CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66733 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3755-2019 Radicación n.° 66733 Acta 30 Bogotá DC, tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012 por la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue RIGOBERTO DE LA HOZ CERVANTES.

Se acepta la renuncia al poder presentada por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, como apoderado del ISS, de conformidad con los memoriales visibles a folios 44 y45 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El señor Rigoberto de la Hoz Cervantes demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en adelante ISS, para que se le condene al reconocimiento y pago de la cesantía definitiva insoluta y la indemnización moratoria. Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 29 de septiembre de 1975; que el último cargo desempeñado fue el de técnico de servicios administrativos grado 18; que jamás renunció en forma expresa a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo; que el 26 de noviembre de 2007, « comunicó al ISS la terminación de su contrato de trabajo »; que la Gerencia Nacional de Recursos Humanos de dicha entidad aceptó la terminación del vínculo contractual, a partir del 27 de diciembre de 2007.

Resaltó que la CCT celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores 2001–2004, en su artículo 62 congeló por 10 años la retroactividad de las cesantías definitivas de los trabajadores a partir del 1 de enero de 2002. Afirmó que el Instituto con la Resolución n.° 000014 del 15 de enero de 2008, le reconoció la bonificación por servicios prestados en un valor de $3.007.186; que para liquidar la cesantía definitiva del 29 de septiembre de 1975 a 31 de diciembre de 2001, le tuvo en cuenta un salario promedio de $1.516.442, arrojando un total de $39.815.027 y para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 fueron de $3.049.673, $2.562.999, $1.884.801, $1.893.474, $1.962.283 y $2.033.372, respectivamente y; que la suma total del auxilio de cesantía fue de $53.179.036.

Indicó que durante la vigencia de su vinculación laboral tramitó y recibió $34.299.131, por concepto de anticipo de cesantías parciales; que al realizarle esa deducción por pago parcial de ese emolumento se le debió pagar la diferencia que era por $18.879.905; que el ISS descontó por ese concepto el valor de $52.697.022; y que por medio de la Resolución n.°000143 del 5 de marzo de 2008, se le pagó la suma de $482.014, por motivo del derecho aquí reclamado.

Finalmente, sostuvo, que el 17 de noviembre de 2009, solicitó ante la Gerencia del ISS, todos los derechos aquí controvertidos; que con la Resolución n.° 0292 del 18 de febrero de 2008, se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación. La demandada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y sus extremos, el último cargo ejercido, el promedio de los salarios mensuales para la liquidación de las cesantías, el valor total de la prestación, y el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación; aclaró que la CCT no estaba vigente, comoquiera que sólo se mantuvo hasta el 26 de junio de 2003, cuando se realizó la escisión de las clínicas del ISS a la ESE José Prudencio Padilla, pasando estos como empleados públicos.

Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción, compensación y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, mediante fallo del 28 de octubre de 2011, condenó a la entidad accionada a:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de la suma de TRECE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE ($13.920.020) por concepto de cesantías retroactivas correspondiente al periodo de 29 de septiembre de 1975 a marzo 31 de 2001, teniendo en cuenta la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la UNIVERSIDAD LIBRE al pago de salarios moratorios por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral, por la suma de $21.195 diarios, desde el 26 de noviembre de 2007, hasta llegar al mes veinticuatro (24), y a partir del mes veinticinco (25) cancelará intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación hasta cuando el pago se verifique, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la ley 789 del 2002.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada del resto de pretensiones de la demanda.

CUARTO. Costas a cargo de la Demandada. Posteriormente, el 16 de diciembre de 2011, se aclaró la sentencia, así: CORREGIR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del 28 de octubre de 2011, el cual quedará así:

SEGUNDO

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de salarios moratorios por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral, por la suma de $21.195 diarios hasta llegar al mes veinticuatro (24), y a partir del mes veinticinco (25) cancelará intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación hasta cuando el pago se verifique, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la ley 789 del 2002.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante providencia del 30 de noviembre de 2012, modificó la sentencia apelada por las partes, así:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia promulgada el 28 de octubre de 2011, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, dentro del proceso ordinario promovido por el señor RIGOBERTO DE LA HOZ CERVANTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el sentido de tasar la diferencia por concepto de cesantías a cargo del ISS, en la suma de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHO PESOS M.L. ($18.879.908.00.)

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, e inclusive el auto aclaratorio del mismo, señalando que la indemnización moratoria se rige por el Art. 1° del Decreto 797 de 1949, y la misma asciende a $67.779.00 diarios, a partir del 28 de marzo de 2008, con arreglo a lo explicado en los considerandos.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.

CUARTO: COMPULSAR copias de todo el expediente, incluido este pronunciamiento, a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para los fines expuestos en la parte motiva.

