SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3762-2021 Radicación n.° 86527 Acta 28 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA BOZZI ÁNGEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- Se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Lina María Farieta Martínez, en calidad de apoderada judicial de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, en los términos en que fue concedido (expediente digital).

Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Yolanda Bozzi Ángel llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de vejez, aplicando el 90% del ingreso base de liquidación, obtenido de promediar las base de las cotizaciones de los últimos 10 años reportadas en la historia laboral expedida por la administradora de pensiones, a partir del 1 de marzo de 2011; como consecuencia de lo anterior, se efectúe el pago de las diferencias causadas entre la prestación pensional inicialmente reconocida y la reliquidada, junto con los intereses moratorios y subsidiariamente la indexación (f.° 2 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1 de marzo de 1956 y que cumplió los 55 años el 1° de marzo de 2011. Informó que cotizó al ISS un total de 1.039 semanas desde antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; que trabajó para el sector público, entre el 31 de enero de 1979 y el 8 de marzo de 1987, un total de 412 semanas; que Colpensiones, a través de la Resolución n.° 16694 del 9 de mayo de 2012, le reconoció pensión de vejez, conforme con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, partir del 1° de marzo de 2011 y en cuantía inicial de $8.160.294, la que fue liquidada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, con una tasa de reemplazo del 75 %.

Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró, que el día 28 de julio de 2016, radicó ante Colpensiones solicitud de revocatoria directa parcial en contra de la Resolución n.° 16694 de 2012, para que la prestación fuera reliquidada con base en el 90% del IBL, por acreditar más de 1250 semanas en su historia laboral, incluido el tiempo público.

Anotó, que mediante la Resolución n.° GNR N° 262446 del 5 de septiembre de 2016 Colpensiones accedió a la solicitud de revocatoria parcial y reliquidó la pensión de vejez, modificando el IBL a partir del 28 de julio de 2013, en cuantía inicial de $8.696.316, pero manteniendo la tasa de reemplazo del 75%. Sostuvo, que el 5 de octubre de 2016, solicitó a Colpensiones la realización de un nuevo estudio en lo que refiere a la tasa de reemplazo, para que pasara del 75% al 90% por acreditar en la historia laboral más de 1250 semanas de aportes.

Expuso, que mediante Resolución n.° GNR N° 329988 del 8 de noviembre de 2016, Colpensiones negó la pretendida reliquidación, argumentando que la sentencia CC SU-769- 2014, que permitió la acumulación de tiempos públicos en el régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990, no le confirió efectos retroactivos. La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó en su totalidad.

Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido y pago (f.° 46 a 49 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de julio de 2018 (f.° 65 a 67 del cuaderno principal), absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2019, (f.° 76 a 77 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar la posibilidad de sumar los tiempos públicos y privados para efectos de establecer la tasa de reemplazo a aplicar.

Manifestó, que no hay discusión sobre la calidad de beneficiaria de la demandante del régimen de transición, por Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 5 tal razón accedió al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. En lo atinente a la posibilidad de tener en cuenta las cotizaciones provenientes del sector público como privado, con el fin de incrementar la tasa de reemplazo, anotó que esta Sala mantiene vigente el criterio que alude a la inviabilidad de sumar tiempos públicos y privados a los cotizados al régimen de prima media.

Afirmó, que los criterios emanados por el Tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria son de preferente observancia, por lo que no se acogía a la línea jurisprudencia marcada por la Corte Constitucional y recalcó que, por tanto, no es dable efectuar la sumatoria deprecada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por su afinidad de propósitos (f.°10 a 22 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 6 VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia en los siguientes términos: Sentencia violatoria de la ley sustancial por desconocimiento e interpretación errónea por no aplicación obligatoria del precedente constitucional. El primer cargo se motiva por la violación directa de la ley sustancial en la no aplicación del precedente constitucional, por desconocimiento e interpretación errónea al considerar los honorables magistrados que las interpretaciones emanadas de su órgano de cierre son de preferente observancia y no la propuesta por la Corte Constitucional ya que, conforme a la consideración presentada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, así lo ha promulgado el mismo alto Tribunal Constitucional en su línea jurisprudencial.

