CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3760-2020 Radicación n.° 81254 Acta 037 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA LEGINIA MONTOYA CARTAGENA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de abril de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al que fueron vinculados como litisconsortes necesarios por pasiva ELIZABETH GONZÁLEZ DE CARTAGENA en nombre propio y en representación de su hijo MCG, y ANYELA LECINA CARTAGENA MONTOYA.
Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES María Leginia Montoya Cartagena demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que le reconociera la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones en que solicitó la pensión de sobrevivientes al ISS, sin indicar fecha, en calidad de compañera permanente de Leonel de Jesús Cartagena García, quien falleció, sin precisar cuándo sucedió el deceso; que la entidad le negó la prestación mediante la Resolución n.° 006033 de 1995 y en el mismo acto administrativo le fue reconocida esa prestación a Elizabeth González como cónyuge supérstite y a MCG y Anyela Lecina Cartagena Montoya, como hijos.
Indicó que convivió más de 10 años con el causante, sin que hubiera existido interrupción alguna o simultaneidad en la convivencia con la cónyuge, por lo que la pensión debería ser reconocida únicamente a ella. El Juzgado, en el auto del 5 de noviembre de 2013, ordenó vincular como litisconsortes necesarios por pasiva a Elizabeth González de Cartagena en nombre propio y en representación de su hijo MCG, y a Anyela Lecina Cartagena Montoya, únicamente dando contestación la primera por medio de curador ad litem, quien manifestó que no le constaban ninguno de los hechos.
Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no era cierto que la demandante hubiera convivido con el causante el tiempo indicado por ella, pues de acuerdo con la investigación realizada, únicamente fue por un lapso de 3 años; respecto de los demás dijo que eran ciertos.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, compensación e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 16 de agosto de 2016, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra por María Leginia Montoya Cartagena, a quien condenó en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, mediante sentencia del 6 de abril de 2018, confirmó la decisión de la a quo. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si María Leginia Montoya Cartagena acreditó los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 4 sobrevivientes en calidad de compañera permanente de Leonel de Jesús Cartagena García. Dijo que la norma aplicable era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, dado que el causante falleció el 16 de octubre de 1994, en la que se estableció quienes eran los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; en concordancia con el 7 del Decreto 1889 de 1994, el cual indica que, en caso de concurrir cónyuge y compañera, el derecho de la primera era excluyente.
Señaló que, si bien era cierto que dicho precepto fue declarado nulo por el Consejo de Estado en 1998, esa entidad no ordenó los efectos retroactivos en tal decisión, por lo que para el momento del fallecimiento del causante se encontraba vigente. Una vez analizó el material probatorio y de acuerdo con los postulados de la sana crítica y la libre formación del convencimiento, concluyó que el señor Cartagena García compartió su vida sentimental paralelamente con la cónyuge y la demandante, sin que exista prueba de divorcio o separación de hecho de su cónyuge como para presumir que no convivían, por lo que, en virtud del derecho prevalente de la primera, la señora Montoya Cartagena no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 5 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y en su lugar acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46, 47, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; y por aplicación indebida del 7 de Decreto 1889 de 1994; 61 del CPTSS; 13, 42, 53 y 248 de la Constitución Política.
Para la demostración del cargo dijo que la argumentación del ad quem, que resultó ser la de la Sala Laboral de la Corte Suprema, dista de la planteada por el Alto Tribunal Constitucional (sentencia CC T-551-2010) y de los fines de la pensión de sobrevivientes, de cara a la protección del derecho a la igualdad que proclama la Constitución Política respecto de la familia, sin interesar si se formó por vínculos naturales o jurídicos; aunado al mínimo vital, la Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 6 dignidad humana, la solidaridad, la seguridad social y los derechos del adulto mayor.
Por lo que señaló que: De esto se sigue, que la lectura y aplicación literal que hace la (sic) El Tribunal frente a los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, bajo los supuestos que regla el artículo 47 de la ley 100 de 1993 en su versión prístina y el artículo decreto 1889 de 1994 se aleja de la hermenéutica, que se acompaso con los caros derechos que ampara y con la finalidad y objetivos perseguidos por esa institución, íntimamente ligada a un derecho constitucional e irrenunciable como la seguridad social, que de suyo impone hacer interpretaciones que se armonicen con la organización política que nos hemos dado, ya que el Estado Social de Derecho tiene como horizonte la vigencia de un ordenamiento justo y para ello, el mismo constituyente dotó de herramientas jurídicas a sus intérpretes, quienes en su rol legítimo de administrar justicia no pueden olvidar que “el fundamento de la justicia es la legalidad, y no la legalidad el fundamento de la justicia”.