QUINTO: SIN costas en instancias. Indicó que: […] La alegación que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES consigna en la alzada, no guarda relación con la condena impuesta en primera instancia, pues, aquella decretó en su contra el pago de cesantías por $13.920.020.00 y consecuencialmente, indemnización moratoria, mientras que la apelación se refiere al Art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, referido al retiro del régimen de prima media con prestación definida, y en el escrito complementario, alude al reajuste de salarios y prestaciones sociales bajo la premisa de la no inclusión de todos los factores salariales que intervinieron para su liquidación, que evidentemente es una materia totalmente ajena a la controversia: Este comentario se extiende a la invocación de los Arts. 122 Constitución Política y 31 del Decreto Ley 1042 de 1978, los que transcribe, sin indicar que incidencia tienen en el litigio.

También menciona la Resolución No. 0005 de 1998 que reglamentó la provisión definitiva de cargos de trabajadores oficiales y las circulares 142 y 175 de 1998; estos tópicos igualmente son ajenos al debate. Así, la impugnación del ISS deja intactos los planteamientos y conclusiones de los que sirvió el A-quo para fulminar la condena en su contra.

La alusión que hizo el ISS al impugnar por haberse mencionado a la Universidad Libre en la sentencia, quedó sin piso, porque el juzgado corrigió lo pertinente a través del proveído emitido el 16 de diciembre de 2011. Finalmente, la mera transcripción de un segmento de la sentencia proferida el 25 de agosto de 1998, por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Rad. 10492, que alude a la buena fe en el contexto de la indemnización moratoria, no constituye fundamentación de la alzada, por cuanto, no elabora ningún discurso argumentativo orientado a persuadir por qué tiene operatividad en el sub lite o a partir de ese pronunciamiento, en qué tipo de error incurrió el sentenciador de primer grado al imponer esa sanción pecuniaria.

La obligación que tiene la parte inconforme con la decisión judicial, de sustentar de manera coherente, racional y lógica la impugnación, encuentra soporte en el Art. 35 de la Ley 712 de 2001. Precisamente, a partir de un discurso crítico sobre la valoración probatoria o la aplicación de la ley, adquiere el sentenciador de segunda instancia el conocimiento preciso de los motivos que inspiran el cuestionamiento de la providencia con la cual no se comulga.

Y como ello no ocurrió, el recurso que impetró no ostenta la virtualidad para corroer los decretos emitidos por el A-quo. Para determinar el valor de las cesantías definitivas concluyó que el a quo se equivocó al decir que el valor era de $48.902.854 y que lo que recibió de manera parcial de dicha prestación fue $30.497.957, comoquiera que el accionante fue muy claro en su demanda y en la reclamación que elevó ante el ISS, que sólo tramitó y tomó como un avance el valor de $34.299.131, por ello, esa confesión y con la Resolución n.° 000143 del 5 de marzo de 2008, expedida por el ISS, indica que el total de la tal prestación ascendía a $53.179.036, por que determinó que la diferencia que debía cancelar la accionada es de $18.879.908.

Luego en lo concerniente a la indemnización moratoria, señaló que se le aplicó de manera errónea el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, comoquiera que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial, según se observa en la Resolución n.° 000143 del 5 de marzo de 2008, donde indicó que su contrato de trabajo terminó el 27 de diciembre de 2007, y que dicha entidad es una empresa industrial y comercial del estado (artículo 175 de la Ley 100 de 1993); por lo que puntualizó que la norma jurídica que gobierna la materia es el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, en la cual no fija un término límite distinto al pago integral de la obligación insoluta.

Finalmente añadió que el valor diario de $21.195 que fijó el juzgado por concepto de la moratoria era equivocado, ya que, con la resolución mencionada anteriormente, se tiene que último salario promedio mensual que devengó el demandante fue de $2.033.372, por lo que la cuantía de esta sanción es de $67.779, a partir del 27 de marzo de 2008 hasta que se satisfaga el pago de la obligación insoluta.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia revoque la decisión del juez primigenio y lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito, formuló un cargo, por la causal primera de casación; el cual no fue replicado.

CARGO ÚNICO Lo planteó así: Acusó la sentencia de infringir por la vía indirecta en la modalidad de infracción indirecta por errada interpretación, el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, modificado por la ley 789 de 2002. En la anterior infracción normativa incurre el Tribunal superior de distrito judicial de Barranquilla en su sala dual de descongestión laboral a través de la infracción indirecta de la ley por errada interpretación, al determinar sin fundamentos ni soportes de derecho la indemnización por la mora causada y dejar por sentado que por parte del Instituto de seguros sociales hoy en liquidación, no hubo buena fe patronal.

