SL376-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47733 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL376-2018 Radicación n.° 47733 Acta N.° 03 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL –IFI- en liquidación y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- I.

ANTECEDENTES Marcos José Orozco Lubo llamó a juicio a Instituto de Fomento Industrial en liquidación y el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condene al IFI al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de jubilación desde el 16 de octubre de 1999, teniendo en cuenta el régimen especial de acuerdo al Decreto 546 de 1971, con un 75% de la asignación mensual más elevada y la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, debidamente actualizada con base en el IPC y las diferencias causadas por la reliquidación; que se condene al ISS al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de jubilación desde el 16 de octubre de 2004, con base en el Decreto 546 de 1971, con un 75% de la asignación mensual más elevada y la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, debidamente actualizada con base en el IPC, y las diferencias causadas; que se condena al IFI y al ISS a reliquidar la pensión de jubilación según el decreto 546 de 1971 en aplicación de igualdad; ultra y extra petita; los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 16 de octubre de 1944, es decir, que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 1999; que laboró por más de 30 años al servicio del Estado, de los cuales más de 10 años fueron al servicio de la Rama Judicial y al Ministerio Público, así: Periodo Empleador Tiempo de servicio Desde Hasta 1/02/1966 30/01/1969 Juzgado Superior de Riohacha 2 años, 11 meses y 29 días 1/05/1971 30/08/1973 Juzgado 29 de Instrucción Criminal de Bogotá 2 años, 3 meses y 29 días 16/11/1975 1/09/1981 Procuraduría General de la Nación 5 años, 10 meses y 15 días Periodo Empleador Tiempo de servicio Desde Hasta 22/11/1982 30/06/1998 Instituto de Fomento Industrial 15 años, 7 meses y 8 días Que durante la relación con el IFI el demandante estuvo afiliado al ISS para efectos de salud, pensiones y riesgos; que mediante Resolución 3330 del 27 de enero de 2000 el IFI reconoció al actor pensión de jubilación compartida, a partir del 1 de enero de 2000, fecha que posteriormente fue corregida, para reconocerla desde el 16 de octubre de 1999 momento en que cumplió 55 años de edad y por estar desvinculado desde el 30 de junio de 1998, en cuantía de $2.826.818; que la prestación fue otorgada como beneficiario del régimen de transición, aplicando el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta el Decreto 546 de 1971.

Que el ISS mediante Resolución 31123 del 27 de julio de 2006, asumió el pago de la pensión de vejez a partir del 16 de octubre de 2004, en cuantía de $2.819.495, al amparo del régimen de transición aplicando el Acuerdo 049 de 1990, nuevamente sin tener en cuenta el Decreto 546 de 1971. Que de conformidad con la norma ignorada el demandante tiene derecho a que se liquide su prestación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, incluyendo la doceava parte de la prima de servicios y la totalidad de los factores salariales devengados durante ese mismo periodo de tiempo.

Que el IFI asumió el pago de la diferencia pensional una vez el ISS reconoció la pensión de vejez a partir del 16 de octubre de 2004, por lo tanto, está obligado a pagar la diferencia que resulte de la reliquidación; que el actor el 10 de julio de 2008 radicó ante ambas entidades, es decir, el IFI y el ISS, solicitud de liquidación de su pensión de jubilación de acuerdo al régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971; que el IFI mediante oficio 22043 del 10 de septiembre de 2008 negó la petición y el ISS guardo silencio.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Fomento Industrial IFI, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos manifestó que respecto de la edad que se atiene al documento que la acredite; que no le consta el tiempo de servicios del actor en la Rama Judicial y Procuraduría General de la Nación por cuanto es una situación ajena al IFI y que para ellos laboró entre el 22 de noviembre de 1982 y el 30 de junio de 1998, como constan en la resolución que le otorgó la pensión compartida de jubilación. Que es cierto que fue afiliado al ISS; que mediante Resolución 3330 del 27 de enero del 2000 el IFI le concedió pensión compartida de jubilación, a partir del 16 de octubre de 1999, conforme lo establece el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1994, sin que procediera la reliquidación con el Decreto 546 de 1971, toda vez que ésta es aplicable solo a los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y que en este caso no fue el último empleador del demandante.

