CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 72042 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3762-2018 Radicación n.° 72042 Acta 32 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). En uso de la facultad prevista en el inciso 3.° del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso ANA ELIZABETH GONZÁLEZ FLÓREZ contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS hoy COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales ISS hoy Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Porvenir S.A., con el propósito de que se declare que se trasladó del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida y que es beneficiaria del régimen de transición; en consecuencia, se ordene la transferencia de la totalidad de sus cotizaciones y se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 14 de julio de 2009, junto con la indexación, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita, y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones, refirió, en síntesis, que nació el 1.º de abril de 1952; que cotizó al ISS hoy Colpensiones entre el 9 de febrero de 1976 y el 18 de agosto de 1999; que el «19 de agosto de 1999» se trasladó a Porvenir S.A; que el 1.º de octubre de 2002 retornó al régimen de prima media; que sufragó un total de 1.071 semanas y, que el 14 de julio de 2009 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual se le negó mediante Resoluciones n.° 029267 de 28 de septiembre de 2010 y 019629 de 13 de junio de 2011, al no reunir el mínimo de semanas requeridas para ello.
Agregó que el ISS debe concederle la prestación económica en comento, dado que es beneficiaria del régimen de transición y «para la fecha en que fue aprobado su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (…) le faltaban menos de 10 años para obtener su pensión». El ISS al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.
En relación con los hechos, aseguró que la accionante no recuperó el régimen de transición, toda vez que al 1.º de abril de 1994 no acreditó 15 años de cotización, como tampoco cumplió con los requisitos de la Ley 797 de 2003 para obtener la pensión de vejez por cuanto solo tenía 1.083 semanas. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.º 71).
Por su parte, Provenir S.A. señaló que ni se opone ni acepta las pretensiones del escrito inicial, toda vez que las mismas fueron dirigidas contra el ISS. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó que la actora retornó al régimen de prima media con prestación definida, razón por la cual el 26 de octubre de 2004 procedió a trasladar sus aportes a dicho régimen.
Formuló como excepciones de fondo las de falta de legitimación en la causa, «inexistencia del derecho reclamado por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley», cobro de lo no debido, buena fe y compensación (f.º 188 y 189). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 16 de julio de 2014, absolvió a los demandados de las pretensiones formuladas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación confirmó el fallo del a quo. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem señaló que no era materia de discusión que la demandante nació el 1.º de abril de 1952; que empezó a efectuar cotizaciones al ISS hoy Colpensiones desde el 9 de febrero de 1976; que el 27 de agosto de 1999 se trasladó Porvenir S.A., y que el 1.º de octubre de 2002 retornó al régimen de prima media con prestación definida.
En esa dirección, manifestó que la actora no estaba en una situación de multiafiliación por cuanto su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y su posterior retorno, no se efectuó en vigencia de la Ley 797 de 2003 sino del texto original de la Ley 100 de 1993, disposición legal que en modo alguno consagró la prohibición del traslado a quienes les faltaran diez años o menos para cumplir la edad mínima pensional, pues la misma solo exigió un lapso de permanencia de 3 años y, por tal razón, la afiliación de la actora a Colpensiones es válida en los términos de la norma en cita.
Precisado lo anterior, el ad quem se ocupó de auscultar si a la demandante, al haber retornado al régimen de prima media con prestación definida, le asistía el derecho a la pensión de vejez en virtud del régimen de transición. Para ello, indicó que si bien González Floréz era beneficiaria del mismo por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, lo cierto es que lo perdió al haberse traslado al RAIS, sin que pudiera recuperarlo por cuanto al 1.º de abril de 1994 tan solo tenía cuatrocientas semanas sufragadas de los 15 años de servicio exigidos para ello.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo formuló la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por las codemandadas. VI. CARGO ÚNICO Le atribuye a la sentencia fustigada la violación de la ley sustancial, en la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 literal e) y 36 (inciso 4.º) de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993; 2.° de la Ley 797 de 2003; 8.° de la Ley 153 de1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
Para sustentarlo, la censura dejó por sentado que nació el 1.º de abril de 1952 y que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 35 años de edad, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición. Sostuvo que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al deducir que perdió los beneficios de la transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y que para recuperarlo debía de contar con 15 o más años de servicios, toda vez que los beneficiarios de tal régimen gozan de un derecho adquirido en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional.
En efecto, indicó que se encuentra cobijada con el régimen en comento por cuanto a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía la edad mínima requerida para ello y, en esa medida, no puede el ad quem sostener que perdió tal prerrogativa por el hecho de haberse traslado al RAIS y que para recuperarlo, debía haber cotizado 15 años o más al 1.º de abril de 1994, toda vez que basta retornar el RPM en cualquier tiempo para hacer efectivo su derecho pensional con «las disposiciones que le resulten más benéficas».
