CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL376-2023 Radicación n.° 93171 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.- ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que le promovió ALEXIS MANUEL JARABA PÉREZ.

I.

ANTECEDENTES El demandante promovió proceso ordinario laboral contra la Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P. -Electricaribe S.A. E.S.P., a fin de que se declare la compatibilidad de la prestación convencional reconocida por la convocada, con la de vejez otorgada por el ISS; que como consecuencia, se condene a la empleadora a cancelar los valores retenidos, por Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 2 concepto del derecho extralegal, a partir del 25 de febrero de 2018, debidamente indexados; los intereses moratorios y, las costas del proceso.

En sustento de las aludidas pretensiones, afirmó que le fue reconocida una prestación de jubilación convencional, por parte de la Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P., desde el 25 de febrero de 2015, equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios; que su vínculo laboral se desarrolló entre el 7 de marzo de 1977 y el 30 de enero de 2015.

Acotó que, siempre estuvo afiliado a la organización sindical, que suscribió, entre otras, la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, lineamiento extralegal que, en su artículo 20, el derecho a la pensión de jubilación, sin tener en cuenta la de vejez que llegara a otorgar el ISS, y a su vez, mantiene su vigencia por «mandato expreso de posteriores convenciones».

Finalmente indicó, que el ISS hoy Colpensiones le reconoció pensión de vejez mediante Resolución No. SUB 89246 del 5 de abril de 2018, y la empleadora, procedió a descontar de jubilación convencional por ella pagada, las sumas correspondientes al primer emolumento. Electricaribe S.A. E.S.P., al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra y, aceptó como ciertos los hechos relativos a los extremos temporales dentro de los que se ejecutó el nexo contractual, Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 3 así como el reconocimiento de las pensiones legales y extralegales otorgada al actor.

Negó, los supuestos fácticos atinentes a las previsiones normativas contenidas en las Convenciones Colectivas 1976- 1977 y 1982 – 1983, específicamente, lo referente a los requisitos de causación de la prestación de jubilación extralegal, cuya vigencia fue ratificada por convenios posteriores. Como excepciones de fondo propuso las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 13 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo formuladas por la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante por parte ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. es compatible con la pensión legal de vejez que le fue reconocida por Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a pagarle al actor ALEXIS MANUEL JARABA PÉREZ la suma de $65.905.414 por concepto de diferencias pensiónales dejadas de pagar desde el 15 de febrero de 2018 hasta el 31 de octubre de 2019, pudiendo la accionada efectuar los descuentos de ley sobre la diferencia correspondiente a cada mesada destinados al Sistema General de Seguridad Social en salud.

CUARTO: CONDENAR a la enjuiciada a que a partir del mes de noviembre de 2019, y en adelante, le cancele al demandante la pensión de jubilación en la suma de $3.116.748, reajustándola anualmente conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 4 QUINTO: CONDENAR a la demandada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a pagarle las diferencias pensiónales causadas y las que se sigan causando, debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo.

SEXTO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Para tales efectos se señala como agencias en derecho el 4% de la condena impuesta calculada a la fecha de hoy. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en providencia del veinticinco 25 de febrero de 2021, confirmó en todas sus partes el fallo impugnado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico, el determinar si la pensión convencional del actor es compatible con la de vejez otorgada por Colpensiones, teniendo en cuenta para tales efectos la validez del acuerdo suscrito el 18 de septiembre de 2003, entre el Sindicato de Trabajadores y ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., así como, la vigencia de la preceptiva convencional, a la luz de lo contemplado por Acto legislativo 01 de 2005.

Al efecto, estableció que, en armonía con la línea de pensamiento de esta Corporación, el precitado acuerdo pretende alterar o modificar una disposición normativa convencional vigente, sin cumplir con las formalidades propias de una convención colectiva de trabajo, conclusión que tal y como con acierto lo dedujo el juez primigenio, da Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 5 lugar a declarar la ineficacia del artículo 51 del Acuerdo 18 de 2003, frente al demandante, pues evidentemente, mediante tal lineamiento normativo, se desmejoró las condiciones vertidas en la Convención Colectiva de Trabajo (1976-1978- 1892-1983), debido a que expresamente determinó la compatibilidad de ambas prerrogativas.