Esta consideración, viola los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 29, 48, 53, 93, 94, 230, 241 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 21 del CST, adicionalmente no es clara la postura del ad- quem, ya que no cita la línea jurisprudencial a la cual hace referencia, evidenciándose la falta de motivación de la decisión. Para la demostración del cargo, señaló que ha sido la propia línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, quien a través de la ratio decidendi, decantada de sus múltiples jurisprudencias, ha determinado la obligatoriedad de sus pronunciamientos, evidenciándose claramente así en las sentencias CC SU-917-2010, CC T-656-2011, CC SU-195- 2012, CC SU-515-2013, CC SU-769-2014, CC SU-057-2018 y CC T-280-2019.

Expuso, que el desconocimiento e interpretación errónea del Tribunal con respecto a la obligatoriedad del precedente constitucional, es una violación directa a la ley sustancial y a la constitución misma, más cuando la Corte Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 7 Constitucional ha proferido varios pronunciamientos sobre la interpretación de la norma, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de acumular tiempos de servicio en el sector público como privado.

Precisó, que la Corte Constitucional en sentencia CC T- 280-2019 señaló: En suma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, como las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la sentencia SU-769 de 2014.

Concluyó, que el desconocimiento e interpretación errónea de la obligatoriedad del precedente constitucional, por parte del Tribunal, conllevó a una sentencia violatoria de la ley sustancial, menoscabando sus derechos porque al momento de sustentar la decisión aplicó de forma equivocada el precedente de la Corte Suprema de Justicia, al considerarlo de preferente observancia desestimando la ratio decidendi de la Corte Constitucional sobre la materia, desconociendo la propia Constitución. Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 8 VII.

RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones manifiesta que el recurso presenta falla técnica en su petitum, dado que solicita la casación de la sentencia de segunda instancia, sin precisar cuál es el alcance de la decisión respecto a la de primera instancia, por consiguiente, considera que no está llamado a prosperar. De otro lado, en lo que atañe al cargo primero, señala que se evidencia un grave error en la formulación del cargo, ya que existen causales que son incompatibles, como lo es la infracción directa (inaplicación de la norma debiendo ser aplicada), y la interpretación errónea (dar a la norma un alcance que no corresponde), debido a que no se puede indicar en el mismo cargo que no se aplicó la norma, pero al mismo tiempo que sí y se le dio una hermenéutica que no correspondía, por lo que en su sentir el cargo no está llamado a prosperar (expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, en los siguientes términos: Violación directa de la ley sustancial por no aplicación de los principios del derecho laboral y del derecho internacional, como son: principio protector, pro homine, principio de favorabilidad y principio in dubio pro operario, que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, Sala Laboral, en los argumentos y las jurisprudencias que sirvieron como sustento para tomar la decisión que transgredió directamente los artículos 1°, 2°, 48, 53, 93, 94, 215 y 230 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 9 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia con la Ley 16 de 1972, y como consecuencia vulneró las pretensiones y el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social de la recurrente.

Para la demostración del cargo, señala que la litis se provoca en razón a que la recurrente encuentra menoscabado parcialmente su derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, pues aun cuando ésta demostró más de 1400 semanas cotizadas que ingresaron al patrimonio de Colpensiones como ahorro para garantizar el derecho a la pensión y la vida digna de la misma, la autoridad administrativa, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció el régimen de transición de la recurrente con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero otorgó una tasa de reemplazo del 75 %, puesto que solo tuvo en cuenta las semanas cotizadas al ISS, decisión que no es coherente con el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni de la integridad del Acuerdo, ya que el mismo no expresa en su articulado limitación alguna sobre el tipo de cotizaciones que se tendrán en cuenta para el derecho pensional, por el contrario es claro y enfático en establecer que se trata de semanas sufragadas en cualquier tiempo.