Igualmente dijo que es cierto que el ISS le reconoció la prestación por vejez, sin tener en cuenta el Decreto 546 de 1971, bajo el mismo argumento planteado anteriormente, y que no es lógico que pretenda liquidar su pensión con lo más favorable de cada norma, pues no es posible escindir las leyes; que en el remoto evento que se ordene la reliquidación, la doceava de la prima por servicios y la totalidad de los factores salariales, los cuales estarían prescritos por el decurso del tiempo, si se tiene en cuenta que la pensión fue otorgada el 1 de enero de 2000.

Señaló que no es cierto que el IFI adeude alguna suma de dinero, ya que, desde la Resolución 301 de 8 de marzo de 2007 expedida por esa misma entidad, se dispuso compartir la pensión de jubilación con la otorgada por el ISS, reconociendo el mayor valor que correspondía para el año 2004 a $1.298.967, para el 2005 a la suma de $1.370.410 y para el 2006 al valor de $1.436.857; que es cierto que se prestó la reclamación y que se negó por no asistirle la razón. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación, buena fe, mala fe y las demás que resulten probadas.

Mediante auto de fecha 19 de febrero de 2009, se dio por no contestada la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales ISS. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de julio de 2009 (f.° 246-256), resolvió absolver a las demandadas de las pretensiones de la demanda, declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el IFI y condenar al accionante al pago de costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Marcos José Orozco Lubo, confirmó la sentencia impugnada, sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estudio la casación en dos acápites, el primero respecto de la pensión reconocida por el ISS y el segundo, frente a la pensión reconocida por el IFI.

En cuanto al primer tema consideró que el ISS reconoció pensión de vejez, aplicando el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por considerar que el actor se encontraba amparado por dicha preceptiva, y para el efecto tuvo en cuenta los requisitos de edad, semanas cotizadas y monto previstos en el Acuerdo 049 de 1990, como se lee de la Resolución 031123 del 27 de julio de 2006, por haber acreditado 945 semas cotizadas al ISS, contar con más de 60 años de edad.

Igualmente observó que su último empleador fue el IFI, por lo que su reconocimiento se hizo de forma compartida, y así se menciona en la parte considerativa y resolutiva de dicho acto administrativo. Señaló que el régimen de transición consiste en una prerrogativa que la ley otorga para un grupo poblacional determinado, como era el demandante, para que consolide su expectativa pensional ante el tránsito legislativo que modificó los requisitos existentes, como fue la Ley 100 de 1993, lo que no significa que se construyan exigencias nuevas, es decir, que se edifique una pensión escindiendo las normas de los regímenes anteriores, so pretexto de una favorabilidad inexistente, como es lo pretendido por el demandante al solicitar que se condene al ISS a reliquidar su prestación con base en lo previsto en el Decreto 546 de 1971, como quiera que se trata de regímenes pensionales disímiles, imposibles de mezclar entre sí, pues, uno es de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público y el otro de los afiliados al ISS.

Agregó que la pensión reconocida por el ISS corresponde a una de vejez, y no a una prestacional, es decir, por tiempo de servicio como lo contempla el Decreto 546 de 1971, pues, nótese que el ISS subrogó al IFI quien fue la entidad patronal que reconoció la pensión de jubilación como último empleado, por razón de la afiliación que éste último hizo del actor durante la vigencia de la relación laboral en cumplimiento del Acuerdo 049 de 1990.

De otro lado, frente a la pensión reconocida por el IFI, encontró probado en el expediente que reconoció pensión de jubilación al accionante mediante Resolución 3330 del 27 de enero de 2000, efectiva a partir del 19 de noviembre de 1999, ante el cumplimiento de 55 años de edad y 20 de servicios públicos, los cuales acumuló en distintas entidades entre ellas los servicios en la Procuraduría General de la Nación. Manifestó que al solicitar el actor la aplicación del Decreto 546 de 1971, para establecer su mesada pensional inicial, con base en la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, observaba el ad quem que su pretensión se encaminaba a la inclusión de factores salariales que se indican en dicho el régimen especial, distintos a los señalados por el IFI en la Resolución 3330 del 27 de enero de 2000 y así obtener la prosperidad de la reliquidación pensional.