Esgrimió que, las prestaciones de las que era titular el demandante eran compatibles, toda vez que la otorgada por la entidad demandada, tuvo como sustento el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1977, modificado por la cláusula 20 del Acuerdo Convencional 1982-1983, que estableció de manera expresa la compatibilidad entre la pensión allí regulada y la otorgada por el ISS.

Estimó que, si bien en principio la pensión convencional sería compartible con la de vejez, teniendo en cuenta que aquella se reconoció en el año de 2015, lo cierto era que tales prestaciones eran compatibles conforme al parágrafo 1º del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año. En lo referente a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, para efectos de establecer la vigencia de la norma convencional que ampara el derecho deprecado, el juez de apelaciones consideró que, «las disposiciones convencionales que pretende el demandante se le apliquen están vigentes, pues las mismas se predican de un derecho pensional que se causó y consolidó el 25 de febrero de 2006, fecha para la cual cumplió la edad (50 años) y el tiempo de servicios (20 años) es decir, antes del 31 de julio de 2010, habida Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 6 consideración que conforme al documento que milita a folio 280, el actor nació el día 25 de febrero de 1956 y en el folio 9 se certifica que inició laborales el día 7 de marzo de 1977 conforme a la convención colectiva de 1976 - 1978 y 1982-1983».

Finalmente, enfatizó la improcedencia de predicar «la infracción del Acto Legislativo 01 de 2005 con fundamento en la fecha de expiración de los beneficios convencionales, toda vez que con ocasión de la entrada en vigor dicha normativa, las modificaciones introducidas por la misma, en modo alguno comportan la pérdida de prerrogativas legales y extralegales, adquiridas con anterioridad 31 de julio de 2010, cual es el caso del actor».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandada Electrificadora del Caribe S.A.-E.S.P., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, se revoque la del juzgado y, en su lugar, se absuelva a la entidad de todo lo pretendido en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica, y que se estudiará a continuación. Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, « (…) por aplicación indebida de los artículos 260, 467, 469 del CST; por infracción directa de los artículos 5º del decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del decreto 1160 de 1994, 6º del mismo decreto 813 de 1994 y 45 del decreto 1745 de 1995; 36 de la ley 100 de 1993; 76 de la ley 90 de 1946; 14, 16, 193, 259 del C.S.T.; 1º del A.L. 1 de 2005; igualmente por aplicación indebida de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los artículos 1º de los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 10, 13, 16, 31, 141, 288, 289 de la ley 100 de 1993».

Para desarrollar su ataque, alega que desde el libelo genitor la controversia objeto de estudio, se circunscribe a la viabilidad de tener como compatibles las pensiones de jubilación convencional y de vejez, en virtud a que representa un doble cubrimiento para un mismo riesgo, luego de la expedición de la Ley 100 de 1993 y de la restructuración que con ella se introdujo al Sistema de Seguridad Social.

En ese contexto, plantea que la pensión extralegal cuyo disfrute pleno reclama el demandante, se regula por lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de la misma anualidad, que consagró la compartibilidad como regla general, sin que se pueda considerar la posibilidad de establecer expresamente la compatibilidad como lo autorizaban los Acuerdos 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año y 049 de 1990, aprobado por Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 8 el Decreto 758 de igual anualidad, por lo que, a juicio del recurrente, la regla de la compartibilidad pensional es absoluta, sin que las partes puedan pactar en su contra.

En ese sentido, acota que el Tribunal desconoció el artículo 16 del CST, en cuanto a la vigencia de las normas laborales y su naturaleza de orden público; que su decisión tuvo como sustento las previsiones de la Ley 100 de 1993, y los decretos reglamentarios, normas en las que itera, «se omitió la figura de la compatibilidad de pensiones.

