CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3759-2021 Radicación n.° 85987 Acta 25 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NINFA AZUCENA GONZÁLEZ PUERTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Téngase al Dr. Cesar Leonardo Blando Ardila como apoderado de Colpensiones en los términos del poder conferido visto a folio 69 del cuaderno de la corte obrante en el expediente digital. I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 2 Ninfa Azucena González Puerto llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, para que se declarara la «nulidad y/o ineficacia del traslado y la afiliación en pensiones con» la AFP Porvenir S. A.; en consecuencia, se ordenara a dicha entidad, transferir a Colpensiones los aportes efectuados por la demandante con sus respectivos rendimientos, sin que se deduzca costo administrativo «o de fondo de solidaridad» alguno a los aportes objeto de pensión».
Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 8 de enero de 1961; ii) el 19 de agosto de 1997 fue visitada por un asesor de Porvenir S. A. quien le habló de los altos rendimientos de esta, que podía retirar sus ahorros cuando lo quisiera y que el ISS estaba próximo a liquidarse; iii) en dicha visita no se le informó sobre la existencia de los diferentes regímenes pensionales, no se le suministró información con relación a los efectos de su afiliación, la posibilidad de ejercer retracto del acto jurídico, ni las limitaciones en materia de pensión; iv) la administradora del RAIS no verificó la idoneidad de su fuerza de ventas, ni cuenta con manual aprobado por la Superintendencia Financiera al respecto; v) en el año 2009 solicitó a Colpensiones su afiliación quien después de una reiteración respondió el 6 de noviembre de 2015 negando tal petición por cuanto contaba con menos de diez años para cumplir la edad de pensión; vi) peticionó a esta última entidad la nulidad del formulario de afiliación al fondo privado, obteniendo respuesta negativa al respecto; vii) requirió a la AFP a fin de Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 3 que le indicara la información, asesoría y advertencias a esta realizada al momento de la suscripción del formulario, el reglamento de la compañía, la proyección pensional, la comunicación que debió darse en cumplimiento de la Circular Externa 001 de 2004 de la Superfinanciera; viii) la demandada respondió a sus pedimentos señalando que obró en debida forma y en cumplimiento de la ley, afirmando que el valor de la mesada futura en caso de no seguir cotizando sería de $1.394.300; ix) en caso de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida su pensión alcanzaría aproximadamente los $4.861.256 (f.° 3 a 9, cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones– se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con las solicitudes presentadas a la entidad y la edad de la demandante. De los restantes, dijo que no le constaban, debido a que se refieren a hechos de un tercero. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 123 a 132, cuaderno del Juzgado).
Porvenir S. A. también se opuso a las peticiones de la demanda inicial. Frente a los hechos, indicó que eran ciertos los relativos a la fecha de nacimiento, las solicitudes elevadas a la AFP y las respuestas a las mismas; señaló que no le constaban los referentes a Colpensiones. En cuanto a los demás indicó que no eran ciertos. Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 4 En su amparo, presentó como instrumentos de defensa los que denominó: prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa, la innominada o genérica, «inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones» y «debida asesoría del fondo» (f.° 147 a 158, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de septiembre de 2018 (f.° 259 CD a 260 acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por la señora NINFA AZUCENA GONZÁLEZ PUERTO y, en consecuencia, ABSOLVER de las mismas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN formulada por COLPENSIONES Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS formulada por PORVENIR S.A, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en COSTAS al demandante La providencia fue aclarada, previa solicitud de la parte demandante, con el fin de señalar que no era procedente el reconocimiento de las pretensiones por cuanto en la Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 5 demanda no se solicitó ordenar a Colpensiones a aceptar la afiliación de la accionante, máxime cuando no se vincularon a las entidades que pudieren verse afectadas como lo sería eventualmente la UGPP.
Así mismo, que no puede efectuarse la ineficacia dado que no podrían aplicarse las consecuencias de esta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 6 de febrero de 2019 (f.° 267CD y 268 a 269, cuaderno de instancias), confirmó la sentencia impugnada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció que no era objeto de inconformidad la declaratoria de ineficacia por cuanto así lo predicó el a quo en las consideraciones del fallo, sin embargo, dicho funcionario negó las pretensiones en razón a que la actora no se había afiliado previamente a Colpensiones o el ISS, sin que tuviera cotizaciones en tales entidades.