Expuso que, por economía procesal, estudiaría la excepción de prescripción propuesta por el IFI, estableciendo que cuando se pretende la reliquidación de la pensión por factores salariales, tenía 3 años para reclamar su inclusión so pena de operar el fenómeno de la prescripción respecto de esos valores, basado en las siguientes sentencias: CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 27341;

CSJ SL, 19 jul. 2006, rad. 28904; CSJ SL, 28 sep. 2006, rad. 28111; CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 28545; CSJ SL, 7 jul. 2009, rad 33848. Que teniendo en cuenta que al demandante se le reconoció pensión mediante Resolución 3330 del 27 de enero de 2000, para solicitar la inclusión de los factores que ahora reclama solo tenía 3 años y al hacerlo el 10 de julio de 2008, era evidente que había operado el fenómeno de la prescripción. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante Marcos José Orozco Lubo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, se provea sobre costas como en derecho corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por parte del IFI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 488 del CST y artículo 151 CPTSS; lo que condujo a la infracción directa del artículo 6 del Decreto 546 de 1971; que llevo también a la aplicación indebida de los artículos 12, 13, 16 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 16 de la Ley 446 de 1998; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 29, 48 y 53 de la CN; artículos 66 y 66 A del CPTSS y sig.; artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

La demostración del cargo la planteó frente a los dos temas que resolvió el Tribunal, primero en cuanto a la pensión reconocida por el IFI y el segundo, respecto de la pagada por el ISS. Frente al primer tema, indica que el Tribunal no cuestionó ni desconoció el tiempo de servicios del actor al Ministerio Público y a la Rama Judicial, silencio que en su entender se traduce en aceptación respecto de la prestación de esos servicios por un lapso superior a diez años, que adicionados a los que prestó en el IFI, rebasan los 20 años exigidos por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, lo que no fue objeto de inconformidad por parte del colegiado, pues no la desconoce ni la cuestiona.

Estima que las consideraciones del Tribunal radicaron en que el demandante hizo la reclamación de la pensión habiendo transcurrido más de tres años desde que el IFI realizó el reconocimiento de la pensión y que por esa razón, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia operaba el fenómeno de la prescripción, en tratándose de reliquidación de mesadas pensionales.

Aduce que la situación anterior fue un garrafal desacierto, porque con independencia del tiempo transcurrido entre el reconocimiento de la prestación y la reclamación de la reliquidación, la prescripción no procede en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regule la materia, independiente a que dicho porcentaje se aplique sobre factores salariales.

Que el demandante solicitó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, disposición que no aplicó el Tribunal, debiendo hacerlo, pues estableció un régimen especial para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, señalando que para acceder a la pensión se requieren 55 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos, de los cuales 10 por lo menos debe ser laborados exclusivamente en la Rama Judicial y el Ministerio Público, prestación que será equivalente el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en la actividades citadas, exigencias que cumple el actor.

Transcribió unos apartes de las sentencias CSJ SL,15 jul. 2003, rad. 19557, CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30127 reiterada en CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 32381, y CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 36532. Concluyendo que es un craso desacierto del ad quem haber aplicado indebidamente los artículos 151 del CPTSS y 488 del CTS, circunstancia que condujo a no aplicar el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 en relación con el monto del IBL de la pensión de jubilación pretendida.

Respecto de la pensión reconocida por el ISS manifestó que el Tribunal se equivocó en su decisión porque indicó que esa entidad tenía razón en reconocer la prestación del actor al tenor de los dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el IFI debía haberla reconocido al tenor de lo dispuestos en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, pues el ISS al subrogar el pago de pensión, debía hacerlo en la misma forma que el IFI, porque no podía modificar su naturaleza y mucho menos inventarse una nueva, con el pretexto que la norma aplicable era el Acuerdo 049 de 1990 cuando la realidad jurídica demuestra que era el régimen contenido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Expone que, de no haber incurrido el Tribunal en tan protuberantes yerros de puro derecho, habría revocado la sentencia de primera instancia y concedido las pretensiones de la demanda. RÉPLICA El IFI manifiesta que el cargo adolece de falencias técnicas, tales como, en la proposición jurídica se plantean dos modalidades de quebranto normativo, aplicación indebida e infracción directa, las que claramente se contraponen, por cuanto la primera refiere comisión y la segunda omisión. Frente a la aplicación indebida cuando se denuncia por la vía directa, significa que el colegiado decidió la controversia con normas que no regulan el caso, y es claro que en el fallo impugnado se debía aplicar la norma sustantiva de la prescripción, situación por la cual, si el inconformismo del censor es la interpretación que el ad quem le dio a la norma, debió plantear como submotivo la interpretación errónea.