Expresa, que no existe discusión sobre el origen de las semanas para su acumulación, ya que el Acuerdo 049 de 1990 establece que las mismas pueden ser en cualquier tiempo y teniendo como sustento jurisprudencial la sentencia CC SU-769-2014 de la Corte Constitucional que establece el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 10 Sostiene, que ni la sentencia de primera instancia como de segunda instancia tuvieron en cuenta los principios del derecho laboral como lo son el principio protector, pro homine, favorabilidad y el in dubio pro operario, ni el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como tampoco los artículos 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que tienen por objeto proteger al trabajador; sin embargo, las operadoras jurídicas que dieron solución a la controversia aplicaron las interpretaciones normativas y jurisprudencias menos favorables para ella, desconociendo interpretaciones y sentencias favorables.

Arguye, que los principios y artículos ya mencionados deben ser entendidos conforme a las interpretaciones dadas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Insistió, que las sentencias presentadas por el Tribunal y por el Juzgado, son violatorias de la ley sustancial por la no aplicación de los principios del derecho laboral y del derecho internacional, ya que cuando existen enunciados normativos que regulan una misma situación jurídica o en los casos en que existe igual texto legal que admite diversas interpretaciones, le corresponde al operador jurídico acoger o aplicar aquella que resulte más favorable al trabajador.

Continuó exponiendo que lo anterior, encuentra sustento no solo en postulados constitucionales, artículos 1°, 2° y 53; también legales, artículo 21 del CST e instrumentos Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 11 internacionales artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. IX.

RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo segundo no tiene vocación de prosperidad, porque presenta un dislate técnico, pues se procede a señalar allí como infringidas una serie de normas constitucionales, sin que se precise que se trata de una violación de medio. Estimó, que las normas constitucionales sólo podrían denunciarse como violación de medio, exigiéndose, por tanto, que además de proponerse la violación de tales preceptos, deberán citarse otras disposiciones atributivas de derechos sustanciales, por lo que pueden ser objeto de examen cuando su violación ha constituido el medio por el cual se quebrantaron los respectivos preceptos que contiene lo reclamado; pero aquellos por sí solos, no relacionados con estos, impiden invalidar el fallo acusado.

Igualmente, aludió que se evidencia un error en la elección de la causal, ya que el recurrente manifiesta que se configura en la violación directa de la ley sustancial por la no aplicación de la norma al caso concreto; sin embargo, de acuerdo al pronunciamiento efectuado por el Tribunal, se advierte que la norma objeto de estudio es la misma que la recurrente considera debe ser aplicada.

En ese sentido, lo que existe es una inconformidad respecto a los alcances e Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 12 interpretación que dio el Tribunal y ello corresponde a la causal denominada –interpretación errónea-. Por último, hace alusión a que en el cargo se ataca la sentencia de primera y segunda instancia, afirmando que el cargo no está llamado a prosperar (expediente digital).

X. CONSIDERACIONES La Sala destaca, que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que de no acreditarse conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Lo expuesto, en atención a que, no se fija el alcance de la impugnación de manera precisa y en un único acápite, pues se advierte que, en la parte introductoria del escrito se lee: Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 13 […] Recurso demanda de Casación Laboral en el término contemplado, para que sea casada la sentencia proferida el día 28 de febrero de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral número 5 en el proceso con radicación interna N° 17201648101 apelación de la sentencia del proceso 11001-31-05028-2017-00359-00 proferido por el Juzgado 28 Oral de Bogotá en la demanda Ordinaria Laboral de Primera Instancia el día 10 de julio de 2018, los cuales negaron en su totalidad las pretensiones de la aquí recurrente.

Así mismo, en el aparte final de la demostración del cargo primero, indica: […] Por lo cual estimo que sea casada la sentencia ya que esta es violatoria de la propia constitución y con ello le sean concedidas las pretensiones a la recurrente dándole aplicación al precedente constitucional. Igualmente, en el aparte final de la demostración del cargo segundo, indica: […] Por lo cual estimo que sea casada la sentencia ya que esta es violatoria de la Ley Sustancial y con ello le sean concedidas las pretensiones a la recurrente dándole aplicación a los principios del Derecho Laboral y del Derecho Internacional.

