Radicación n.° 74439 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3758-2019 Radicación n.° 74439 Acta 26 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS administrado por Fiduagraria, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, dentro del proceso que promovió en su contra WILTON DAVID ESCOBAR PEÑAFIEL.

I.

ANTECEDENTES Wilton David Escobar Peñafiel demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 1º de abril de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2012, que fue despedido de forma unilateral y sin justa causa, que nunca recibió pago de prestaciones e indemnizaciones y que tampoco fueron efectuados los aportes a la seguridad social.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de los siguientes conceptos: 1. Reajuste salarial, por valor de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL VEINTIOCHO PESOS ($19.603.028) M/CTE., o el mayor valor que llegare a resultar probado en el proceso. 2. Cesantías, por valor de TRES MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS (3.070.575) M/CTE., o el mayor valor que llegare a resultar probado en el proceso. 3.

Intereses a las cesantías, por valor de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($368.469) M/CTE. o el mayor valor que llegare a resultar probado en el proceso. 4. Indemnización por no pago de los intereses a las cesantías, por valor de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS (368.469) M/CTE., o el mayor valor que llegare a resultar probado en el proceso. 5.

Prima de servicios, por valor de TRES MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA CINCO MIL PESOS ($3.070.575) m/cte., o el mayor valor que llegare a resultar probado en el proceso. 6. Prima de navidad, por valor de TRES MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($3.070.575). M/CTE., o el mayor valor que llegare a resultar en el proceso. 7.

Vacaciones compensadas en dinero por valor de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($1.842.345) M/CTE., o el mayor valor que llegare a resultar en el proceso. 8. Prima de vacaciones, la suma de TRES MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS (3.070.575) M/CTE., o el mayor valor que llegare a resultar en el proceso. 9.

Reembolso de los dineros en la proporción que le correspondía al empleador, pero que fueron pagados por mi mandante así: 9.1. SALUD, la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS ($1.252.560) M/CTE. 9.2. PENSIÓN, la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS ($1.768.500). M/CTE. 10.

Indemnización por despido sin justa causa, por valor de SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($7.369.380) M/CTE., o el mayor valor que llegare a resultar en el proceso. 11. Sanción por no consignación de las cesantías al respectivo fondo, por valor de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($17.502.277) m/cte., o el mayor valor que llegare a resultar en el proceso. 12.

Sanción moratoria, hasta la presentación de la demanda, la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($7.369.380) M/CTE., o el mayor valor que llegare a resultar en el proceso. 13. Ruego al señor Juez hacer uso de las facultades Ultra y Extra Petita, a fin de proteger los derechos de orden público del trabajador. 14.

Indexación de las sumas reconocidas en sentencia. 15. Costas y agencias en derecho. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que prestó sus servicios profesionales como abogado en la Oficina de Participación Ciudadana y Comunitaria del ISS, desde el 1° de abril de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2012; que su horario era de lunes a viernes desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m y de las 2:00 p.m. a las 6:00 p.m.; que su asignación salarial fue de $1.842.345 mensuales; y que la entidad demandada le suministró los elementos, equipos y utensilios necesarios para que desarrollara sus funciones.

Agregó que realizaba las siguientes labores a favor del ISS: a. Atender directamente a los usuarios del ISS, con el fin de recibir las diferentes quejas, reclamos y derechos de petición. b. Recepcionar e ingresar en los aplicativos designados de la entidad, los derechos de petición y demás novedades. c. Clasificar y remitir a las áreas competentes los Derechos de petición, quejas y reclamos. d. Realizar el seguimiento a las respuestas de las áreas competentes. e. Elaborar y consolidar los informes respectivos a Nivel Nacional y Seccional. f. Orientar al cliente externo respecto de los servicios que ofrece el ISS. g. Del 01 al 30 de noviembre de 2012 con actividades encaminadas a expedir actos, realizar operaciones y gestiones necesarias para la liquidación del ISS y la entrega de procesos a Col pensiones (sic).

Refirió que durante la prestación de sus servicios al ISS recibió órdenes tanto de la Gerente Seccional Nariño, quien le asignaba otras funciones que no correspondían al objeto de su contrato, como de los demás superiores jerárquicos del nivel seccional y nacional; lo que a su juicio significa que ejerció su actividad profesional bajo continua y permanente subordinación y que su empleador nunca le pagó las prestaciones sociales ni las indemnizaciones, así como tampoco efectuó los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., en representación del ISS en liquidación, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constaban o que no eran ciertos, aclarando que la relación con el demandante estuvo regida por la Ley 80 de 1993, por lo que no existió una relación de carácter laboral.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia del contrato de trabajo y de la obligación, pago de lo no debido, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia proferida el 23 de julio de 2015, decidió en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente en el plenario y el señor WILTON DAVID ESCOBAR PEÑAFIEL, de notas civiles conocidas en autos, en calidad de trabajador, existió un contrato de trabajo, con vigencia entre el 18 de abril de 2011 y el 30 de noviembre de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada legalmente en autos, a PAGAR al demandante WILTON DAVID ESCOBAR PEÑAFIEL, de notas conocidas en autos, o a quien lo represente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se detallan a continuación: AUXILIO A LAS CESANTÍAS: $3.029.634.

