CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51769 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3754-2019 Radicación n.° 51769 Acta 007 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LINA LUZ HERRERA FAJARDO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija GISELA PATRICIA CANTERO HERRERA, contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2011 por la Sala Primera de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral promovido por las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora Lina Luz Herrera Fajardo, actuando en nombre propio y en representación de su hija Gisela Patricia Cantero Herrera, demandaron al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, para que, en lo que interesa al recurso de casación, se les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de septiembre de 2006, en un 50% para cada una, más las mesadas adicionales debidamente indexadas y «la indexación de la primera mesada pensional» y los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentaron sus pretensiones en que el señor Samir José Cantero Tirado, falleció el 23 de septiembre de 2006; que el causante trabajó en la empresa Carboleón Ltda. desde el 15 de agosto de 2005 hasta el 15 de septiembre de 2006, esto es, por «1 año y 1 mes, (390 días), o (56 semanas aproximadamente)»; que el 2 mayo de 2007, reclamaron la prestación aquí deprecada, sin obtener respuesta alguna; seguidamente interpusieron derecho de petición ante la entidad, el cual fue resuelto negativamente mediante la Resolución n.° 011900 del 26 de junio de 2008; así mismo, indicaron que el de cujus cumplía con el número de semanas exigidos por la norma y; que la señora Lina Luz Herrera Fajardo, convivió con el causante afiliado por más de 3 años antes de su deceso, desde el 14 de junio de 2003.

El ISS, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó que el 2 de mayo la actora solicitó la prestación y que la misma fue resuelta negativamente mediante la Resolución n.° 011900 de 2008, teniendo en cuenta las disposiciones aplicables al caso. Propuso las excepciones de mérito que llamó inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito Adjunto de Montería, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2010, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante sentencia del 10 de marzo de 2011, confirmó el fallo apelado por la parte demandante.

El ad quem, para soportar su decisión, señaló que de la documentación visible a folio 51 del cuaderno del juzgado, se observa la relación histórica del causante, donde cotizó al Sistema de Pensiones entre el 8 de septiembre de 2005 y el «9 de octubre de 2006», un total de 51.42 semanas, cumpliendo con los requisitos exigidos por el art. 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, que contaba con más 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anterior a la fecha de la muerte.

En cuanto a las exigencias consagradas por el art. 13 de la norma en comento, esto es, para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y específicamente sobre lo relacionado con la convivencia requerida por la ley, manifestó: […] a pesar de existir un lazo familiar entre los declarantes y el finado, no da pie para enervar la validez de su dicho, pues nótese, que el vínculo marital se mantuvo por espacio de (3) años anteriores al suceso del afiliado, deviniendo contrariedad, respecto a los 5 años exigidos, a más de ello, se avienen a su paso, con los demás elementos discurridos en el plenario, declaración extra juicio suscrita por la actora, en la cual, afirma haber convivido en unión libre con el afiliado, desde el 14 de junio de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2006, fecha del suceso; luego entonces, al no reunir la actora los requisitos mínimos de convivencia, se torna desfavorable la pretensión invocada, y, en ese orden, pasará a confirmarse el fallo de primera instancia, sin imposición de costas, de acuerdo a lo normado en el artículo 392 numeral 9° de la ley procesal civil.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitaron las recurrentes casar la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, se revoque la decisión del juzgado, para que en su lugar se acojan la totalidad de las pretensiones del libelo demandatorio.

Con tal propósito formularon dos cargos que no fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, dado que denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en idénticos argumentos y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusaron la sentencia del Tribunal por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 ibidem, y los artículos 42, 48, 53 y 58 de la CN.

Para demostrar el cargo expusieron que si bien la ley tiene como exigencia 5 años de convivencia con anterioridad a su muerte, este requisito sólo debe ser exigible cuando se trata de un pensionado, pero no cuando fallece el afiliado, como es el caso debatido. Para soportar su aserto, citó la sentencia de la CC C-1094 de 2003, y las pautas que en cuanto a la convivencia el art. 13 de la Ley 797 de 2003 trae consigo, que en su criterio, tuvo como finalidad clara y contundente evitar uniones precarias o de último instante con el único propósito para ello de obtener el derecho pensional, sin que exista una real voluntad de convivencia y de constitución de núcleo familiar, para ello expuso: […] De lo dicho se colige, con meridiana claridad, que cuando la pensión de supervivientes se cause por muerte del asegurado la convivencia ha de ser de dos años, pues cuando la pareja había constituido una verdadera familia bien por vínculos naturales ora JURÍDICOS (Art. 42 Constitución Nacional) es apenas natural que deba tener la protección que la misma Constitución le prodiga.