Por último, en el escrito de casación se consigna un acápite denominado petición en el que solicita […] casar la sentencia proferida el día 28 de febrero de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral número 5 en el proceso con radicación interna N° 17201648101 apelación de la sentencia del proceso 11001-31-05028-2017- 00359-00 proferido por el Juzgado 28 Oral de Bogotá en la demanda Ordinaria Laboral de Primera Instancia y con ello acceda a […].

A más de lo anterior, se evidencia que la recurrente hace mención tanto del fallo proferido por el Juzgado como el emitido por el Tribunal, por lo que resulta importante Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 14 resaltar que la infirmación de la sentencia, sólo procede contra la sentencia de segunda instancia, precisando si pretende una casación total o parcial, y solo por excepción, frente a la de primera instancia, cuando se trata de casación per saltum, lo que en este caso no sucede (CSJ SL592-2013).

De ahí que lo correcto era solicitar solamente el quiebre de la decisión del ad quem y, en sede de instancia, indicar, que determinaciones deben adoptarse, pero frente a la del Juez unipersonal, sea ya, para confirmarla, modificarla o revocarla, informando, en estos dos últimos eventos, el sentido que debe otorgársele. Al punto, en sentencia CSJ SL, 28 jun. 2006, rad 26414, se anotó: La Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente; y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes.

Además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo; pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue.

Reiterándose dicha postura mediante sentencia CSJ SL 4790-2019, en la que se señaló: En el alcance de la impugnación en el recurso de casación es necesario señalar qué se pretende con la sentencia del ad quem, si casarla total o parcialmente y, en este último caso, sobre qué puntos debe versar la anulación de la sentencia». Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 15 De otro lado, en lo que refiere a la formulación del cargo primero, advierte la Sala que acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por desconocimiento e interpretación errónea por no aplicación obligatoria del precedente constitucional.

Se advierte, en primer lugar, que no se indica en la formulación del cargo expresamente la senda de la acusación, tan solo lo hace cuando desarrolla el mismo, lo que es esencial, pues aunque la interpretación errónea se puede proponer solo por la senda directa, en lo que atañe a la infracción directa, esta se puede proponer por la vía del puro derecho, pero excepcionalmente también se puede por la vía indirecta.

Se avizora igualmente que si bien en la formulación del cargo se hace referencia al precedente constitucional, en el desarrollo del mismo, hace alusión al de la Corte Suprema de Justicia, generando así confusión. Y en este orden, al tratarse la casación de un recurso rogado, no puede esta Corporación interpretar lo que no fue alegado por el recurrente.

Así se precisó en la sentencia de casación de la CSJ SL, 11 abril 2000, rad. 13423, al indicar: Las razones de esas exigencias formales están determinadas por el carácter riguroso y rogado del recurso extraordinario, que impiden a la Corte, so pena de traicionar el carácter dispositivo de aquel, corregir o enderezar el discurso argumentativo del impugnante, quedando por tanto atenida estrictamente a los razonamientos de éste.

Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 16 Del mismo modo, debe indicar la Sala, que la proposición jurídica dentro del recurso extraordinario de casación, resulta fundamental, pues constituye la necesidad de invocar la vulneración de por lo menos una norma de carácter sustancial que haya servido como fundamento esencial de la sentencia impugnada o haya debido serlo y que en criterio del recurrente haya sido violada (CSJ SL386- 2013).

Claro lo anterior, se clarifica que los preceptos constitucionales tienen carácter sustancial, porque la Constitución Política goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa (CSJ SL17526-2016). Sin embargo, se precisa que dentro del recurso de casación es necesario acusar una norma de derecho sustancial de alcance nacional que albergue el derecho reclamado (CSJ SL1341-2018).

En este orden, las acusaciones deben formularse respecto de normas sustanciales de alcance nacional, por consiguiente, como las sentencias no tienen la calidad de normas de derecho sustancial de alcance nacional, no pueden ser objeto del recurso de casación (CSJ AL8667- 2017), salvo que la decisión en que se apoya no corresponda con el contexto fáctico a partir de lo descrito en los hechos del libelo introductorio (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 37895).

Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 17 Además de lo ya mencionado, no se puede pasar por alto que se formula una acusación por desconocimiento y a la vez por interpretación errónea, lo que resulta de suyo imposible, ya que sobre una misma disposición no pueden predicarse ambos submotivos, pues el inicial, parte de la premisa de la ignorancia o falta de observancia de la preposición que regula el asunto, mientras que el segundo, se enfoca en que si bien conoce la norma, se le da a esta un entendimiento alejado de su significado natural.

Lo dicho en precedencia, le permite a la Sala determinar que las modalidades de infracción directa e interpretación errónea son excluyentes entre sí, pues una norma que no fue aplicada no puede ser mal interpretada. De lo expuesto se sigue, que el cargo primero se desestima, ante la pluralidad de fallas ya aludidas. De otro lado, en lo que refiere al cargo segundo, acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial por no aplicación de los principios del derecho laboral y del derecho internacional.

En cuanto a la demostración del mismo, señaló allí que la litis se provocaba en razón a que la recurrente encontraba menoscabado parcialmente su derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, arremetiendo contras las actuaciones desplegadas por la demandada y, en este punto, vale recordar que el recurso extraordinario de casación no habilita a la Corte para juzgar el pleito y determinar a cuál Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 18 de las partes les asiste razón, ya que el objetivo de este consiste única y exclusivamente en estimar si la sentencia incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que lleve al romper la decisión. Asimismo, se observa que el embate lo dirigió también contra la decisión del Juez de primer grado, cuando en estricto sentido debió centrarse solamente en la de segunda instancia. Bajo esta misma estructura, resulta aquí oportuno precisar que, no obstante la morigeración del recurso extraordinario de casación, al formularlo deben seguirse las exigencias formales contenidas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; entre estas se encuentra, en consonancia con la claridad y precisión del cargo, la relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión cuestionada, que no es otra que la emitida por la alzada y, en tal sentido, a nada conduce la simple discrepancia e inconformidad de la recurrente con el fallo cuestionado, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la providencia fustigada, conserva con ellos, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

Frente a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL17693-2016, reiterada en la CSJ SL925-2018, se sostuvo: Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permanecen enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.

Por lo previo, no puede entenderse que se presentó un ataque formal al fallo de segunda instancia, cuando en la formulación del cargo no se alude ni a la norma sustento del fallo ni a la que debió entonces aplicar, pues por el contrario ratifica que el estudio de la prestación se realizó bajo la normativa correcta. No obstante lo anterior, menester es precisar que la Corte superará las deficiencias de la acusación, en razón a que es ostensible que la misma compromete gravemente los derechos y garantías constitucionales de la parte demandante y la naturaleza fundamental del derecho en conflicto, infiriendo que la confrontación de legalidad que plantea es de tipo jurídico, relativa a la interpretación que el colegiado dio al Acuerdo 049 de 1990.

En este orden de ideas, ninguna controversia suscita que: i) Yolanda Bozzi Ángel nació el 1 de marzo de 1956; ii) Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 20 que es beneficiaria del régimen de transición; iii) que entre el tiempo servido en el sector público desde el 31 de enero de 1979 hasta el 16 de septiembre de 1979 y del 17 de octubre de 1979 hasta el 8 de marzo de 1987 y las cotizaciones realizadas ininterrumpidamente como servidora del sector privado, entre el 7 de abril de 1987 hasta 30 de junio de 2007, acumuló 1.451 semanas; iv) que mediante Resolución n.º 16694 de 9 de mayo de 2012, se reconoció la pensión de vejez de acuerdo a lo establecido por el Decreto 758 de 1990, con base en 1.039 semanas, a partir del 1º de marzo de 2011, sobre un ingreso base de liquidación de $10.880.392, en cuantía inicial de $8.160.294, aplicando una tasa de reemplazo del 75 %; v) que mediante Resolución n.º GNR 262446 de 5 de septiembre de 2016, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, con base en 1.039 semanas, sobre un ingreso base de liquidación de $11.595.088, en cuantía inicial de $8.696.316, aplicando una tasa de reemplazo del 75 %.

