SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3753-2020 Radicación n.° 76695 Acta 037 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN CARLOS GAITÁN ROBAYO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 25 de agosto de 2016, en el proceso promovido en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Juan Carlos Gaitán Robayo demandó al ISS en Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 2 liquidación, pretendiendo que previa la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo que tuvo como extremo inicial el que se pruebe, que terminó el 28 de febrero de 2013, se le condenara al pago de las cesantías y los intereses sobre las mismas; las vacaciones; las primas de navidad, extralegales de vacaciones, de servicios y la técnica; y, la indemnización moratoria.

Así como al pago de los aportes que le correspondía efectuar a la entidad a la seguridad social, y que pagó de su patrimonio; la nivelación salarial con los profesionales universitarios (publicistas) grado 27 vinculados mediante contrato de trabajo, con el consecuente reconocimiento y pago de los reajustes debidos, por toda la relación laboral, o en subsidio, el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales del ISS para todos los años de servicio; y, la indexación de las sumas objeto de condena.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al ISS desde el 12 de septiembre de 2005 y hasta el 28 de febrero de 2013, cumpliendo funciones propias de un profesional universitario (publicista), en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios del ISS; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, no obstante, durante toda la prestación del servicio cumplía horario, se le exigió prestar el servicio en las instalaciones de la entidad demandada, en el lugar asignado, debiendo acatar los reglamentos de aquella, y cumplir las órdenes emanadas de los directivos del Departamento Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 3 Nacional de Compensación y Beneficios del ISS, utilizando los elementos proporcionados por la misma.

Señaló que en el ISS existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, que prestaba servicios en condiciones idénticas a las suyas, clasificado en el cargo de técnico de servicios administrativos, cuyo grado menor era el 27; que a los trabajadores de planta se les reconocían todas las prestaciones legales a las que tenían derecho los trabajadores oficiales del Estado, así como las extralegales estipuladas en la convención colectiva de trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001, entre el ISS y Sintraseguridad Social, esta última organización de carácter mayoritario, como lo reconoce el propio texto extralegal; que la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS para el período 2001- 2004, aún se encuentra vigente, pues se ha venido prorrogando sucesivamente; que devengó mensualmente mientras prestó sus servicios a la entidad, las sumas de $686.636 en los años 2005 y 2006, $750.000 en el año 2007, $1.141.784 en el año 2008, $1.229.359 en el año 2009, $1.253.946 en el año 2010, y $2.165.453 en los años 2011 a 2013.

Agregó que no obstante cumplir sus funciones en las mismas condiciones de los profesionales vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, aquellos percibían una asignación básica superior a la suya; que nunca se le reconocieron ni pagaron vacaciones, primas de navidad ni las extralegales de vacaciones, tampoco los incrementos por servicios establecidos en la convención colectiva de trabajo;

Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 4 que el 28 de febrero de 2013 se terminó la relación laboral por mutuo acuerdo; que no le fueron pagadas las cesantías al momento del despido, como tampoco los intereses sobre las mismas, los auxilios de alimentación y transporte; que el ISS no efectuó los aportes para la seguridad social que le correspondían como empleador, y le exigió pagarlos de su peculio; y, que mediante escrito recibido por la entidad el 11 de marzo de 2013, solicitó el reconocimiento de los derechos legales y extralegales.

El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá a través de auto del 24 de abril de 2015, dio por no contestada la demanda por parte del ISS en liquidación, y ordenó comunicar a la Procuraduría General de la Nación. Dicha notificación se surtió el 14 de mayo de 2015. El 13 de agosto de 2015 se celebró audiencia pública en la que se concedió el uso de la palabra a la representante del Ministerio Público, quien propuso la excepción de prescripción, al respecto el juzgado expresó, «El Despacho la decidirá en la sentencia, se declara sorteada esta etapa».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 24 de noviembre de 2015, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 12 de septiembre de 2005 hasta el 28 de febrero de 2013, en consecuencia, Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 5 condenó al PAR ISS a pagarle al demandante las sumas de $12.971.415,92 por cesantías, $1.038.693,59 por intereses a las cesantías, $6.963.576,98 por prima de navidad, $11.891.511,67 por prima de servicios, $3.421.162,80 por vacaciones, $4.751.615 por prima de vacaciones, y $6.842.325,60 por prima técnica; así como a reintegrarle los valores pagados por concepto de seguridad social en pensiones, en la proporción que le correspondía al empleador; y a pagarle la indemnización moratoria en la suma diaria de $72.181,77, desde el 1º de junio de 2013, hasta que se verifique el pago total de las condenas; y, las costas.