Agrega que la infracción directa expresada en la demanda de casación, no fue de manera caprichosa, sino que, por economía procesal como principio general del derecho, el Tribunal aplico los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, de forma preferente, una vez que había identificado el petitum, apoyándose incluso en jurisprudencia vigente. Estima que el error de puro derecho que presenta el censor, radica en que el colegiado no solo aplicó indebidamente el artículo de la prescripción, sino la identificación del petitum, situación que no es un error de derecho, por lo que el recurso no está llamado a prosperar.

Incluso se refirió a que cuando las decisiones de segunda instancia se fundamentan en jurisprudencia, la modalidad de violación que se debe invocar es la interpretación errónea. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el actor era beneficiario del régimen de transición; que laboró por más de 20 años al servicio entidades públicas y que su último empleador fue el IFI, quien le reconoció pensión compartida de jubilación mediante la Resolución 3330 del 27 de enero de 2000, efectiva a partir del 16 de octubre de 1999, aplicando Ley 33 de 1985; que dado que las pretensiones de la demanda inicial, estaban encaminadas a incluir en el IBL de la prestación pensional unos factores salariales, con base en el Decreto 546 de 1971, con el consecuente reajuste, por economía procesal y fundamentado en jurisprudencia, declaró probada la excepción de prescripción por no haber manifestado el demandante su inconformidad dentro de los tres años siguientes al reconocimiento de la prestación; y frente a la reliquidación de la pensión de vejez otorgada por el ISS conforme al del Acuerdo 049 de 1990 con la Resolución 031123 del 27 de julio de 2006, señaló que no era procedente, pues su último empleador fue el IFI, quien subrogó su en dicha entidad de seguridad social, y por ende esa prestación no corresponde a una de jubilación. La censura radica su inconformidad, en que el Tribunal al haber aceptado implícitamente la prestación del servicio del accionante por más de 11 años al Ministerio Público y a la Rama Judicial, tenía derecho a la liquidación de su prestación de jubilación bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971, pues este lapso sumado al tiempo laborado en el IFI equivale a más de 20 años.

Indica que el error garrafal del ad quem fue haber declarado la excepción de prescripción, ya que esta no procede en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión. Respecto de la pensión de vejez reconocida por el ISS, manifiesta que la equivocación de la colegiatura fue aceptar que la prestación debía liquidarse con las reglas del Acuerdo 049 de 1990, porque como era el IFI quien debía haber reconocido la pensión al tenor de lo dispuestos en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, el ISS al subrogar el pago debió hacerlo en la misma forma.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del actor conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y la consecuente pensión de vejez, ello con fundamento en que, a la fecha de la reclamación sobre la inclusión de los factores salariales, ya se encontraban prescriptos; o si por el contrario como lo plantea la censura en este asunto no operó la prescripción. Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida: i ) que el actor nació el 16 de octubre de 1944, por lo que al 1 de abril de 1994 contaban con 49 años de edad, y cumplió 55 el mismo día y mes del 1999; ii) que laboró al servicio del Estado por más de 26 años y 9 meses, de la siguiente forma: Periodo Empleador Tiempo de servicio Desde Hasta 1/02/1966 30/01/1969 Juzgado Superior de Riohacha 2 años, 11 meses y 29 días 1/05/1971 30/08/1973 Juzgado 29 de Instrucción Criminal de Bogotá 2 años, 3 meses y 29 días 16/11/1975 1/09/1981 Procuraduría General de la Nación 5 años, 10 meses y 15 días 22/11/1982 30/06/1998 Instituto de Fomento Industrial 15 años, 7 meses y 8 días iii) que mediante Resolución 3330 del 27 de enero de 2000 el IFI reconoció al demandante pensión compartida de jubilación, en cuantía de $ 2.826.818 mensuales, a partir del 16 de octubre de 1999 aplicando la Ley 33 de 1985; y iv) que el ISS a través de la Resolución 31123 del 27 de julio de 2006, asumió el pago de la pensión de vejez, en cuantía de $2.819.495 mensuales, desde el 16 de octubre de 2004, al amparo del régimen de transición aplicando el Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, el censor acusó la sentencia impugnada por interpretación errónea de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, por cuanto el ad quem estableció que, a la fecha de la reclamación para la reliquidación de la pensión por la inclusión de factores salariales, ésta se encontraba prescrita por el paso del tiempo, lo cual fundamentó en el criterio jurisprudencial que en esa época tenía la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral.