1. COMPENSACIÓN DE VACACIONES: $1.491.685.

2. PRIMA DE VACACIONES: $1.491.685.

3. PRIMA DE NAVIDAD: $3.029.634.

4. REEMBOLSO DE APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL: $4’107.867.

5. INDEMNIZACIÓN DESPIDO INJUSTO POR PLAZO PRESUNTIVO: $8.474.787.

6. INDEMNIZACIÓN POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍA: $17.747.923. 7. INDEMNIZACIÓN MORATORIA: $61.411 diarios desde el 16 de abril de 2013 hasta el pago total de las acreencias laborales relativas a prestaciones sociales e indemnizaciones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia proferida el 10 de febrero de 2016, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo.

Llegó a esa decisión, identificando como problema jurídico a dilucidar el relacionado con «[…] la existencia del contrato de trabajo, y en consecuencia si el demandante tiene derecho al pago de las prestaciones e indemnizaciones solicitadas en la demanda», para lo cual advirtió que no había discusión sobre la prestación del servicio del actor a la demandada, ni sobre los extremos temporales, pues en la contestación de la demanda se aceptaron esos hechos, lo cual se corroboraba con la certificación expedida por el Departamento de Recursos Humanos de la entidad.

Agregó que lo realmente discutido se redujo al tema de la subordinación, que como elemento del contrato de trabajo fue analizado por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 28 enero 2015, radicado 44651. Manifestó que el actor fue vinculado por la entidad a través de contratos de prestación de servicios, que se cumplieron de forma ininterrumpida y siempre con el mismo objeto de desempeñar funciones de abogado, en la Oficina de Participación Ciudadana y Comunitaria del ISS, Seccional Nariño, hecho que fue avalado con las pruebas testimoniales practicadas en el curso del proceso, de donde se extraía que el señor Escobar Peñafiel nunca actuó de manera independiente, pues estuvo sujeto al control de los superiores inmediatos, al cumplimiento de horarios en dos jornadas, a los reglamentos del ISS, a la presentación de informes y, en general, a acatar las órdenes impartidas por la gerente seccional de la entidad.

Concluyó que al quedar demostrada la prestación de los servicios por parte del demandante, resultaba imperioso aplicar la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, a la luz de lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, la cual no fue desvirtuada por parte de la demandada. Por último, dijo que «[…] quedó claramente demostrado que los elementos utilizados por el autor para cumplir con las tareas asignadas eran suministrados por la entidad demandada, lo que también le resta autonomía para desarrollar las actividades diarias y por tanto configura de manera diáfana la subordinación».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicitó a esta Corte que: […] CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Pasto del 28 de marzo 2014 en los temas en que le fue desfavorable y para que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva revocar la decisión del Honorable Tribunal que confirmó y adiciono (sic) la condena a mi representada proferida por el juzgado 26 laboral del circuito de Pasto del 4 de marzo de 2014 y de conformidad a lo solicitado, la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución de todas las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, no replicados, que se resolverán conjuntamente porque a pesar de estar orientados por vías diferentes, contienen proposiciones jurídicas similares, persiguen la misma finalidad y comparten argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de infringir por la vía directa bajo la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 1, 2, 20 y 4.1 del decreto 2127 de 1945 que llevo (sic) al juzgador de segunda instancia a inaplicar los artículos 2 y 3 del decreto 1651 de 1977, artículo 275 de la ley 100 de 1993, los artículos 23 y 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del decreto 01 de 1984 y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del Código Civil, así como de lo establecido en los artículos 3, 8, 21 del decreto 2013 de 2012.

En la sustentación del cargo, sostuvo que el Tribunal se equivocó en su sentencia, porque convirtió de manera automática el contrato de prestación de servicios, en uno de trabajo, sin tener en cuenta los elementos que configuran este último como son la prestación personal del servicio, la subordinación y el salario. Aseguró que el ISS estaba facultado para realizar contratos de prestación de servicios según lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 80 de 1993; que el artículo 83 de la Constitución establece la presunción de buena fe; y que «[…] el hecho de cumplir con un horario, o recibir elementos para realizar la labor contratada o la realización de las mismas en las dependencias del contratante no son por sí solas justificaciones para declarar la subordinación».

