CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48019 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3755-2018 Radicación n.°48019 Acta 30 Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2009, en el proceso que instauró RAMÓN GABRIEL M’CAUSLAND CASTAÑEDA contra la recurrente.

Se acepta el impedimento formulado por la Magistrada Dra. Jimena Isabel Godoy Fajardo con fundamento en la causal 12 prevista en el artículo 141 del Código General del Proceso (f. 69, cuaderno de la Corte). I.

ANTECEDENTES El actor promovió demanda laboral contra Aerolíneas del Continente Americano S.A., Avianca, para que se le condenara a pagarle el valor total de su pensión de jubilación convencional y, que no se aplicara la compartibilidad con la prestación económica que percibe del Instituto de Seguros Sociales; que se le cancelaran los dineros descontados ‹‹adeudados›› desde 1991, con su respectiva indexación y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que se ordenara la devolución de los dineros indexados por concepto de retroactivo de pensión de vejez que envió el ISS y esta no ha ‹‹devuelto››; las agencias en derecho.

Fundamentó sus súplicas, en que laboró para la empresa demandada desde el 1 de febrero de 1950 hasta el 1º de julio de 1980, es decir, por un periodo de 30 años y cinco meses; que el empleador lo pensionó a partir del 1 de julio de 1980, de acuerdo con la cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo y el ‹‹Acta Especial del Acuerdo››, que rigió hasta el 30 de julio de 1982 y que se integró al texto convencional vigente para los años 1978-80, que en su artículo 68, concerniente a la pensión de jubilación, no se encuentra la palabra ‹‹compartir›› como verbo rector ni de manera expresa, que se eximiría a la compañía del pago de la obligación o que solo pagaría un mayor valor, si lo hubiera y que la aplicación de la compartibilidad, constituye un ‹‹acto ilegal››.

Menciona que la accionada le suspendió el pago total de la pensión de jubilación convencional y solo le paga una diferencia, bajo el argumento de que cuando el ISS le reconoció la pensión de vejez de conformidad con la Resolución No. 03956 del 7 de noviembre de 1991, las prestaciones debían compartirse y solo quedaba a cargo del empleador el mayor valor resultante; que de manera ilegal le ha retenido el retroactivo por valor de $146.690,00.

Destacó que la compartibilidad pensional solo empezó a regir a partir del 17 de octubre de 1985, con el Acuerdo 029 de ese año, de modo que las pensiones de jubilación reconocidas previamente, las debe cancelar la empresa, por lo que le adeuda las diferencias de su prestación económica desde el 23 de noviembre de 1991. Precisó que el establecimiento del ISS en la seccional Atlántico fue el 2 de diciembre de 1968, cuando había transcurrido once años desde su vinculación. Puntualizó que la empresa accionada, no puede abrogarse derechos legales adquiridos por las cotizaciones efectuadas al ISS para su pensión de vejez, por cuanto dicho acto se deriva de su voluntad, tampoco puede tomarlo como exoneración para la cancelación de la pensión reconocida en virtud de la convención. Que la empresa le adeuda el dinero que se le ha retenido por concepto de pensión convencional, pues solo le cancela la diferencia con la pensión de vejez reconocida por el ISS, desde cuando cumplió 60 años de edad, es decir desde el 23 de noviembre de 1991.

Al contestar la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aclaró que no hay lugar a que se condene al pago total de la pensión de jubilación, ya que se trata de una pensión compartida por disposición de la convención colectiva de trabajo. Frente a los hechos aclaró que los extremos temporales del contrato laboral se extendieron hasta el 30 de junio de 1980, negó que el reconocimiento pensional se hubiese realizado con fundamento en la cláusula 30 del Acta del Acuerdo de agosto 26 de 1980, en cuanto es posterior al reconocimiento de la prestación. Adujo que el artículo 68 convencional que rigió entre el 1º de julio de 1978 y el 30 de junio de 1980, vigente hasta el 25 de agosto del mismo año, no contenía la palabra ‹‹compartir››. pero de su texto, se extrae claramente que estaba previsto que las pensiones de origen convencional tenían la naturaleza de ser compartida con la de vejez que posteriormente reconociera el ISS y, con base en eso, reprochó que el accionante haya omitido mencionar en los hechos de su escrito inicial, que en la referida cláusula, se contempló que el empleador seguiría cotizando al seguro de vejez hasta que el jubilado cumpliera la edad y se le generara pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del ISS.

De lo anterior coligió que la norma establece la compartibilidad entre las prestaciones y fincó su argumentación, en pronunciamiento de esta Sala del 8 de noviembre de 1979, que determinó que las pensiones de jubilación de quienes tuvieran 10 o más años de servicios, en la fecha en la que el ISS asumió el riesgo de vejez, serían compartidas con las pensiones que llegara a reconocer dicha entidad.