Por último, expusieron que no se les puede aplicar esa exigencia, ya que se encontraban en una condición consolidada al amparo de la ley, por lo que el Tribunal cometió el yerro endilgado. VII. CARGO SEGUNDO Acusaron la sentencia del Tribunal por la vía directa, por infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 ibídem, y los artículos 42, 48, 53 y 58 de la CN.

Para demostrar el cargo expusieron los mismos argumentos del ataque anterior. VIII. CONSIDERACIONES La Corte observa que la censura incurre en una contradicción, ya que al tiempo que aspira a que no se le exija el requisito de la convivencia que establece la Ley 797 de 2003, al ser el causante un afiliado, no un pensionado, también manifiesta que debe cumplirlo pero con un tiempo de convivencia de dos años, sin traer para esta tesis el soporte jurídico pertinente.

Ahora bien, en lo que toca a la temática de discusión, comoquiera que los cargos se enfocan por la vía directa o de puro derecho, se advierte que no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos establecidos por el sentenciador de segundo grado, concernientes a que: i) el señor Samir Cantero Tirado falleció el 23 de septiembre de 2006 y, ii) que la actora convivió con el afiliado fallecido por espacio de tres años.

Teniendo en cuenta lo anterior, y frente los errores enrostrados por la recurrente, observa la Sala que el Tribunal no desenfocó el sentido de la hermenéutica del artículo 13, literal b) de la Ley 797 de 2003, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado de manera pacífica y reiterada que la convivencia de 5 años anunciada en esta normatividad, señala que para el suceso del fallecimiento del afiliado como del pensionado, no hay motivos válidos para establecer diferenciaciones, pues la convivencia constituye un requisito fundamental para la materialización del derecho pensional.

Sobre el punto, necesario se hace traer a colación lo resuelto por esta Corte mediante sentencia CSJ SL 3468-2018, cuando en un caso similar se adoctrinó: La controversia que a casación trae la censura, consiste en que el Tribunal hizo una exégesis equivocada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, en punto a la exigencia de convivencia mínima de cinco (5) años a la cónyuge de un afiliado al sistema general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes.

Este tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala de la Corte, como se ve, además de la sentencia de casación que sirvió de sustentó al Tribunal, en entre otras, en la sentencia CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770 en donde se reafirmó el criterio, según el cual, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones o de pensionados, el término de convivencia para la cónyuge o compañero (a) permanente es de por lo menos cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante.

Así reflexionó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.

El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.

Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.

Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, observa la Sala que el ad quem no incurrió en ninguno de los yerros endilgados al indicar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exige una convivencia igual o superior a cinco años tanto para el caso de los pensionados como para el de los afiliados fallecidos, por lo que se tiene que el juez colegiado lo que hizo fue basar su decisión en la posición invariable de este órgano de cierre, y no se observan motivos para cambiar este criterio frente a ese puntual tema.

Ahora bien, en lo que sí se equivocó el Colegiado fue en no advertir que, constatado que la cónyuge no reunía las condiciones legales para ser beneficiaria del derecho reclamado, y que en el sub lite estaba probado que el señor Samir José Cantero Tirado dejó causado el derecho pensional por satisfacer los presupuestos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al alcanzar 51.42 semanas, resultaba evidente que la otra accionante, la menor Gisela Patricia Cantero Herrera, quien como lo estableció el a quo y no lo cuestionó el Tribunal, probó su calidad de hija del causante con el registro civil de nacimiento obrante a folio 15 del cuaderno del Juzgado, debía acceder a la pensión de sobrevivientes de forma integral, omisión que, en consecuencia, lo llevó a cometer una patente transgresión legal, que genera el quiebre parcial del fallo recurrido.

Si el Tribunal se hubiese percatado de lo anterior, habría procurado la vigencia del derecho sustancial y garantizado la justicia material, fin último del Estado Social de Derecho. Como no lo hizo, comprometió derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de una menor que ante la ausencia de la prestación, se encuentra en condición especial de vulnerabilidad y debe ser protegida integralmente por la familia, la sociedad y el Estado, tal como lo enseña el artículo 44 de la CN.

Por lo dicho prospera el cargo. Sin costas en casación por salir avante el recurso. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de esta sala se oficie a Colpensiones, para que allegue la historia completa en la cual se refleje el detalle de los IBC durante toda la vida laboral del fallecido SAMIR JOSÉ CANTERO TIRADO quien era identificado con CC 10.772.005.

Una vez se reciba el anterior documento, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para dictar la respectiva sentencia de instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario adelantado por LINA LUZ HERRERA FAJARDO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija GISELA PATRICIA CANTERO HERRERA, en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la menor demandante.

Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta sala, se oficie a Colpensiones, en los términos expuestos en la parte motiva. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00