Así pues, concluyó la actora que el Colegiado no debió limitar el estudio del asunto a verificar si cumplió con las semanas de cotización, toda vez que dicho beneficio es un derecho adquirido que recuperó al retornar al régimen de prima media con prestación definida. VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. El fondo privado de pensiones se opuso a la prosperidad del cargo, para lo cual señaló que Colpensiones es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que la actora se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
Al margen de lo anterior, aclaró que el ad quem no incurrió en ningún desacierto, pues el régimen de transición no es un derecho adquirido y la actora no acreditó el mínimo de semanas requeridas para recuperarlo. VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES La administradora pública de pensiones aseguró que la determinación del Tribunal es acertada, toda vez que si bien la demandante retornó al régimen de prima media, lo cierto es que al 1.º de abril de 1994 no contaba con 15 o más años de cotización, lo cual impide concederle la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, conforme lo expuso la Corte Constitucional en sentencia CC C- 789 de 2002.
IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no es objeto de discusión entre las partes que: (i) Ana Elizabeth González Flórez nació el 1.º de abril de 1952; (ii) que se encuentra afiliada a Colpensiones; (iii) que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 35 años de edad, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición, y (iv) que al 1.º de abril de 1994 tenía cuatrocientas semanas sufragadas.
Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar: (1) si el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es un derecho adquirido y, (2) si el mismo se pierde cuando el afiliado a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía la edad exigida en dicha normativa, pero no el tiempo de servicios o de cotizaciones y decide trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. 1.
En relación con el primer tema jurídico puesto a consideración de la Sala, sea lo primero recordar que los regímenes de transición tienen la finalidad de que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones de una disposición normativa anterior. Ello, con el propósito de reducir el impacto que el tránsito de legislación tiene sobre las personas que, para la fecha en que comienzan a regir, se encuentran cercanas a consolidar su estatus pensional (CSJ SL10157-2016;
CSJ SL16786-2017 y CSJ SL917-2018). Ahora bien, esta Corporación en sentencia CSJ SL, del 26 jun. 2012, rad. 42555, reiterada, entre otras, en la providencia CSJ SL029-2018, al estudiar un asunto de similares circunstancias, expuso: (…) Ahora bien, el recurrente hace alusión a la sentencia de la Corte Constitucional C-754 de 2004, para afirmar que allí se establece que el régimen de transición constituye un derecho a adquirir la pensión con las reglas del régimen pensional anterior que ella ampara; sin embargo, la providencia se refiere a las personas que una vez ingresaron a la transición permanecieron protegidas por el régimen o lo recuperaron de acuerdo a la ley, siendo distinta la situación que se presenta cuando el afiliado cobijado por la transición voluntariamente renuncia a ella, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.
En ese caso el retorno al régimen de prima media, y la recuperación del régimen de transición está regido por las reglas establecidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 del a Ley 100 de 1993, en armonía con la sentencia C-789 de 2002 como se dejó indicado en precedencia. No puede olvidar el recurrente que en esta última decisión, la misma Corte Constitucional reconoció que las personas podían voluntariamente renunciar al régimen de transición por no tratarse de un derecho adquirido, y trasladarse al régimen de ahorro individual.
Dijo textualmente la Alta Corporación: “… no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.
De ahí, que no sea posible afirmar que el régimen de transición sea un derecho adquirido para la demandante, habida cuenta que para el momento en que se surtió su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad aún no tenía consolidados los requisitos que exige la ley para acceder a la pensión de vejez bajo las reglas de los acuerdos del ISS hoy Colpensiones.
En lo que corresponde al segundo planteamiento, es necesario recordar que esta Sala de la Corte de manera reiterada, uniforme y pacífica, tiene sentado que el cumplimiento de 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 años o más en el caso de los hombres, a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no resulta suficiente a efectos de recuperar la transición pensional de aquella población que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a pesar de su retorno al régimen de prima media con prestación definida, pues a ello únicamente tienen derecho los afiliados que al 1.° de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de servicios o cotizaciones.
Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL5339-2016, reiterada en la SL9163-2017 y SL029-2018, puntualizó: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo (sic) hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.
Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 o más años de edad en el de los hombres; o 15 o más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 o más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 o más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión (…). Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
Dicho de otra forma, la población beneficiaria del régimen de transición que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual y su posterior retorno al régimen de prima media con prestación definida, es aquella que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía 15 o más años de servicios. Lo anterior, significa que los afiliados que eran beneficiarios de esa excepcional regulación por razón de su edad sin la concurrencia de la densidad de semanas o cotizaciones exigida, pese a su retorno al régimen de prima media con prestación definida, pierden la posibilidad de pensionarse bajo la égida de las disposiciones legales anteriores a la Ley 100 de 1993, razón por la cual el Tribunal no incurrió en ningún desacierto y, por tanto, el cargo es infundado.
Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que ANA ELIZABETH GONZÁLEZ FLÓREZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS hoy COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14