Negó se le hubiere retenido el retroactivo de manera ilegal. Propuso la excepción previa de prescripción, y de fondo las que denominó inexistencia de obligaciones, pago y compensación (fs.°92 a 101). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante en fallo del 2 de septiembre de 2005 (fs. 861 a 864), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A., -AVIANCA-, a pagar al señor RAMON M´CAUSLAND CASTAÑEDA la pensión total de jubilación por convención que le fuera concedida el 1º de julio de 1980, de conformidad con las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que las mesadas de pensión convencional causadas con anterioridad al 21 de junio de 1999 se encuentran prescritas.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás peticiones de la demanda, por encontrarse afectadas del fenómeno extintivo de la prescripción.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada.

QUINTO: EN (sic) caso de no ser apelada esta sentencia, ARCHIVESE el expediente, previa ejecución de la misma. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al conocer de la alzada de las partes, en fallo del 31 de julio de 2009, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla en el presente proceso seguido por RAMON M'CAUSLAN CASTAÑEDA contra AVIANCA S.A., y la cual quedará así: 1º - Ordenar que los valores pensionales a pagar por la demandada al actor, lo sean en forma indexada o con la debida corrección monetaria, pero teniendo en cuenta la declaratoria de prescripción establecida por el mismo juez a quo.

SEGUNDO: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo (sic) los demás aspectos.

TERCERO: Costas en esta instancia, a cargo de la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el juez plural consideró que son hechos plenamente probados y fuera de debate: i) que la pensión convencional de jubilación se reconoció al actor por la demandada el 1º de julio de 1980, antes del 17 de octubre de 1985, fecha en que entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1985, proferido del Consejo Directivo del ISS; ii) que esa prestación fue estipulada en una Convención Colectiva de Trabajo, vigente al momento de su reconocimiento; iii)- que el actor accedió a la misma luego de treinta (30) años de servicio; iv) que por ser afiliado al ISS, y reunir posteriormente los requisitos dispuestos en sus reglamentos, obtuvo la pensión de vejez por parte de esta institución. Luego de transcribir el artículo 68 convencional por medio de la cual se concedió la pensión convencional al actor, concluyó que en su articulado las partes no determinaron expresamente la compartibilidad de la prestación, con la que se reconozca en el futuro, por el ISS como pensión de vejez; se enfatizó que dicha cláusula sí remite a al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que se dirige a las pensiones legales del CST, más no a las extralegales.

Sobre el mismo tema de la imposibilidad de compartir las pensiones, citó los artículos 259, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; la providencia de esta Sala CSJ SL, del 18 sep. 2000, rad. 14240, y subraya que solo después de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879, se consagró la posibilidad de que los empleadores inscritos en el ISS, pudiesen compartir las pensiones reconocidas en convenciones o pacto colectivo de trabajo o incluso voluntariamente, a los trabajadores afiliados al dicho instituto, entonces como la prestación del actor fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, ‹‹cuando ninguna norma legal estipulaba la compartibilidad de las prestaciones de origen convencional, no resulta procedente en este caso››.

Para reforzar este argumento cita la providencia de esta Sala del 9 mar. 2001, rad. 14808. En cuanto al reconocimiento o aplicación de la corrección moratoria de los valores descontados ‹‹de forma ilegal››, sostuvo que se debía tener en cuenta la prescripción declarada por el juez de primera instancia, por lo que la declaró no procedente, sobre los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, señaló que no se declaraban, en la medida que la norma solo preveía esta posibilidad, para las prestaciones cuando hay tardanza en el reconocimiento de las prestaciones del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

Sobre la petición de entrega de los reajustes pensionales concedidos por el ISS y que la empresa asumió y no devolvió, mencionó la declaratoria de prescripción en la primera audiencia de trámite y manifestó que la parte demandante se abstuvo de presentar ‹‹inconformidad alguna con tal decisión por lo cual y ante el hecho de que el superior funcional la avaló, no puede Sala entrar a conocerlo y debatirlo pues se lo impide el principio de la cosa juzgada››.

Anotó que se debía modificar lo decidido por el juez de primera instancia, en el sentido de ordenar que los valores pensionales que debe cancelar la accionada al actor, lo sean de forma indexada o con la debida corrección monetaria. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, procede la Corte a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo acusado para que posteriormente revoque el de primera instancia y finalmente ‹‹absolver a Avianca S.A., de todo lo impetrado contra ella››.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Lo propone en los siguientes términos: A causa de los errores de hecho que se denunciarán más adelante, la sentencia recurrida aplicó indebidamente los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966) y 467 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y dejó de aplicar los artículos 1603, 1618, 1620, 1621 y 1622 del Código Civil, 13 del Código Sustantivo del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen al tenor de lo dispuesto por el artículo 145 del de Procedimiento Laboral, y 60 de esa misma codificación. (Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara (sic) a la aplicación indebida).