No hay una sola mención a tal figura y, por el contrario, claramente se alude y se regula a la figura de compartibilidad que, en consecuencia, se vuelve de la aplicación general y absoluta. Simplemente, la compatibilidad o dualidad de pensiones, desapareció con la aparición del nuevo sistema general de pensiones haca casi 30 años». Aduce, que la derogatoria de las disposiciones en las que se apoyó el Tribunal, fue un aspecto desconocido por el mismo, cuando para desatar la contención empleó una normativa opuesta a la propuesta por la demandada, es asi como «las propias disposiciones invocadas ahora por la demandada expresamente señalan que las normas anteriores a ellas solamente se aplican a los casos de pensiones causadas antes del 1 de abril de 1994, lo que destaca aún más la impropiedad de haber resultado fundada la sentencia que ahora se impugna, en los acuerdos del ISS de los años 1985 y 1990».

LA RÉPLICA Para el opositor, el tribunal no incurrió en los yerros que le endilga la censura, en razón a que las normas que Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 9 gobiernan la pensión extralegal de jubilación del demandante, son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante, «para la época, era imposible pactar la compartibilidad de pensiones, por la simple y llana razón de que dicho fenómeno jurídico no existía. siendo evidente que el querer de las partes siempre fue el de reconocer y gozar de una pensión convencional sin ataduras al sistema de seguridad social administrado en ese entonces por el ISS y, así lo ha interpretado esta Corte en sus múltiples fallos acogiendo la total intención de los contratantes de la convención colectiva de trabajo».

En el mismo sentido, adujo que el hecho de que la regla general para la fecha de la Convención Colectiva de Trabajo 1982- 1983, fuere la compatibilidad de las pensiones, «no quiere decir que en ella lo contratantes no hayan tenido la firme intención de ratificar de manera expresa en el tiempo, lo que a todas luces regulaba la Ley. ese fue su querer y así se debe tener por cumplido en el caso en concreto, no habiendo ninguna infracción en la aplicación de la Ley con suficiente fuerza para que esta Corte quiebre la sentencia objeto del recurso extraordinario».

VII. CONSIDERACIONES Dado el sendero por el que se enderezó el ataque, que fue el del puro derecho, se mantienen incólumes las siguientes conclusiones de índole fáctico a las que arribó el juez de alzada: i) Que la pensión de jubilación convencional otorgada al actor por Electrificadora del Caribe S.A. - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., a partir del 1 de febrero de 2015, tiene fundamento en el artículo 20 del acuerdo convencional 1982-1983, en donde se pactó que la empresa reconocería la pensión en el 100% del salario promedio Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 10 devengado por el trabajador «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS»; ii) Que el actor cumplió con los requisitos de tiempo de servicios y edad y que dicha disposición consagra para acceder a la prestación extralegal; y iii) Que Colpensiones mediante la Resolución n.° SUB 89246 del 8 de abril de 2018, le reconoció al promotor del litigio la pensión legal de vejez.

El eje central de la acusación, se circunscribe a determinar la normativa aplicable, a efectos de establecer la compartibilidad de las prestaciones reconocidas al accionante, a la luz de los dispuesto, por la Ley 100 de 1993, el Decreto 813 de 1994 y 1160 de la misma anualidad. De entrada, debe señalarse que la razón no está de parte de la recurrente, puesto que ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el punto objeto de controversia frente a la misma accionada, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL4545-2019, reiterada en la CSJ SL3175-2021, en donde se sostuvo que, aun cuando la regla general, es que las prestaciones pensionales extralegales, otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, comportan el carácter de compartibles, con ocasión de lo previsto por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma calenda, dicha circunstancia no obsta para que las partes, pacten su compatibilidad, pues no existe restricción alguna frente a un acuerdo de voluntades de tal connotación. Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisamente, la Corte en sentencia CSJ SL2238-2021, al rememorar otras en ese mismo sentido, entre otras, la CSJ SL4545-2019, sostuvo: «No sobra precisar que si bien los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador con la vejez por cuenta del ISS, la norma inicialmente mencionada, establece que el primero deberá cotizar al ISS hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando por su cuenta únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la de jubilación que venía percibiendo, y que, además, para la financiación de la prestación que llegase a conceder el ISS, el empleador debe trasladar el valor correspondiente al bono pensional, ello, per se, no impedía que las partes en forma voluntaria, como en este caso a través de la convención colectiva de trabajo, dispusieran que la pensión a cargo del empleador fuera compatible con la de vejez».