Si bien esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, consideró que la acción judicial encaminada a la inclusión de nuevos factores salariales es susceptible de prescribir con arreglo a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, este criterio jurisprudencial fue abandonado mayoritariamente con la sentencia CSJ SL 8544-2016.

En esta nueva oportunidad, la Sala explicó que: (i) la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho irrenunciable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa;

(ii) los factores salariales constituyen un elemento jurídico estructural y definitorio de la pensión, de modo que, al igual que esta, no pueden ser objeto de prescripción; (iii) los estados jurídicos, entre ellos, el de pensionado, son imprescriptibles, a diferencia de lo que acontece con sus manifestaciones o expresiones económicas, y (iv) en el derecho existen condiciones de seguridad jurídica no solo cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.

Con estos argumentos, la Sala por mayoría cambió el criterio que imperó desde 2003 y, en su reemplazó, asentó que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, razón por la cual, las personas tienen el poder jurídico de demandar en cualquier tiempo la revisión de sus pensiones.

Para mayor ilustración, esto dijo la Corte en la citada sentencia CSJ SL 8544-2016: Pues bien, la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.

Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.

Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.

Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.

Adicional a esta crítica y a la consideración de la imprescriptibilidad de la acción de revisión pensional por inclusión de factores salariales, esgrimida con apego en el carácter inalienable del derecho fundamental a la pensión, salen en defensa de la tesis que hoy acoge la Sala, los siguientes argumentos: (1º) La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.

En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 9 feb. 1996, rad. 8188, se expresó: De los “hechos” que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los “estados jurídicos” cuya declaratoria judicial se demande - como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

“Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprenden los estados jurídicos, como el de pensionado. […] La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido - como obligación civil, más no natural - por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción - entendida como derecho subjetivo público - puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. En este orden de ideas, las personas tienen derecho a que en todo momento se declare su status de pensionado y se defina el valor real de su pensión, teniendo en cuenta que este último aspecto es una propiedad indisoluble de la calidad que les otorga el ordenamiento jurídico.

(2º) El estado jurídico de pensionado o jubilado implica el derecho a percibir mensualmente una renta, producto del ahorro forzoso, del trabajo realizado en vida o de cuando se tenía plena capacidad para laborar. De ahí, el carácter vitalicio del derecho, inextinguible por prescripción, y la connotación de tracto sucesivo de las prestaciones autónomas que de él emanan; todo lo cual significa que, si bien es imprescriptible el derecho a la pensión o, si se quiere, el estado de pensionado, sí son esencialmente prescriptibles sus manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las diferencias exigibles.

Al respecto, vale la pena recordar y reivindicar los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 26 may. 1986, rad. 0052: Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.

En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. 3º) La postura jurisprudencial que hoy nuevamente se retoma tiene la bondad de superar una situación de desigualdad procesal en el tratamiento que la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa le venía ofreciendo a las personas que solicitaban la revisión de sus pensiones por defectos o incorrecciones en su liquidación. En efecto, mientras que una persona puede solicitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la revisión en cualquier tiempo de los actos administrativos «que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» (lit. c), num. 1º del art. 164 del CPACA), como las pensionales, en la jurisdicción laboral, para que su petición de reajuste pensional por inclusión de factores salariales prospere, tiene que presentar su demanda con arreglo a las reglas generales de prescripción. De manera que, una vez transcurrido el término trienal, va a obtener una respuesta diferente dependiendo de la jurisdicción en que presente su demanda, no obstante que en el fondo se encuentra un mismo problema: el derecho o no al reajuste de una pensión cuantificada incorrectamente por omisión de factores salariales.

Con lo anterior no se quiere significar que no puedan presentarse diferencias en los criterios de ambas jurisdicciones, pues, en virtud de la autonomía e independencia que la Constitución les otorga a los jueces en la interpretación de la ley, pueden darse y de hecho se presentan disparidades de pensamientos jurídicos, que son válidas. Lo que se quiere decir es que la tesis que se adopta, producto de una interpretación conforme con el postulado de la irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, indisponibilidad e indivisibilidad del derecho subjetivo a la pensión y del estado jurídico que genera, tiene unas consecuencias o corolarios positivos de cara a la idea del derecho de que las decisiones de los distintos órganos judiciales sean armónicas. 4º) Por último, debe subrayarse que la postura de la Sala, antes que atentar contra el principio de la seguridad jurídica, termina afianzándolo, puesto que las condiciones de seguridad y certeza en el derecho existen cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.