Aduce que los yerros fácticos que cometió el fallo acusado consistieron en: 1-No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con lo estipulado en la cláusula 68 de la convención colectiva de trabajo que regía en Avianca a la fecha en la que se le otorgó al señor M'Causland el derecho a percibir la pensión allí prevista, la obligación de la empresa de responder por el pago de la totalidad de esa prestación cesaba a partir del momento en el que el ISS le reconociera la correspondiente pensión de vejez, quedando a cargo de la aerolínea únicamente la diferencia que existiera entre el valor reconocido por el ISS y el que viniera erogando la compañía (comparto pensional). 2- Dar por cierto, sin serlo, que las pensiones extralegales concedidas antes de 1985 no eran compartibles con las pensiones otorgadas por el ISS aun cuando en la convención colectiva de trabajo se hubiese dejado pactado que sí lo serían. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que Avianca podía ser condenada a cancelar a favor del señor M'Causland Castañeda la pensión convencional en forma compatible con la que le reconoció el ISS.

Alega que los citados errores de hecho, se cometieron en la providencia recurrida como consecuencia de la apreciación equivocada de la Convención colectiva de trabajo vigente en Avianca al 26 de junio de 1980, en particular, su cláusula 68 (fs. 25 a 70, en especial f.59). Así mismo, enuncia como pruebas dejadas de apreciar: a. Resolución 03956 del 7 de noviembre de 1991 del ISS (fs.13 a 15, c1). b. Contrato de trabajo (f. 102, c. 1) c. Recibos de pago de la pensión de Avianca (fs. 107 a 160, 206 a 378 y 446 a 614, c.1) d. Formulario de inscripción de Ramón Gabriel M'Causland en el ISS (f.380, c. 1) e. Historia de aportes en el ISS (fs.420 a 425, c. 1) f. Interrogatorio de parte rendido por Ramón Gabriel M'Causland (fs.622 a 624, c. 1) Expone que pese a la vía escogida, que es la de los hechos, es imprescindible presentar algunos aspectos jurídicos.

Procede a copiar el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, así como la cláusula 68 de la Convención Colectiva de trabajo en vigencia el 26 de junio de 1980, con la cual se concedió la prestación económica al actor, de lo que infiere, que la continuidad de aportes por la demandada, tenía como propósito que una vez otorgada la pensión por el ISS, solo se cancelaría por la empresa la diferencia que resultare.

Que la voluntad expresa de las partes suscriptoras de la convención colectiva, fue que una vez las exigencias allí previstas, 30 años de servicios y las legales contenidas en los reglamentos del ISS, se llegaría al ‹‹comparto pensional››. Destaca que si bien en la cláusula en comento, no se dejó expreso que la pensión consagrada era compartida, no por ello deja de ser cierto que al hacer referencia expresa al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, obviamente se incorporaba a la estipulación convencional, ‹‹todo lo allí previsto››, que la sociedad demandada cumplió con su deber de pagar al señor M’Causland desde 1980 los aportes correspondientes al ISS, como se evidencia en el interrogatorio de parte que él absolviera, en la historia de los aportes y en los recibos de pago de la pensión, hasta la fecha en la que se efectuó el comparto pensional, esto es, después de proferida la Resolución 03956 de 1991.

Adujo que la pensión reconocida con base en el instrumento convencional, excedía el mínimo de derechos y garantías consagrados a favor de los trabajadores, por lo que era susceptible de imponerle cualquier tipo de limitación, lo que se materializó en el condicionamiento de dejar en Avianca S.A., solamente el pago de la diferencia entre las pensiones convencional asumida por la empresa y la de vejez a cargo del ISS.

Concluye que las pensiones extralegales concedidas antes de 1985, podían ser compartidas con las otorgadas por el ISS, siempre que existiera acuerdo en ese sentido e insiste en que quedó comprobado que en la cláusula convencional, artículo 68, al remitir al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, se contemplaba el ‹‹comparto pensional››. RÉPLICA Aduce el opositor que el verbo rector compartir no se encuentra inmerso o no se puede conjugar en la cláusula convencional, por lo que no es posible interpretarla, dado que esta es una condición del Acuerdo 029 de 1985 y su Decreto Reglamentario 2879 del mismo año, para el efecto, trae a colación providencias de esta Sala y del Consejo de Estado, que ilustran que las pensiones convencionales que se comparten, son las causadas con posterioridad al 17 de octubre 1985, fecha del Acuerdo citado, pues un entendimiento opuesto vulnera los derechos reconocidos en la Constitución Nacional.

