espíritu del Art. 216 del CST., descontar la indemnización total de los perjuicios ya cubiertos o cancelados con ocasión al accidente o enfermedad profesional, para evitar el doble pago por una misma causa.

A juicio de la Sala, ese entendimiento del Tribunal es desacertado, pues sólo sería válido si la pensión de invalidez hubiese sido asumida directamente por el empleador, lo cual no acaeció en el sub lite, donde quedó claro que el pago de dicha prestación fue asumido por la Administradora de Riesgos Laborales. Sobre el particular es ilustrativo lo expuesto en la sentencia CSJ SL16367-2014: […] En cuanto al segundo ítem de la impugnación contenida en el cargo, viene al caso decir que ninguna razón asiste a la recurrente en su alegación de ser apropiado que de la indemnización plena de perjuicios derivada de la culpa patronal se compense o descuente el valor de las prestaciones reconocidas al trabajador por el sistema de seguridad social, por razón de la ocurrencia del infortunio que afectó al trabajador, con el argumento de que la tasación del lucro futuro debe ir hasta cuando se reconozca la pensión de invalidez y no hasta la vida probable del trabajador o, como en este caso lo concluyó el Tribunal sin discusión alguna del trabajador, hasta «completar todo el ciclo productivo que se esperaba del actor al servicio de la demandada», por ser de elemental sentido que la dicha indemnización de perjuicios tiene su génesis en la conducta culposa del empleador, esto es, en el indebido comportamiento contractual laboral; en tanto que, las prestaciones de la seguridad social tienen su fuente en la ocurrencia objetiva de ciertos infortunios en el decurso de la actividad laboral, es decir, una y otras tienen una etiología distinta.

De ese modo, no resulta jurídicamente atinado que el empleador pretenda cruzar el valor de las prestaciones económicas o asistenciales que dispensa el sistema de seguridad social por razón de la mera ocurrencia de las contingencias laborales, como lo es, entre otras, la pensión de invalidez, con los conceptos indemnizatorios, entre ellos el lucro cesante futuro, causados por su particular comportamiento culposo en la contingencia que afectó la vida o la salud del trabajador.

Precisamente, en fallo CSJ SL887-2013 del 16 de oct. de 2013, rad. 42.433, pero refiriéndose a la pensión de sobrevivientes reconocida por la seguridad social, sobre tal criterio jurisprudencial recordó la Corte: “ De vieja data ha enseñado la jurisprudencia, según doctrina de la Corte aun inalterable, que no es posible compensar las sumas que resulta a deber el empleador a título de lucro cesante, por los perjuicios materiales incluidos en la reparación integral del daño, en aplicación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, con las recibidas por concepto de pensión de sobrevivientes, por tratarse de obligaciones diferentes.

“Justamente, en sentencia del pasado 13 de marzo de 2012, radicación 39.798, la Sala recordó: “Con todo, el ad quem al negar la compensación de la condena impuesta a la demandada por indemnización plena de perjuicios con el pago que ha realizado la ARP por concepto de pensión de sobrevivientes, sobre lo cual, a la postre, recae el ataque del impugnante con los reparos 1º y 3º anotados, no hizo más que seguir el precedente mayoritario que viene aplicando esta Corte en múltiples casos, verbigracia en la sentencia 35121 de 2009, reiterada en la 36815 de 2011; en aquella esta Sala resolvió el punto de inconformidad de la censura como sigue: “Con respecto al derecho a la reparación como consecuencia de un accidente de trabajo, nuestra legislación tiene prevista dos maneras de reparación identificables jurídicamente así: una, la denominada reparación tarifada de riesgos, relativa al reconocimiento de los beneficios o prestaciones económicas previstos en la Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002 y demás normas reglamentarias según el caso a cargo de las Administradoras del Riesgo Profesional; y otra, la reparación plena de perjuicios que tiene que ver con la indemnización total y ordinaria de éstos por culpa patronal en la ocurrencia del siniestro, y que corresponde asumir directamente al empleador en los términos del artículo 216 del C.S. del T. “Estas dos formas de reparación tienen distinta finalidad, habida consideración que la que está a cargo de la ARP busca proteger de manera objetiva al afiliado o a sus causahabientes señalados en la ley, siendo de naturaleza prestacional perteneciente al Sistema de Seguridad Social Integral; mientras que la indemnización plena de que trata el artículo 216 del C. S. del T., persigue la indemnización completa de los daños sufridos al producirse un accidente de trabajo por culpa del empleador, en la modalidad de subjetiva, el cual hace parte de un riesgo propio del régimen del Derecho Laboral.