Adicionalmente, a la realización de la seguridad jurídica, en tanto valor complejo del derecho, no solo se contribuye cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando éstos son resueltos en los precisos términos normativos, teniendo en cuenta todas las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagren, de modo tal que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.

Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. De acuerdo con lo expuesto, sí erró el Tribunal al confirmar la decisión absolutoria de primer grado a través de la cual, se declaró probada la excepción de prescripción a favor del IFI, lo cual de acuerdo al recurrente condujo a la infracción directa del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, por lo que el cargo es fundado.

Sin embargo, la sentencia no es dable quebrarla porque la Sala actuando como Tribunal de instancia, prontamente arribaría a la misma solución absolutoria, pero por otras razones, como pasa a continuación a explicarse. No existe discusión alguna en cuanto a que el señor Marcos José Orozco Lubo el 1º de abril de 1994 (fecha en la cual empezó a regir el sistema general de pensiones), se encontraba laborando en el Instituto de Fomento Industrial y, también, que para dicha data había laborado al servicio de la Rama Judicial y del Ministerio Público 11 años; y que por ser beneficiario del régimen de transición, conservó algunas condiciones establecidas en el régimen pensional anterior al que se encontraba afiliado, que le permitió adquirir el derecho a la pensión de jubilación o vejez bajo esa normatividad, entre ellas, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la misma.

Antes de la Ley 100 de 1993 existieron varios regímenes especiales, dentro de los que está el de la Rama Judicial y el Ministerio Público, consagrado en el Decreto Ley 546 de 1971, que en su artículo 6 señaló: Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

En este punto la Sala se detiene a precisar, que cuando el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971 señaló que los 20 años de servicio serían « continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto », se está refiriendo a que son anteriores al año de 1971 o posteriores a éste. De ahí que, sí el actor, al 1 de abril de 1994, cumplió más de 10 años de servicios exclusivos a la Rama Judicial o al Ministerio Público, tenía la opción de conservar el derecho de seleccionar el régimen especial aplicable a él. En el recurso de apelación contra la decisión del a quo, el demandante radica su inconformidad, en que por haber laborado por más de 11 años al servicio de la Rama Jurisdiccional antes del 1 de abril de 1994, así como completado 20 años al servicio con el tiempo laborado al IFI, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación compartida con la de vejez del ISS, en los términos del citado Decreto 546 de 1971.

Acorde con lo anterior, se recuerda que el señor Marcos José Orozco Lubo, laboró para el IFI por espacio de 15 años, 7 meses y 8 días, que sumado a los 11 años de servicios a la Rama Judicial y al Ministerio Público, completo más de 20 años de servicio oficial, y por ello la primera entidad de las mencionada mediante Resolución 3330 del 27 de enero de 2000 (folios 13-17), le reconoció la pensión de jubilación compartida, en cuantía de $2.826.818 mensuales, liquidada con base en un IBL correspondiente a lo devengado en el último año de servicios ($3.769.090), al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% con inclusión de los factores salariales, entre estos las primas, a partir del 16 de octubre de 1999, momento en que el demandante cumplió 55 años de edad, habiéndose desvinculado desde el 30 de junio de 1998.

La aludida prestación fue otorgada como beneficiario del régimen de transición, aplicando la Ley 33 de 1985. Los requisitos exigidos por la referida norma, se cumplieron a satisfacción, esto es: i) 55 años de edad el 16 de octubre de 1999, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, y ii) 20 años de servicio, así: 11 años y 2 meses para la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público y 15 años y 7 meses al IFI, con fecha de retiro del sistema de seguridad social el 30 de junio de 1998, para un total de 26 años y 9 meses laborados en el sector oficial.

Como la pensión de jubilación legal que reconoció el Instituto de Fomento Industrial en liquidación, se paga con las cuotas partes en que contribuyen las entidades oficiales a las cuales se prestó servicios, para la Rama Judicial y el Ministerio Publico lo que fue a través de Cajanal (folios 13-17), no habría lugar a tomar el IBL conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971, dado que, tal base salarial para la pensión reconocida corresponde a la prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, máxime que el IFI no actúa en este asunto como Caja de Previsión, ni tiene afiliados, como tampoco subroga riesgos de pensiones especiales o de régimen especial.