Dicho esto, en atención a lo reprochado por la censura, precisa determinar si el Tribunal incurrió en un error jurídico al concluir que el Acuerdo 049 de 1990 no permitía acumular los periodos servidos al sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS, a efectos de obtener el reajuste pensional conforme a sus prerrogativas, concretamente, su tasa de reemplazo.

Al punto, se debe recordar que esta Corporación, por varios años, mantuvo como línea de pensamiento la imposibilidad de sumar los tiempos públicos no cotizados y Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 21 los privados con aportes al ISS, con miras a acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990. Así se asentó, entre otras, en providencias como la CSJ SL032-2018, reiterada en la CSJ SL1652-2018.

Sin embargo, recientemente, en la sentencia CSJ SL1981-2020, esta Corporación recogió aquel criterio, en el entendido que los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso de la demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo atinente a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 se les aplican en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas, a las que si lo fueron al ISS.

De ahí que la Corte en esa decisión y en las subsiguientes CSJ SL2590-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838-2020; CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, precisara que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal, denominado «sistema general de pensiones», por lo que «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el parágrafo del artículo 33 de la misma.

Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 22 Por consiguiente, como el régimen de transición del artículo 36 en reflexión, no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma [ley]», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33».

En esa misma línea, se estimó que no existía justificación que impidiera aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de afiliados, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. En ese contexto, se concluye que el Juez de segundo grado incurrió en el error jurídico que se le enrostra, ya que a la luz de la postura jurisprudencial actual es posible computar las semanas laboradas en el sector público, con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS o a cualquier otra caja, para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, así como también para obtener su reliquidación. Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 23 Por tanto, el cargo es próspero y habrá de casarse la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones expuestas en casación son suficientes en esta sede para revocar la sentencia del Juzgado y conceder la reliquidación de la prestación pensional de la accionante, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, acudiendo a lo dispuesto en el artículo 20 parágrafo 2, puesto que no es objeto de debate y así se corrobora con las Resoluciones n.° 16694 del 9 de mayo de 2012, GNR 262446 del 5 de septiembre de 2016, GNR 329988 del 8 de noviembre de 2016, que: i) la actora acumuló 1.451 semanas, entre tiempos servidos en el sector público y aportaciones al ISS; ii) el 1 de marzo de 2011, arribó a los 55 años y, iii) su retiro del sistema operó a partir del 30 de junio de 2007.

Así que, conforme el artículo 20 ib., la tasa de reemplazo que debió aplicarse para establecer el monto de la mesada pensional de la demandante era del 90 %. Ahora, como quiera que tampoco se controvirtió el IBL calculado por el ISS para el año 2011 con el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral, esto es, de $11.595.088 (f.º 30 vto. cuaderno principal), se mantendrá Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 24 para efectos de aplicar la tasa de reemplazo del 90 %, por resultarle más favorable a la demandante.

Así, realizadas las operaciones pertinentes, el monto de la mesada pensional para 1º de marzo de 2011 en rigor era de $10.435.579, como se indica a continuación: Pese a ello, habrá de declararse parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 5 de octubre de 2013, toda vez que como quedó definido, la prestación se reconoció con Resolución del 9 de mayo de 2012 (f.º 15 y 18, ibidem), pero la reclamación administrativa relativa a la reliquidación se elevó hasta el 5 de octubre de 2016 (f.º 21 a 25, ib) y la demanda se radicó el 9° de mayo de 2017 (f.° 41, ibidem), esto es, pasado el término trienal de que tratan los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, desde su exigibilidad.