Advirtió que los aportes de la señora González puerto se encontraban en Cajanal conforme a la información registrada en el expediente, de esta manera sus aportes se mantuvieron en el régimen de prima media, lo que se confirma con lo Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 6 preceptuado en el Decreto 2196 de 2009, que estableció de forma expresa que ante la liquidación de la entidad sus afiliados debían ser trasladados al RPM administrado por el ISS y siendo Colpensiones la única administradora de este subsistema, era claro que podía accederse a las peticiones de la demanda.
Igualmente, esbozó que no era posible alegar la vinculación de la UGPP o pretender que esta asumiera la afiliación de la trabajadora pues la misma tendría el manejo de pensionados más no el de aportes de cotizantes. Sin perjuicio de lo anterior, al revisar los medios exceptivos propuestos por Colpensiones, del cual destacó la prescripción, recordó lo dicho por esta Sala a través de sentencia «radicado 1213 de 1968» en lo relativo a la procedencia de la prescripción en derechos sociales, encontrando que a folio 34 y 35 del cuaderno principal, se evidencia la solicitud de traslado a dicha entidad del 2 de junio de 2009, fundada en lo dictado por la Corte Constitucional en providencia «1024-2004»¸ de modo que a dicha data tenía conocimiento de las implicaciones derivadas de su traslado, empero, presentó la demanda respectiva el 28 de abril de 2017, es decir superado el término trienal consagrado en la normatividad, por lo que consideró que prosperaba el medio exceptivo, sin que se afecte el derecho pensional ya que puede acceder al establecido en el RAIS.
De esta manera confirma el fallo de instancia, pero por las razones que expuso en la decisión. Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones formuladas (f.° 29, cuaderno de la Corte, expediente digital).
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad interpretación errónea de los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, que conllevó a la infracción directa de los art. 48 y 53 de la CP, del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, 271, 272 y 113 en su literal b) de la Ley 100 de 1993.
Afirma que el error de la providencia recurrida se dio al considerar que la prescripción opera en los asuntos sobre ineficacia de traslado o régimen pensional. Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 8 Alude que con la posición sentada por el Juez de apelaciones se desconoce la naturaleza irrenunciable del derecho contenido en el articulo 48 de la CP.
Lo anterior debido a que no son objeto de reproche los siguientes hechos: i) la actora estuvo afiliada al RPM al encontrarse realizando aportes en Cajanal; ii) su traslado al RAIS se realizó el 19 de agosto de 1997 y iii) el acto jurídico en cuestión es ineficaz al no lograrse evidenciar que la AFP suministró la suficiente información sobre las implicaciones del traslado.
Agregó, que el ad quem si bien no precisó las normas aplicadas para su decisión se entiende que fueron tácitamente las contenidas en la proposición jurídica, aunque, esta actuación conlleva el desconocimiento de derechos de orden fundamental, como se indicó en la sentencia CSJ SL8544-2016. Esgrime, que: Por otro lado, como quiera que la pretensión de Ineficacia de un Traslado de Régimen Pensional, persigue en esencia una declaración pensional, que es un asunto que está ligado a la construcción de una pensión, es que deberá así también concluirse que el derecho a un traslado de régimen en términos de eficacia, es un derecho frente al que no opera el fenómeno de la prescripción, es decir, que su titular se encuentra habilitado para reclamarlo en cualquier momento ante quien estaba obligado a su satisfacción. Igualmente, en ese sentido se refirió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 8 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, dentro Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 9 del proceso con número de radicación No. 65791, SL1689-2019 […] Dice en apoyo a las sentencias CSJ SL42921-2015 y CSJ SL1421-2019 que los hechos y estados jurídicos no prescriben, sino las obligaciones que surjan de estos, reiterando entonces la improcedencia del raciocinio del Tribunal (f.º 31 a 37, cuaderno de la Corte, expediente digital) VII.
SEGUNDO CARGO Acusa la providencia en cuestión por ser violatoria de la ley por vía indirecta al «aplicar erróneamente» la misma proposición jurídica del cargo anterior. Lo previo, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante conocía para el día 2 de junio de 2009, de las implicaciones del traslado de regímenes pensionales y de las desventajas que le ocasionó el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Dar por demostrado sin estarlo, que transcurrieron más de 3 años desde el conocimiento de las implicaciones del traslado de régimen pensional de la demandante y la fecha de radicación de la demanda. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no solo al momento de su traslado de régimen pensional, ni previo a este, sino también posteriormente, tampoco fue lo suficientemente ilustrada sobre las diferencias entre cada régimen pensional existe en Colombia, lo que implicaba darle a conocer las características ventajas, desventajas, riesgos de cada régimen y en general de las implicaciones del traslado al fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 10 Menciona como pruebas «indebidamente apreciadas»: i) «formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones del seguro social en pensiones» y la Comunicación del 2 de junio de 2009 dirigida al ISS (f. º 34 y 35 respectivamente, cuaderno principal).