En virtud de lo consagrado en el artículo 4 de la Constitución Política, debió inaplicar el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 y conceder la pensión de sobrevivientes, porque no existió discusión frente al requisito de convivencia, pues quedó establecido que fue simultánea con la cónyuge. Así pues, a pesar de no estar reglada la convivencia simultánea en la versión original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y: […] de llenar su vacío con un decreto reglamentario que crea una situación abiertamente discriminatoria que no consulta los postulados que inspiran la Constitución, se itera, no se erige en un obstáculo insalvable para que el operador jurídico, se releve, de cara a la protección de un derecho fundamental, de acudir a los principios generales del derecho, en procura de materializar los criterios esenciales de la norma superior, dentro de los que se destacan, la dignidad humana, la solidaridad, los derechos del Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 7 adulto mayor, la igualdad, el mínimo vital, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la familia, que a partir de la constitución (sic) de 1991, están en un plano de igualdad las constituidas por vínculos jurídicos o naturales, como es el de autos, al convivir con el finado en calidad de compañera permanente, hecho no discutible, en tanto, el mismo se dio por probado en la sentencia de segunda instancia, que a la postre terminó negándole a la compañera el derecho y concediéndoselo íntegramente a la cónyuge supérstite por la preferencia, sin legitimación constitucional, que la regla le otorga a ella, ante la convivencia simultánea, que se acreditó en el proceso.
VII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, pues la prestación le correspondía a la cónyuge del causante, la señora Elizabeth González, y por ello, le fue reconocida mediante la Resolución n.° 00603 de 1995. Indicó que la recurrente no cumplió con la carga de probar el lapso de convivencia con el fallecido, pues la prueba dentro del plenario resultaba insuficiente, y en algunos casos, imprecisa, como lo dijo el ad quem.
VIII. CONSIDERACIONES El cargo fue presentado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, entre otros, del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario del 47 literal a) de la Ley 100 de 1993; la Sala recuerda que este tipo de ataque se hace independientemente de la cuestión probatoria, circunstancia que, traducida al sub lite implica sentar la premisa de acuerdo con la cual la recurrente acepta que hizo vida marital paralelamente con ella y la cónyuge.
Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 8 Así las cosas, el problema jurídico en casación consiste, en relación con el Tribunal, en determinar si bajo los parámetros de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, en concordancia con el 7 del Decreto 1889 de 1994, es posible conceder de manera proporcional la prestación tanto a la cónyuge como a la compañera permanente, de acuerdo al tiempo de convivencia, cuando ésta fue simultánea.
A partir de los hechos no controversiales de que la muerte del señor Cartagena García sucedió el 16 de octubre de 1994, y que, tanto la cónyuge como la compañera permanente, hacían convivencia pacífica con el causante al momento de su fallecimiento, es indiscutible que la norma llamada a aplicarse es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma que le introdujo la Ley 797 de 2003, que señala: Art. 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.
Si bien es cierto que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en el expediente n.° 14634, del 8 de octubre de Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 9 1998, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, no lo es menos que conforme con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, tal providencia «[…] produce efectos ex tun o retroactivos, es decir, el acto anulado no genera derecho alguno»; posición acogida en la sentencia CSJ SL 10581, 19 ene. 2001, reiterada, entre otras, en la SL186-2020.
Dicho artículo, en su inciso primero señala: «Para los efectos de los literales s) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente». Por lo anterior, en el supuesto escenario de una convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera, a pesar de que es una figura que como tal solo se vino a consagrar en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 7 del Decreto 1889 de 1994, debe preferirse a la primera, en tanto es quien tiene la vocación de acceder a la prestación económica, pues la ley vigente para esa época la privilegia, en caso de darse la situación que aquí se presenta.
Es así como la Corte tiene trazada una línea de interpretación sobre la materia, reiterada en las sentencias CSJ SL4099-2017, SL21085-2017, SL186-2020, entre otras, donde se precisó: Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 10 […] El cónyuge supérstite tiene derecho preferencial para recibir la pensión de sobrevivientes frente a la compañera o compañero permanente cuando demuestra convivencia por el término legal y se enfrenta a la hipótesis de convivencia simultánea hasta el momento de la muerte; el sólo hecho de mantener vigente el vínculo matrimonial no otorga el carácter preferente: «Lo anterior no obsta para precisar que la Sala ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pero cuando demuestra la convivencia por el término legal y se enfrenta a la hipótesis de convivencia simultánea con una compañera permanente hasta el momento de la muerte, que no es la situación que encontró demostrada el Tribunal en este asunto.
(Subrayas fuera del texto) Previamente, en sentencia CSJ 33771, 2 ag. 2008, se dijo: "Lo anterior no obsta para precisar que, si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.
Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir "con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993", como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.
(Subrayas fuera del texto) Así las cosas, la Sala no encuentra motivos para cambiar la jurisprudencia, y, en consecuencia, huelga Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 11 concluir que no se demostró el yerro del ad quem. Por lo que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA LEGINIA MONTOYA CARTAGENA al que fueron vinculados como litisconsortes necesarios por pasiva ELIZABETH GONZÁLEZ DE CARTAGENA en nombre propio y en representación de su hijo MCG, y ANYELA LECINA CARTAGENA MONTOYA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Costas como se indicó en la parte motiva.
Radicación n.° 81254 SCLAJPT-10 V.00 12 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