A criterio de la censura, la buena fe patronal es exonerante de la sanción por mora, y debe tenerse en cuenta que realizó todos los actos para dar cumplimiento a las obligaciones emanadas de la relación laboral. Advirtió que en ninguna de las dos instancias anteriores se mencionó lo tocante a la mala fe por las acciones de la entidad, sin determinar el por qué o el cómo de la condición real del pago, ni explicó la culpabilidad que se le endilga, condenándolo a la cancelación de la misma sin argumento alguno frente a las actuaciones del instituto, cuando este lo que hizo fue actuar de manera responsable al realizar el pago a dicha persona que buscó el porcentaje de sus cesantías no canceladas al momento del retiro definitivo con base en el régimen que lo amparaba.

Le endilgó al Tribunal que erró comoquiera que la entidad actuó siempre basada en la buena fe, ya que no se pudo avizorar lo contario, simplemente se limitó a la descripción globalizada de la situación. Finalmente, como soporte jurisprudencial de su dicho, citó la sentencia CSJ SL35414, 21 de abr. 2009. CONSIDERACIONES El recurrente al formular el cargo lo hace de manera confusa, aunque anuncia que el sendero escogido es la vía indirecta en la modalidad de infracción directa, motivo que no es propio de dicha vía -aunque se entiende que se trata de la aplicación indebida-, a renglón seguido señala que la sentencia recurrida infringe el artículo 65 del CST, por errada interpretación, modalidad exclusiva de la vía directa.

La norma que acusa, regula la sanción moratoria por el no pago de las acreencias adeudadas al trabajador particular al final de la relación laboral, lo que pone de manifiesto igualmente un nuevo dislate de la censura en la formulación de la proposición jurídica, puesto que en el presente caso el señor de la Hoz Cervantes, tiene la calidad de trabajador oficial, y siguiendo el artículo 4 del CST, las disposiciones de esta codificación no le son aplicables al accionante, quien debió señalar como infringido el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, tal como lo hizo el Colegiado, ahora bien sin embargo, esta imprecisión es salvable, en cuestión de la facultad del principio iura novit curia, el cual emerge del contenido del artículo 230 de la Constitución Política, más conocido como el juicio de adecuación normativa, porque es indiscutible que en lo que el cargo se ataca es la sanción prevista en esa normatividad.

(CSJ SL13877-2016 y CSJ SL17741-2015). Así lo explicó también la Corte en la sentencia CSJ SL13892-2016, donde textualmente explicó. […] los jueces al momento de proferir sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, lo que supone la posibilidad de apartarse de los argumentos expuestos por las partes, y en su lugar, determinar de forma correcta el derecho, con el objeto de discernir los conflictos litigiosos y resolverlos conforme a la normativa vigente, siendo de su carga, calificar la realidad de los hechos, y subsumirlos en las normas jurídicas que lo rigen.

Criterio reiterado recientemente en la sentencia CSJ SL1180-2018, donde se explica, así: […] pues el sentenciador debe encontrar la mejor manera de resolver en derecho lo que corresponda sin que pueda servir de excusa la oscuridad del escrito genitor, siempre que no se rebele en contra de lo pretendido por la parte actora y lo discutido en el juicio.

Aunque el recurso no es un modelo a seguir asemejándose más a un alegato de instancia, sí es posible avizorar un ataque jurídico contra la sentencia, porque en síntesis lo que el censor aduce es que la sanción le fue impuesta de manera automática sin que se hubiera realizado una valoración de la actuación de la entidad demandada que llevara a acreditar que actuó de mala fe.

En el sub judice, el juez inicial anunció que la sanción moratoria no operaba de manera automática y que se requería analizar «[…] si la renuencia en el pago de dichos derechos obedece a una actitud injustificada o caprichosa del empleador y de ser así, la referida sanción debe imponerse», pero, en puridad de la verdad no realizó ese estudio, y el Tribunal que confirmó esa decisión avalando la sanción impuesta, tampoco se detuvo a estudiar la actuación, lo que haría pensar que los jueces de instancia condenaron a la indemnización de manera mecánica, y ello, daría lugar a casar la sentencia impugnada, pero realmente no ocurrió así, porque el ad quem no tenía por qué hacer ningún pronunciamiento al respecto, ya que dejó claro que el ISS en su apelación desenfocó la misma, cuando dijo que el recurso no guardaba relación alguna con la condena impuesta en primera instancia. De manera que el Colegiado precisó su competencia en la alzada dentro de los marcos previstos por el artículo 66A del CPTSS, si la censura consideraba que ello no era así, debió acusar la vulneración del principio de consonancia y la errónea apreciación del escrito de apelación como pieza procesal, como no lo hizo la decisión del ad quem permanecerá absolutamente incólume.

Por lo visto, el Tribunal no cometió la transgresión legal que se le endosó, por lo que el cargo no prospera. De cualquier forma es importante resaltar que la Corte ha dicho en estos casos que la sanción moratoria debe reconocerse hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, en sentencia CSJ SL986-2019, lo siguiente: […] a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. […] En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019.

Sin costas por no presentarse réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012) por la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RIGOBERTO DE LA HOZ CERVANTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00