Sobre el primer medio de convicción, señala que de este no puede extraerse el conocimiento de las ventajas del cambio de fondo de pensiones, pues se requiere conocer de las implicaciones de tal actuación como se indicó en sentencias «CSJ SL 31989 del 9 de septiembre de 2008, CSJ SL 31314 del 2011CSJ SL 12136 del 13 de septiembre de 2014, CSJ SL 1452 de 2019, CSJ SL 1688 del 8 de mayo de 2019 (rad.68838)».
En igual sentido, según lo indicado en proveídos «de radicado No. 31989 de 2008» y «radicado No. 46292 del 3 de septiembre de 2014», no es posible predicar el cumplimiento del deber de información con la simple suscripción del documento en cuestión. Frente a la Comunicación del 2 de junio de 2009 suscrita por la demandante al ISS, esgrime que no es factible deducir el conocimiento de los efectos del cambio de régimen, pues en este solo se solicita la autorización de traslado conforme a la posibilidad planteada en la sentencia «1024 de 2004» que indicaba que quienes hubieran cumplido el requisito de 15 años o más antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones podían regresar al régimen anterior, por lo que: Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 11 […] el hecho de llegar a conocer como lo dice el Tribunal “en especial la referente a la imposibilidad de retornar al régimen de prima media, salvo que contará con 15 años de servicio antes de la entrada de vigencia de la ley 100 del 93”, de manera alguna puede significar que conoce de manera integral las implicaciones de un traslado de régimen pensional, ni menos aún que se enteró de las desventajas que le ocasionó ese régimen, al manifestar “al enterarse de las desventajas que le ocasionó ese régimen no reclamó oportunamente”; a lo sumo probara el conocimiento de que solo puede regresar al ISS si cumple con los requisitos señalados en la Sentencia No. 1024/2004, más no se repite de las característica, diferencias, condiciones de acceso, riesgos, de cada uno de los regímenes pensionales existentes en Colombia; pues esta sentencia en lo que respecta a la posibilidad de retornar a Colpensiones manifiesta es lo siguiente: “Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, …”20 Igualmente hace referencia el Tribunal que la demandante el 2 de junio de 2009 “al enterarse de las desventajas que le ocasionó ese régimen no reclamó oportunamente”, sin embargo, se reitera que de este documento no se desprende que se hubiera enterado de dichas desventajas Por último, resalta que no podía indicarse que era conocedora de los efectos que conllevaba su traslado para aseverar que desde dicho momento tenía la posibilidad de demandar la ineficacia del mismo (f.º 38 a 45, cuaderno de la Corte, expediente digital).
VIII. RÉPLICA Colpensiones, se opuso a la prosperidad del cargo, indicando frente al primero que: i) incurre en errores de técnica al mezclar argumentos fácticos y jurídicos; ii) no se delimita la infracción directa señalada; iii) no se evidencia argumentación jurídica que permita evidenciar el error Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 12 protuberante y, iv) si lo que se deseaba era destacar la falta de pronunciamiento en algunos aspectos era necesario acudir al recurso de adición, asunto que no podría ventilarse en ese escenario.
En caso de que la Sala proceda al estudio del mismo, considera que el Juez de segundo grado no incurrió en los dislates indicados, pues debe tenerse en cuenta que el deber de información de las AFP ha sido intensificado de manera progresiva en tres etapas, por lo que era menester verificar la normatividad vigente al momento del traslado, ya que no podría imponérsele a las administradoras responsabilidades no previstas.
Así mismo, que no es válida la simple afiliación frente a la ausencia del requisito cuestionado debiendo probarse tal situación, conforme a lo dicho en la CC T211-2017. En sentido similar, extrae algunos apartes de la providencia CC T422-2011 en las que se indica que: […] en materia de traslado la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguada o adolecer de algún vicio en el consentimiento, y solamente cuando los hechos de la controversia permitan dilucidar que la persona era una parte débil debido a su calidad y escasos conocimientos puede procederse con un regreso automático.