En el mismo sentido, en la sentencia CSJ SL4080- 2018, adoctrinó: Desde el punto de vista jurídico, propio de ambos cargos, el Tribunal no incurrió en error alguno al sostener que las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, son, en principio, compartidas con las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, salvo que se exprese en ellas mismas que son compatibles.

Tal orientación es la que se deriva expresamente de lo plasmado en el artículo 5 de la referida normativa y es la que ha mantenido de manera invariable esta Corporación a través de su jurisprudencia (Ver las sentencias CSJ SL13190-2015 y CSJ SL498-2016, entre muchas otras). De igual forma, en sentencia CSJ SL118-2019, sobre el tema de compartibilidad y compatibilidad pensional, esta Corporación señaló: Frente a este último punto, esta sala de la Corte ha señalado, con insistencia, que, por regla general, las pensiones convencionales causadas con anterioridad al 17 de octubre de Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 12 1985 son compatibles con las de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, pues la posibilidad de compartirlas sólo se generó tras la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

Del mismo modo, ha adoctrinado que las excepciones a dicha regla sólo pueden provenir de un acuerdo entre las partes, plasmado en el mismo instrumento normativo que consagra la prestación, como la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral. Bajo este horizonte, y en razón a que como se enunció de forma precedente, dentro de la presente controversia no se suscita divergencia alguna respecto de las motivaciones expuestas por el Tribunal, en lo que respecta al reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal al actor, acorde a lo dispuesto en la Cláusula 20 de la convención colectiva, vigente para los años 1982-1983, considera pertinente la Corte hacer alusión al criterio reiterado frente a esta preceptiva, según el cual el único y adecuado entendimiento que de ella se deriva, es la compatibilidad de las prestaciones deprecadas, en atención al acuerdo libre y voluntario de las partes, excluyendo, de tal modo, la subrogación del empleador en el ISS, acorde a lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879/85 (CSJ SL498-2016).

Aunado a lo expuesto, en lo atinente a las prohibiciones de la dualidad prestacional, aludida por la censura con fundamento en los lineamientos de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, se reitera la orientación expuesta en sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad.46489, según la cual, ninguna de las normativas en cita, evidencia regla alguna, por virtud de la cual, se disponga el deber de compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal con la de vejez Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 13 reconocida por el ISS, memorando para el efecto la sentencias CSJ SL, 15 dic. 1995, rad. 7960, reiterada en la CSJ SL14712-2017, CSJ SL, 8 ago. 2001, rad. 9540, en la cual se discurrió: Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.

La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del Seguro Social (CST, arts. 193 y 259; L. 6ª/45, arts. 12 y 13). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.

De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado.

Por otra parte, en lo concerniente a la derogatoria del texto convencional que consagra el derecho, con el fin de no estipular una dualidad pensional, acorde a lo adoctrinado en sentencias CSJ SL2238-2021, CSJ SL3175-2021, SL4545-2019 y CSJ SL5529-2018, entre otras, se reitera el pacífico y consolidado criterio de la Corporación, según el cual, aun cuando el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado el 2° del Decreto 1160 del mismo año, establece como generalidad la compartibilidad de las prestaciones pensionales legales y extralegales, ello en modo alguno comporta un carácter absoluto, en la medida en que «los Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 14 derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993», para lo cual se requiere la vigencia de dichos regímenes pensionales, que a su vez no pueden entenderse como derogados o modificados por lineamientos legales posteriores.

CSJ SL4545-2019 CSJ SL071-2018, y CSJ SL9593-2016. En conclusión, para esta Sala no se evidencia la existencia de los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, al considerar la compatibilidad de las prestaciones de vejez y jubilación convencional otorgadas al actor, teniendo en cuenta que el acuerdo extralegal origen del derecho, fue suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y en dicha calenda no se hallaban modificados o derogados por una normativa posterior.

Y ello es así, por cuanto el artículo 20 de la convención, textualmente dispuso que «para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S».

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de ($10.600.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 15 instancia, practique con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 Código General del Proceso.

VIII - DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, 25 de febrero de 2021, en el proceso promovido por ALEXIS MANUEL JARABA PÉREZ contrala ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 93171 SCLAJPT-10 V.00 17