“ Otra de las diferencias entre las reparaciones a que se ha hecho mención, consiste en que el empleador siendo el llamado a asumir las consecuencias de la culpa comprobada frente a un accidente de trabajo que se produzca, no le es dable como responsable directo del perjuicio descontar suma alguna de las prestaciones dinerarias pagadas por la entidades del sistema de seguridad social, a menos que el empleador responsable por culpa haya sufragado gastos que le correspondían a estas entidades, por virtud del riesgo asegurado, evento en el cual sí puede hacer el descuento de lo que tenga que pagar por indemnización conforme lo consagra la norma, por razón de que tales entidades de previsión social, como se dijo, lo que cubren es el riesgo laboral propio de la denominada “responsabilidad objetiva del patrono” en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, pero en ningún momento la responsabilidad derivada de la culpa del empleador, que es de naturaleza subjetiva.

(subrayas en el texto original). Igual desatino del Juez Colegiado, se observa en el entendimiento del concepto de lucro cesante futuro, en el sentido de que este tiene como marco de referencia la probabilidad de vida del trabajador. En sentencia SL5619-2016, la Sala reiteró: […] del ‘lucro cesante futuro’, es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (exp. 6975), […].

Cumple acotar que, a pesar de los yerros hermenéuticos esbozados, en la sentencia del Tribunal, los cargos primero y segundo no tienen vocación de prosperidad, puesto que, al direccionarse por la vía directa, no es factible adentrarse a examinar las conclusiones fácticas del fallo, ya que se requiere ponderar las pruebas necesarias para la aplicación de las fórmulas matemáticas advertidas por la jurisprudencia, entre otras, el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, la expectativa probable de vida del perjudicado y el porcentaje de la merma de la capacidad laboral del trabajador; lo cual es propio y connatural del ataque por la vía indirecta, en el recurso extraordinario.

Así lo tiene sentado la Sala entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL 40550, 22 ene. 2013, en la cual refirió: […] Si el recurrente no comparte el razonamiento de orden jurídico del fallador de instancia, entonces deberá optar por la vía directa; pero, si en lo que no está de acuerdo es con relación a las inferencias de orden fáctico, la vía de la acusación ha de ser la indirecta.

Y si es el caso de que no se comparten ni los razonamientos de orden jurídico ni los de orden fáctico, el ataque se podrá hacer, pero en cargos separados. Situados en el cargo tercero, se erige la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 216 del CST, a través de la violación medio del artículo 66A del CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

Como error de hecho manifiesto en que incurrió el Tribunal, enunció: «No haberse percatado, siendo suficientes razones para ello, que la condena por perjuicios morales fulminada por el Juez A Quo, no fue motivo de inconformidad, ni objeto de ninguno de los recursos de apelación formulados por las partes del proceso en contra de la sentencia de primera instancia».

Examinadas las piezas procesales en cuestión, solo el recurso de apelación interpuesto por Serviatiempo Ltda., trató el asunto, en los siguientes términos: […] Por ello no es posible argüir que mi poderdante sea responsable de la enfermedad padecida por la actora, habiendo actuado siempre con el cuidado y la diligencia necesarias para dentro de sus posibilidades evitar este tipo de enfermedades, incluso teniendo más de 2000 empleador es menos del 1% de los trabajadores quienes al (sic) padecido la enfermedad del túnel carpiano. Entonces no habiéndose probado ningún perjuicio que siendo a cargo de A tiempo Servicio Ltda., se le haya infringido a la actora, es claro entonces que no se le debe suma alguna por concepto de perjuicios morales a la demandante.

(Subrayas de la Sala). Como puede verse, el tema de los perjuicios morales sí fue introducido en el recurso de apelación, y como tal habilitaba al Tribunal para examinar el alcance de la condena relacionada con dicha pretensión, frente a la cual consideró que debían ser fijados con fundamento en el arbitrio judicial; respecto del cual tuvo como parámetros, otros pronunciamientos de esa colegiatura «[…] como en el caso del proceso de DIGNA VITOAL RÍOS CONTRA INDUPOLLO S.A. y Mabel María Ochoa contra WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.»; por consiguiente, fijó dicha indemnización en la suma de 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y no en 50 como lo estableció el juez de primer grado Para esta Corporación, ningún yerro evidente cometió la sentencia recurrida; por el contrario, esta ponderación hace parte del principio de libre formación del convencimiento, consagrado en el artículo 61 CPTSS, acorde con el cual, como se expuso en la sentencia CSJ SL 39458, 7 nov. 2012, es función propia de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente aducidas en juicio, «[…] de modo que si éstas admiten más de una apreciación lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, es a ellos a quienes corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente apropiado».

Consecuente con lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el doce (12) de mayo de dos mil diez (2010), en los procesos acumulados, instaurados por la señora LEALFINA CONTRERAS PÉREZ, contra ATIEMPO SERVICIOS LTDA - SERVIATIEMPO LTDA. y SEATECH INTERNATIONAL INC. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 42 SCLAJPT-10 V.00