Así pues, dicha providencia amparó los derechos de un ciudadano campesino analfabeta […] Aunado a lo anterior, le asiste razón al tribunal al declarar la excepción de prescripción, pues si bien el derecho a la pensión de imprescriptible, debe tenerse en cuenta que la actora conoció las consecuencias de su traslado en el año 2009 y solo hasta el 2017 presentó la acción ordinaria laboral, es decir, superando el termino trienal, operando el fenómeno de la prescripción frente a Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 13 la ineficacia del traslado de régimen, sin que se afecte el derecho pensional propiamente dicho.
Sobre los aspectos relacionados al segundo cargo, señala en primer lugar que se acude a pruebas no calificadas, que no se detalla si fueron valoradas indebidamente o no analizadas, así como el entendimiento de las mismas y su incidencia en el fallo, presentado afirmaciones subjetivas que se asimilan a un alegato de conclusión. Aduce que la actitud pasiva de la recurrente puede entenderse como una convalidación del traslado de régimen, así mismo, precisa que las sentencias C1024-2004 y SU0652 de 2010, establecieron que no podía resultar beneficiado de otros afiliados pues descapitalizaría a Colpensiones.
Establece que el derecho al cambio de administradora no es absoluto y requiere atender el criterio de sostenibilidad financiera conforme al AL 01 de 2005, fundamentado en lo dispuesto en la CC T489-2010 y CC SU130-2013. Para ultimar afirma: Así las cosas el principio de sostenibilidad financiera representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los Colombianos de manera sostenida e indefinida y la posición asumida por la Corte en los fallos relacionados con nulidad o inexistencia del traslado entre regímenes pensionales, quebranta el principio de sostenibilidad financiera, en tanto genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del Sistema Pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 14 mayoría de los casos no están presupuestados en la medida en que surgen, de manera contingente de la declaración judicial respectiva.
La estabilidad financiera se garantiza en la medida en que el sistema general de pensiones percibe y mantiene, a través de medios jurídicos y financieros, los fondos económicos adecuados que le permitan pagar mes a mes a una mayor cantidad de pensionados y obtener un ahorro para precaver la satisfacción de las pensiones futuras, bajo la permanente orientación de subsanar con urgencia cualquier desventaja contra el bienestar genera (f.º 55 a 68, ibíd).
IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, de las acusaciones presentadas analizadas en conjunto es viable definir un ataque jurídico a las conclusiones del Tribunal consistente en la imposibilidad de declarar la procedencia de la prescripción contenida en el artículo 488 del CST en la reclamación de ineficacia del traslado de régimen.
Sobre el particular, debe recordarse que el ad quem, pese a encontrar acreditada la ineficacia de la afiliación, señaló: En ese orden sería el caso revocar la decisión de primer grado para en su lugar declarar la ineficacia del traslado quedando la actora debidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones; sin embargo, previo a continuar con el análisis en esa dirección, es menester resolver los medios exceptivos propuestos por la accionada Colpensiones.
En lo que respecta a la excepción de prescripción propuesta en oportunidad, es preciso señalar, desde tiempo atrás ha señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencia radicada 1213 del año 88, en lo que interesa “Por regla general los derechos no se pueden ejercer mientras no sean exigibles, y no es dable sancionar al titular del derecho, de inacción o falta de ejercicio, cuando aún no ha cumplido los presupuestos exigidos por la ley”.
De esta suerte, Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 15 conforme se desprende de la documental visible a folio 34 y 35, la demandante solicitó traslado de régimen para quedar válidamente afiliada al Régimen de Prima Media, con petición al ISS hoy Colpensiones, fechada del 2 de junio del 2009, solicitud que fundó en lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia 1024 de 2004, por lo que resulta evidente que para dicha data la actora tenía conocimiento de las implicaciones derivadas de su cambio, en especial la referente a la imposibilidad de retornar al régimen de prima media, salvo que contará con 15 años de servicio antes de la entrada de vigencia de la ley 100 del 93.
Entonces y como se anunció, el 2 de junio de 2009 (folio 34 - 35) la actora conocía de las implicaciones de su traslado, fue ese hecho el que la habilitó para exigir el derecho ante la jurisdicción, lo cual llevó a cabo el 28 de abril del 2017 (folio 115), es decir, superado el término trienal al que hemos hecho referencia, por lo que evidentemente en el caso de marras, operó el fenómeno de la prescripción frente a la ineficacia del traslado de régimen, sin que por los efectos del medio exceptivo aludidos se afecte el derecho pensional propiamente dicho, concepto desde luego imprescriptible, pues la posibilidad de pensionarse permanece, solo que deberá ajustarse a los lineamientos y requisitos del régimen al cual se encuentra afiliado, toda vez que al enterarse de las desventajas que le ocasionó ese régimen no reclamó oportunamente.