Afirmó que por la naturaleza de las obligaciones contratadas: […] gran parte de las actividades debían realizarse en las dependencias de la entidad que es donde se encuentra la información de los usuarios, que la misma es de manejo reservado que no puede sacarse de la entidad, que allí es donde se obtenía el insumo del trabajo el contratista para realizar sus labores y la atención a los terceros contratada, por ello que, su labor, por obvias razones, debía cumplirse en el tiempo u horario en que se encontraban abiertas las instalaciones de la entidad, que ello lo haya desconocido el Honorable Tribunal en el fallo que se recurre, este es el elemento que fundamenta la condena para controvertir el contrato de prestación de servicio en el contrato de trabajo, por el cumplimiento de un horario y un lugar de trabajo suministrado por la entidad contratante, carece de todo fundamento legal.

Invocó la llamada “teoría de los actos propios” para argumentar que hay una contradicción en los actos del demandante, pues en un inicio suscribió un contrato de prestación de servicios, sin embargo, posteriormente solicitó la declaración de un contrato de trabajo, por lo que a su parecer «[…] no puede invocar a su favor y defensa normas que él mismo ha desconocido, y que su conducta confusa y contradictoria anula la posibilidad de argumentar la mala fe de la otra parte».

Por último, se refirió a la condena por despido injusto, indicando que no procedía porque el contrato era a término fijo. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 1 del decreto 797 de 1949, lo que lleva a la inaplicación del artículo 275 de la ley 100 de 1993, los artículos 23 y 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3,8 y 21 del decreto 2013 de 2012.

La demostración de este cargo fue, en esencia, igual a la utilizada para fundamentar el cargo anterior. VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida de [ ] los artículos 1, 2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, lo que llevó a la inaplicación del artículo 275 de la ley 100 de 1993 los artículos 23 y 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3,8 y 21 del decreto 2013 de 2012.

Enunció los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales en liquidación con el señor Escobar Peñafiel fue un contrato de prestación de servicios. 1. No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de prestación de servicios tuvieron la convicción que este era, y no otra, la modalidad de contratación y vinculación entre ellos. 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar al señor Escobar siempre actuó de conformidad con las normas legales cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un Contrato de prestación de servicios con el demandante. 1. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de prestación de servicios que unió a las partes término (sic) por el vencimiento del término pactado, lo que no ha lugar a indemnización alguna. 1.

No dar por demostrado estándolo, que a los contratos de prestación de servicios no se les aplica el plazo presuntivo de los servidores públicos 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del decreto 1213 de 2012 de fecha 28 de septiembre de ese año. 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó a la terminación prestaciones al demandante. 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las normas del decreto 2127 se aplicaban a los contratistas de prestación de servicios. 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes.

Señaló que los anteriores errores de hecho se atribuían a que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: 1. Los Contratos de prestación de servicios firmados entre el señor Wilton Escobar y el ISS que obran a folios 20 a 24. 2. La certificación de labores expedida por el ISS del 6 de diciembre de 2012, en donde consta que la vinculación fue por prestación de servicios.

Y a la indebida apreciación de las siguientes: 1. Informes presentados por el demandante (folios 32 a 35). 1. Documentos de repartición de labores al demandante (folios 36 a 37). 1. Oficio 49100.344 de la gerente al demandante ordenando el cumplimiento de unas sentencias. 1. Oficio 49130-1390 en que se solicita el cumplimiento del oficio anterior. 1.

Oficio Sn Cap 219 en la que se solicita al demandante dar respuesta a una solicitud. 1. Informe presentado por el demandante a la señora Ruby Goyes sobre estadística y utilización de base de datos. 1. Demanda presentada (folios 4 a 15). 1. Contestación de la demanda (folios 49 a 56). En la sustentación del cargo aseguró que el Tribunal declaró equívocamente la relación de trabajo entre las partes al no tener en cuenta los contratos de prestación de servicios, los cuales en su cláusula 16 excluían la existencia de una relación laboral.

Agregó que el Tribunal apreció indebidamente las pruebas señaladas pues, […] simplemente se hacen unas menciones al cumplimiento de horario y se reparte labores a un contratista para que cumpla el contrato de prestación de servicios, esto es un tema de manejo por parte del contratante para exigir el cumplimiento de lo contratado y ello no puede convertirse en una demostración de subordinación, son las labores de supervisión control en los contratos de prestación de servicio, en la labor de interventoría establecida en el artículo 16 de los contratos de prestación de servicio.

Estos hechos no dan lugar a la transformación de un contrato de prestación de servicios en contrato de trabajo como equívocamente lo hizo el juez de primera instancia y así lo confirmó el ad quem. Sostuvo que no se podía concluir que solo una de las partes del contrato actuó de mala fe, pues tanto las partes lo firmaron de mutuo acuerdo. Finalmente, repitió la argumentación utilizada en los cargos anteriores.