Destaca que con las pruebas obrantes en el proceso y la contestación de la demanda, se logró demostrar que la empresa accionada cancelaba una pensión convencional a partir de julio de 1980, y que se aceptó ‹‹que ésta aplicó el compartimento de la pensión convencional que ésta le había reconocido a al señor RAMON M’CAUSLAND CASTAÑEDA con la pensión de vejez, que el Instituto del Seguro Social (sic) (…) había concedido››, de lo que se configuró una confesión, en el sentido que si el derecho pensional se causaba antes del Acuerdo 029 de 1985, la prestación es compatible, no compartible.

CONSIDERACIONES Se cuestiona por la vía de los hechos, la decisión del fallador de desconocer la subrogación de la obligación pensional del empleador en el ISS, sin que sea objeto de reproche el origen de la pensión otorgada en la sentencia recurrida. En efecto, el juez plural determinó, con apoyo en los artículos 259, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y la providencia de esta Sala del 18 sep. 2000, rad. 14240, que solo después de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879, procedía la subrogación pensional por parte del ISS, que daba lugar a la compartibilidad de las pensiones reconocidas por los empleadores.

El recurrente endilga al sentenciador una apreciación equivocada de la Convención colectiva de trabajo vigente en Avianca al 26 de junio de 1980, en particular, su cláusula 68. Le compete a la Sala determinar si el artículo 68 de la Convención Colectiva de Trabajo del 16 de septiembre de 1978, contempló una excepción a la regla general de la compatibilidad de las pensiones causadas antes del 17 de octubre de 1985.

La referida cláusula convencional establece: La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención treinta (30) años de servicios, contínuos (sic) o discontínuos (sic) sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la ley. En estos casos la Empresa continuará cotizando el Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la Pensión de Vejez para los efectos del Artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de los Seguros Sociales.

De la segunda parte de la norma se desprende que las partes contratantes estipularon que una vez causada la pensión de jubilación convencional, el empleador seguiría cotizando para el seguro de vejez, para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales, que para la fecha de la misma, correspondía al Decreto 3041 de 1966, el cual estipulaba: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. (negrillas fuera de texto) En este orden, al estudiar las normas convencionales y legales transcritas, se advierte que la intención de las partes, consistió en que el empleador continuaría cotizando a la seguridad social hasta cuando el jubilado alcanzara la acreditación de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez el ISS reconociera la prestación y quedaría a cargo del empleador solo el mayor valor.

En un caso de contornos similares, esta Sala en providencia SL21164-2017, en el que también fungía como accionada, la empresa recurrente, se señaló: El hecho de que el artículo 92 de la convención colectiva 1984-1986 remita al artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, significa que fue intención inequívoca de las partes establecer la compartibilidad de las prestaciones, o dicho de otro modo, de excepcionar la regla general sobre la compatibilidad.

Y es que para tal efecto no se requiere de alguna fórmula sacramental o de la precisión que estima necesaria el censor, dado que el hecho de que la empresa se obligara a continuar pagando los aportes a la seguridad social en los términos de la disposición transcrita, solo tiene sentido en la medida de que pueda generar la consecuencia que establece, esto es, la subrogación del riesgo total o parcialmente, dependiendo de la existencia de un mayor valor a cargo del empleador.

En realidad, no sería lógico continuar con el pago de las cotizaciones pertinentes si pese a ello, el empleador no se iba a liberar de la obligación de pagar completamente la prestación convencional, cuando el trabajador cumpliera los requisitos para causar la pensión legal y, precisamente, esa hermenéutica fue la que le otorgó el Tribunal a la norma convencional y, en tal sentido, considera la Sala que no incurrió en los errores que le endilga el recurrente.

Bajo esas consideraciones, es dable concluir que si el Acuerdo 029 de 1985, contempla de manera expresa la posibilidad de que las pensiones extralegales adquieran carácter compartido con la de vejez otorgada por el ISS, siendo únicamente a cargo del empleador el mayor valor si los hubiere, nada se opone a que, las pensiones de orden legal otorgadas con anterioridad fueran objeto de la compartibilidad con pensiones convencionales, si así lo disponían las partes y sin que fuese forzoso consagrar expresamente que la pensión extralegal debía ser ‹‹compartible›› pues de la obligación de seguir cotizando al ISS por parte de la empresa luego del reconocimiento, se infiere la intención de acceder a la pensión legal liberando al empleador, en la respectiva proporción de la carga prestacional.

Por lo anotado, el cargo fundado y procede la casación de la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Se retoman los argumentos esgrimidos en sede casacional y esta Sala, convertida en Tribunal de Instancia, procede a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla el 2 de septiembre de 2005.

Por sustracción de materia, se hace innecesario realizar pronunciamiento respecto del recurso de apelación elevado por el demandante. Costas en las instancias a cargo del demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla., dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMÓN GABRIEL M’CAUSLAND CASTAÑEDA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. En sede de instancia REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, el 2 de septiembre de 2005 para, en su lugar, denegar las pretensiones del actor.

Costas, como se dijo. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Impedida JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00