Sin embargo, si en gracia de discusión, se pudiera tomar un IBL diferente al calculado por el IFI, el mismo no correspondería al fijado para el régimen especial de la Rama Judicial, es decir, el « 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio », sino que respecto de quien cumplió requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, según el actual criterio de la Sala se definiría con las reglas previstas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por virtud de la transición, pues el actor al 1° de abril de 1994, le faltaba 5 años, 6 meses y 15 días para adquirir el derecho a la pensión, lo que ocurrió el 16 de octubre de 1999, ello conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL6004-2017, donde se fijó el criterio que en este momento impera, y se puntualizó: De acuerdo con lo expresado, el demandante podía invocar la aplicación del régimen especial del Decreto 546 de 1971, por haber laborado en la Rama Jurisdiccional antes del 1° de abril de 1994, fecha en la cual contaba con la edad requerida para ser beneficiario del régimen de transición, y por completar 20 años de servicios, entre ellos 10 al servicio exclusivo de la rama judicial, además que el derecho pensional se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues los requisitos de edad y tiempo de servicios los reunió con antelación, así estuviera pendiente solo acreditar la fecha de retiro para su disfrute.

En tales condiciones, las pretensiones demandadas deben tener éxito. En lo concerniente a la forma de liquidar la pensión de jubilación, aprovecha la Sala para precisar, que por virtud del Decreto 546 de 1971, que contiene el régimen que gobierna la situación pensional del actor, le es aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo o monto porcentual, mas no respecto del ingreso base de liquidación se refiere.

En efecto, como lo tiene adoctrinado la Sala, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al «monto» porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición, y que tiene que ver con el «porcentaje» del IBL que antes se preveía (Sentencia CSJ SL,7061-2016, 18 may. 2016, rad.48765).

De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición, así sean provenientes de un régimen especial, deben en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en la nueva ley de seguridad social, para el caso el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const.

C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° ibídem. En consecuencia, para establecer el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, ha de sujetarse a los nuevos lineamientos de la Ley 100 de 1993, y por ello, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación pensional, con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponda, según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.

Así las cosas, bajo esta hipótesis y en gracia de discusión, el ingreso base de liquidación sería el promedio de lo devengado en los últimos 5 años, 6 meses y 15 días, contados hacia atrás, desde el 30 de junio de 1998, fecha en que terminó la relación laboral con el IFI, que fue el último empleador oficial del actor. Efectuadas las respectivas operaciones, con los parámetros establecidos para la pensión especial de jubilación de que trata el Decreto 546 de 1971, a la que aspira el señor Marcos José Orozco Lubo, pero con el IBL en los términos antedichos, obtenemos la siguiente liquidación: Observa la Sala, que la mesada pensional reconocida por el IFI, conforme a la Ley 33 de 1985, a partir del 16 de octubre de 1999, equivalía a $2.826.818 y la aquí liquidada según Decreto 546 de 1971, para esa misma fecha de causación y disfrute corresponde a $2.176.759,38, es decir, que esta última es significativamente inferior a la que viene devengando el demandante y en tales condiciones, así se aceptará hipotéticamente la tesis de la parte actora, le es más favorable la pensión de jubilación concedida por el IFI, lo que significa que no habría lugar a ninguna reliquidación o reajuste en la forma aquí demandada.

Ahora bien, frente a la pretendida reliquidación de la pensión de vejez reconocida por el ISS, de conformidad al Acuerdo 049 de 1990, las razones para no acogerla en los términos demandados aplicando las reglas del Decreto 546 de 1971, bajo el supuesto que ello fuera factible, son las mismas esbozadas con antelación, en la medida que la prestación de vejez otorgada, también resultaría superior a la aquí pretendida, la cual según la Resolución del ISS 31123 del 27 de julio 2006, se calculó con un ingreso base de liquidación de $3.915.965 y con tasa de reemplazo del 72%, para una mesada pensional inicial de $2.819.495 (folio 12).

En definitiva, si bien el Tribunal se equivocó al declarar la prescripción de los factores salariales, no habría lugar a quebrar la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto la acusación si bien fue fundada no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL –IFI- en liquidación y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 376 - 201 8 Radicación n.° 47733 Acta N.° 0 3 Bogotá, D. C., veintiuno ( 21 ) de febrero de dos mil dieci ocho (201 8 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI - en liquidación y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS - I.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCOS JOSÉ OROZCO LUBO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL –IFI- en liquidación y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- I.