Corolario a lo anterior, probada la excepción de prescripción, no queda otro camino que absolver las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, razón por la cual se confirma la decisión de primer grado en cuanto fue absolutoria, pero por las razones expuestas por esta sala de decisión, sin costas en esta instancia. De esta manera, corresponde a la Sala determinar si tratándose de lo peticionado por la actora, es posible predicar la aplicación de la prescripción del derecho al cambio de régimen por el incumplimiento del deber de información. Para resolver, es menester acudir a la jurisprudencia sentado por esta Corporación en proveído CSJ SL1688-2019 al afirmar: […] de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.
Lo anterior, bajo la premisa de que Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 16 ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento.
En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, 5 jul. 1996, reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014, sostuvo que «la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción». De acuerdo con dicha providencia no es «aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales».
Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis.
Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión».
Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 17 Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento.
Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019.
Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo, pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa».
De allí que «la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habiliten a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado Social de Derecho» (CSJ SL8544-2016).
En el mismo sentido en providencia CSJ SL2329-2021 se indicó: En definitiva, en casos como el presente --en los que se persigue la mentada declaratoria de ineficacia-- no opera el término general trienal, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.
Conforme a lo dicho en precedencia, surge patente el yerro jurídico del Juez de segundo grado al predicar de forma automática la aplicación de la prescripción bajo el supuesto del conocimiento de los efectos del traslado por parte de la Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 18 demandante, situación que, si bien no influye en el asunto, tampoco se encontró demostrado como lo indica la actora.
En consecuencia, prosperan los cargos propuestos. Sin costas en esta etapa. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de septiembre de 2018 (f.° 259CD y 260 acta, cuaderno principal), negó las pretensiones incoadas, con fundamento en que pese a demostrarse la ausencia del deber de información no era posible acceder a lo deprecado pues el actor no contaba con una afiliación previa a Colpensiones o el ISS, sin haber realizado, aunque sea una cotización a tal entidad, ya que efectuó aportes a Cajanal.
De igual manera, porque dentro de la demanda no se solicitó ordenar a Colpensiones aceptar la afiliación de la accionante, máxime cuando no se vincularon a las entidades que pudieren verse afectadas como lo sería eventualmente la UGPP. Contra dicha decisión la actora presentó recurso de apelación el cual se concentra en señalar que al declararse la ineficacia o nulidad del traslado la consecuencia inmediata es dejar sin efectos el acto de afiliación, volviendo al estado anterior, esto es, que se devolverían los rubros de cotización a Cajanal, quien se encuentra liquidada y por lo tanto Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 19 deberán pasarse al administrador del RPM esto es Colpensiones.
Así mismo, denuncia que si la Juez de primera instancia consideraba que debía vincularse a la UGPP o a otro tercero, tenía que haber adecuado el proceso para que este fuera eficaz, ya que contaba con dicha facultad. Para resolver la controversia planteada, la Sala aclara que a pesar de que en principio las resultas del proceso fueron favorables para las demandadas, dentro de su parte considerativa se dio por comprobada la ineficacia del traslado, hecho que si bien no se expresó en la parte resolutiva de la providencia, es contraria a los intereses de Colpensiones, de modo que se abordará el estudio del proveído impugnado desde la apelación de la demandante y en grado jurisdiccional de consulta a favor de la entidad.
En ese orden de ideas y por cuestiones de orden metodológico la Sala estudiaría si: i) la AFP omitió el deber de información al momento del traslado y por ende se entienda ineficaz el acto jurídico y ii) si hay lugar a declarar los efectos de esta ineficacia, cuando no se encontraba afiliada al ISS, pero sí a una entidad perteneciente al RPM.
En cuanto al primer cuestionamiento, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL4964-2018 reiteró que las administradoras de fondos de pensiones no pueden valerse de simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, pues estaba en el compromiso Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 20 de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.
Aunado a lo previo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 21 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447- 2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias del traslado, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del traslado.