Precisado lo anterior, le corresponde a la actora por concepto de retroactivo pensional resultante de las diferencias pensionales no prescritas, desde el 5 de octubre RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ LEY 100 DE 1993 ART. 36 SUMANDO TIEMPOS ISS Y PUBLICOS VALOR DEL I B L = 11.595.088$ FECHA DE PENSIÓN = 1/03/2011 SEMANAS COTIZADAS = 1.451,00 TASA DE REEMPLAZO = 90,00% VALOR PRIMERA MESADA = 10.435.579$ Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 25 de 2013 hasta el 31 de julio de 2021, $288.526.616, conforme se ilustra: Además, se ordenará la actualización de esas sumas, a partir de la causación de cada una de estas mensualidades y hasta la fecha del pago efectivo, al tenor de la siguiente fórmula: VA= VH x (IPCF/IPCI) VA = Valor actual VH = Valor histórico IPCF = Índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de pago IPCI = Índice inicial de precios al consumidor vigente a la fecha de exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales.

No proceden los intereses moratorios cuando la actuación de la administradora de pensiones tiene plena VR. PENSIÓN VR. PENSIÓN VALOR VALOR TOTAL RES. 16694 RES. 262446 PENSIÓN DIFERENCIA DIFERENCIAS 2012 2016 CON EL EN LA DE EN LA MESADA 75% 75% 90% MESADA PAGOS ADEUDADAS 1/03/2011 31/12/2011 8.160.294$ 10.435.579$ 2.275.285$ 11 PRESCRIPCIÓN 1/01/2012 31/12/2012 8.464.673$ 10.824.826$ 2.360.153$ 13 PRESCRIPCIÓN 1/01/2013 27/07/2013 8.671.211$ 11.088.952$ 2.417.741$ 6,90 PRESCRIPCIÓN 28/07/2013 4/10/2013 8.696.316$ 11.088.952$ 2.392.636$ 2,23 PRESCRIPCIÓN 5/10/2013 31/12/2013 8.696.316$ 11.088.952$ 2.392.636$ 3,87 9.251.526$ 1/01/2014 31/12/2014 8.865.025$ 11.304.078$ 2.439.053$ 13 31.707.692$ 1/01/2015 31/12/2015 9.189.484$ 11.717.807$ 2.528.323$ 13 32.868.193$ 1/01/2016 31/12/2016 9.811.613$ 12.511.103$ 2.699.490$ 13 35.093.370$ 1/01/2017 31/12/2017 10.375.780$ 13.230.491$ 2.854.711$ 13 37.111.239$ 1/01/2018 31/12/2018 10.800.150$ 13.771.618$ 2.971.468$ 13 38.629.088$ 1/01/2019 31/12/2019 11.143.594$ 14.209.555$ 3.065.961$ 13 39.857.493$ 1/01/2020 31/12/2020 11.567.051$ 14.749.519$ 3.182.468$ 13 41.372.078$ 1/01/2021 31/07/2021 11.753.281$ 14.986.986$ 3.233.705$ 7 22.635.937$ 288.526.616$ FECHAS Nº INICIO FIN Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 26 justificación y respaldo normativo y el reconocimiento deviene de la variación de un criterio jurisprudencial, en cuanto al alcance e interpretación de las normas aplicables (CSJ SL2428-2021 en otras).

Se declaran no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada. Por último, en atención a los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994, la demandada deberá realizar las deducciones para la cotización en salud a cargo de la demandante, respecto del retroactivo pensional, con destino a la EPS a la que esté afiliada aquella.

Costas en primera instancia a cargo de la demandada. Sin ellas en esta. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que YOLANDA BOZZI ÁNGEL instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 27 PRIMERO: REVOCAR la sentencia que el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 10 de julio de 2018, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones, para en su lugar CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a YOLANDA BOZZI ÁNGEL, la pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 2011, conforme lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía inicial de $10.435.579, con los ajustes legales anuales.

SEGUNDO: SE DECLARA parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 5 de octubre de 2013. Se declaran no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar a la actora la suma de $288.526.616 por concepto de retroactivo pensional causado desde 5 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2021, más la que se causen al futuro. Las sumas adeudadas por dicho concepto deberán indexarse, conforme se indicó en la parte motiva.

CUARTO: La demandada deberá descontar del retroactivo pensional de la accionante, las sumas que por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS a la que se encuentre afiliada. Radicación n.° 86527 SCLAJPT-10 V.00 28 QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.