IX. CONSIDERACIONES No sobra destacar, antes de resolver el sub lite, que además de ser un escrito extenso el que sustenta el recurso extraordinario, plantea un alcance de la impugnación errado, en la medida en que solicita que se case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 23 de marzo de 2014, cuando en realidad la sentencia que definitivamente resolvió la controversia en este asunto fue la proferida por esa autoridad el 10 de febrero de 2016.

No obstante, como al parecer se trató de un lapsus calami, este yerro puede superarse. También en el alcance de la impugnación, impropiamente se solicitó en sede de instancia revocar la decisión del Tribunal, cuando sabido es que, si se casa totalmente la decisión, esa providencia desaparece del escenario jurídico y queda vigente la proferida en primera instancia. A pesar de lo anterior, ese defecto también puede superarse, porque la Sala entiende que se pretende la revocatoria de la sentencia proferida por el a quo.

Los cargos primero y segundo, orientados por la vía directa, dejarían por fuera de toda discusión los aspectos fácticos o probatorios contenidos en la decisión atacada. Como la sentencia del Tribunal estuvo fundada en la prueba allegada al plenario y particularmente en los contratos de prestación de servicios, las certificaciones expedidas por la entidad demandada y los documentos contentivos de órdenes e instrucciones impartidas al actor, esos cargos resultan inestimables por no controvertir la falta o indebida valoración de tales probanzas.

Sin embargo, el cargo tercero, que suma argumentos de los dos anteriores, plantea un ataque por la vía indirecta, que invita a esta Sala a estudiar si existió la denunciada aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, así como del 1° del Decreto 797 de 1949, que hubiera conducido al Tribunal a la infracción directa de los artículos 275 de la Ley 100 de 1993 y 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo denunció la censura.

Para ello, resulta suficiente recordar que contra la entidad demandada en este proceso, se han proferido innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, al amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que no pudo ser infringida directamente, como lo denuncia la censura, porque de su análisis legal y jurisprudencial se valió el Tribunal para concluir que no se cumplieron las características de los contratos de prestación de servicios profesionales y, por ello, era dable acudir a la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó lo siguiente: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando lo siguiente (CSJ SL10414-2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral.

De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.

Como se observa, en ninguno de los errores de hecho denunciados incurrió el Tribunal por utilizar, para resolver el sub lite, la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que la prestación del servicio personal quedó acreditada y nunca fue motivo de discusión para la pasiva, correspondiéndole a esta desvirtuar la subordinación, tarea que nunca desplegó pues su discurso solo tuvo como asidero el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En torno a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, vale mencionar que el Tribunal no impuso en el sub lite la condena a la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 de manera automática, porque además de acudir a lo dicho por esta Sala, reflexionó sobre la conducta asumida por el ISS desde la propia contestación de la demanda, estableciendo que no sólo se evidenciaba su intención fraudulenta de disfrazar la relación de trabajo mediante la celebración de los contratos de prestación de servicios, sino que su conducta era renuente a acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persistía en esa forma de contratación a pesar de las condenas que le habían sido impuestas por indemnización moratoria.

Ese análisis constituye una razón seria y atendible para considerar no demostrada la buena fe del empleador. Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, al respecto señaló: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.

Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Por otra parte, la pregonada convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte (CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 40067), que, […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.

En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.

Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Que el actor no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato, son hechos que no descartan un comportamiento de mala fe de la entidad.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que la condena a la sanción moratoria se impuso, sin seguir la regla fijada por esta Corte, «[…] desde el 16 de abril de 2013 hasta el pago total de las acreencias laborales relativas a prestaciones sociales e indemnizaciones». Por esa razón, se casará la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó la condena a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, hasta la fecha del pago total de las prestaciones sociales e indemnizaciones.

No se casará en lo demás. Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se tiene, entonces, que la acusación es fundada. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, se reiteran las razones expuestas en la sede extraordinaria, en cuanto a la procedencia de la sanción moratoria prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949.

En consecuencia, se condenará al Instituto a pagarle $61.411 diarios, desde el 16 de abril de 2013 hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015. Se reitera que por tratarse de una entidad pública, la sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ese entonces el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

En múltiples ocasiones se ha dicho por esta Sala, que con la extinción definitiva de la entidad la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así se ha entendido en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, tal como ocurre en el caso de la sanción moratoria, pues no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplirlas.

De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real. Las costas de las instancias a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, dentro del proceso que instauró WILTON DAVID ESCOBAR PEÑAFIEL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS administrado por Fiduagraria, únicamente en cuanto condenó a pagar la sanción moratoria hasta la fecha del pago total de acreencias laborales.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, el veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015), en el sentido de condenar al pago de la sanción moratoria de $61.411 diarios, desde el 16 de abril de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, junto con la respectiva indexación. Costas de las instancias a cargo de la demandada.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00