En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado, sin que sea suficiente sostener la mera ausencia de vicio del consentimiento. un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 22 Las demandadas se limitaron a señalar que el traslado a esa administradora de pensiones es válido, porque la actora recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que se evidencie algún medio probatorio que así lo demuestre. Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que únicamente da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL4964-2018), pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 23 esencial para que surtan efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicho traslado podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el traslado efectuado, ante la insuficiencia de la información. En cuanto al segundo cuestionamiento, que disiente esta Corporación de las conclusiones del a quo relativas a la ausencia de pretensión en concreto frente a la aceptación de la afiliación por parte de Colpensiones, pues de un análisis integral del libelo introductorio, es posible extraer que lo que pretende la demandante es tal circunstancia, pues fue claro en indicar que debía pertenecer a esta entidad en razón a que es la administradora del RPM y Cajanal se encuentra liquidada, siendo inherente tal pretensión a los efectos de la ineficacia pretendida, máxime cuando la actora también acudió a esta administradora con el objeto de afiliarse, es decir, manifestó su voluntad de pertenecer a la misma.
Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 24 De igual manera, es menester acotar que es errada la apreciación de la Juzgadora al indicar la necesidad de vincular a terceros como la UGPP, pues si bien esta asumió el pasivo pensional de Cajanal, ello solo se dio para casos en los cuales se cuenta con un derecho adquirido, mas no para quienes aún se encontraban construyendo su pensión, como se enseñó en proveído CSJ SL2208-2021: Ahora, si bien la Ley 100 de 1993 estableció que el Instituto de Seguros Sociales era el administrador natural del régimen solidario de prima media con prestación definida, a partir de su supresión y liquidación ordenada por el Decreto 2013 de 2012, dicho fondo fue relevado por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, entidad que conforme la ya mencionada Ley 1151 de 2007 le asignó, entre otros aspectos, ser titular de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida del ISS y de Caprecom, «salvo el caso de los afiliados a esta última entidad que causaron el derecho a la pensión antes de la vigencia del Decreto 2011», las cuales quedaron a cargo de la misma mientras la UGPP y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional asumían dichas competencias.
Entonces, es claro que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -31 de enero de 1997- y se trasladó al RAIS no tenía aún un derecho consolidado, pues apenas contaba con 34 años de edad y «638.14» semanas de cotización; luego, su situación no se enmarca en las excepciones que previeron las referidas disposiciones para concluir que era la UGPP quien debía responder por las consecuencias de la declaratoria de ineficacia. Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros.
Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 25 Así mismo, en dicha sentencia se aclararon los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado para aquellos afiliados a Cajanal, cuando esta se extinguió, afirmando que: En la medida que, como ya se indicó previamente, el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita” Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al RPMPD, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al RAIS, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 26 de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021).
Por lo tanto, sería del caso volver al estado anterior, no obstante, ante la imposibilidad de realizar este acto y conforme a la jurisprudencia en cita, esta debe retornar al RPM, subsistema que se encuentra administrado únicamente por Colpensiones. Finalmente, si se omitiere lo anterior y se dejare sin efectos el acto de traslado, sería imposición de la actora proceder a efectuar su afiliación al régimen que considere, sin embargo, tal voluntad ya fue plasmada mediante la solicitud de afiliación a la Administradora Colombiana de Pensiones.
De esta manera es procedente revocar la sentencia de primer grado y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, ordenando a Porvenir S. A. a devolver a Colpensiones las cotizaciones efectuadas la demandante, sumas adicionales, bonos pensionales, frutos, rendimientos e intereses. Así mismo a entregar a la Administradora Colombiana de Pensiones el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los valores usados en los seguros previsionales, las comisiones y los gastos recibidos por concepto de administración debidamente indexados (CSJ SL1884-2020 y CSJ SL3034-2021).
Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 27 Esta última deberá recibir dichas sumas y acreditarlas como semanas efectivamente cotizadas a favor de la demandante en su historia laboral, conforme los motivos expuestos. Así mismo debe indicarse que los rubros destinados a Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar.
VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Inicial = IPC mes en que quede ejecutoriada la sentencia. Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NINFA AZUCENA GONZÁLEZ PUERTO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 28 CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
En instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de septiembre de 2018.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado de NINFA AZUCENA GONZÁLEZ PUERTO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. suscrita el 19 de agosto de 1997, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES, además de las cotizaciones, sumas adicionales, bonos pensionales, frutos, rendimientos e intereses además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, las comisiones, los valores usados en los seguros previsionales y los gastos recibidos por concepto de administración, estos últimos conceptos deberán indexarse desde su apropiación hasta su pago efectivo.
Esta última que deberá recibir dichas sumas y acreditarlas como semanas efectivamente cotizadas a favor Radicación n.° 85987 SCLAJPT-10 V.00 29 de la demandante en su historia laboral, conforme los motivos expuestos.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que plantearon las accionadas. Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.