Igualmente absolvió a la entidad de las demás pretensiones; y, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la Procuradora para Asuntos Laborales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia del 25 de agosto de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes y del grado jurisdiccional de consulta a favor del PAR ISS, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones del libelo introductorio.

Partió de que el problema jurídico consiste en determinar si entre las partes existió una relación civil, o si fue de origen laboral contractual; y consecuencialmente, si Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 6 proceden las condenas impuestas en la sentencia, así como la nivelación salarial y los incrementos previstos en el art. 40 de la convención colectiva de trabajo.

Afirmó que, según el demandante, prestó sus servicios al ISS, bajo subordinación y dependencia, cumpliendo con un horario de trabajo, como profesional universitario (publicista), mediante contratos de prestación de servicios; por su parte, los contratos que reposan a folios 8 a 32, dan cuenta de que aquel fue vinculado por contratos de prestación de servicios, conforme a la Ley 80 de 1993.

Precisó que debe determinarse la calidad de servidor público del actor durante la relación laboral pretendida, debido a que las condenas solicitadas se soportan en la presunta existencia de un contrato de trabajo. Señaló que con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del art. 235 de la Ley 100 de 1993, por la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C-579-1996, se expidió el Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del mismo año, emanado del Consejo Directivo del ISS, en el cual se acordó, qué servidores públicos ejercían los cargos de empleados públicos, encontrándose entre ellos, por ejemplo, los servidores profesionales, y los gerentes a nivel nacional.

Relacionó la prueba documental que reposa a folios 7 contentiva de la certificación del 12 de octubre de 2012, expedida por la asesora de despacho del ISS en liquidación, Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 7 donde se señalan las actividades realizadas por Juan Carlos Gaitán Robayo, de las cuales se puede concluir que sus funciones se relacionaban con el sistema para el manejo de la nómina y sus novedades, en la cual se indica «AJUSTARSE AL CRONOGRAMA ESTABLECIDO POR EL INSTITUTO Y LAS EXIGENCIAS DEL GERENTE NACIONAL DE RECURSOS HUMANOS»; los folios 11, 14, 16 y 19 que dan cuenta de los contratos de prestación de servicios, y señalan el nombre del contratista, la fecha de inicio y el valor, y a continuación indican «NIVEL NACIONAL, GERENCIA NACIONAL DE RECURSOS HUMANOS»; el folio 46, en el que reposa calificación de idoneidad del contratista del 26 de septiembre de 2008, expedida por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos; el folio 558 del cuaderno 2, contentivo de una certificación expedida por la apoderada General de la Fiduciaria La Previsora SA liquidadora del ISS, donde se indica que de acuerdo a la manifestación realizada por el gerente nacional de Recursos Humanos del ISS, oficio 152010060400978 del 28 de noviembre de 2012, se autoriza contratar al citado señor, para el adelantamiento y finalización de la liquidación. Así las cosas, concluyó, que si bien existió una prestación personal del servicio por parte del demandante, y pudo haber existido una relación laboral en esa vinculación, no tenía aquel la calidad de trabajador oficial, sino de empleado público, pues se encontraba dentro de los profesionales del nivel nacional de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS, como lo demuestran las pruebas, por lo que no puede condenarse a las pretensiones Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 8 solicitadas, ya que no es la Jurisdicción Ordinaria del trabajo y la seguridad social, la competente para resolver sobre sus pretensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado, excepto en lo que tiene que ver con la declaratoria de la excepción de prescripción. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario - Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del extinto Instituto de Seguros Sociales; los cuales se resolverán en forma conjunta, en la medida en que se complementan y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 3, 4 y 5 del Decreto Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 9 1848 de 1969 y 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, en relación con el 1, 5, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, 3, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Señala que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho evidentes: - No dar por demostrado estándolo que el demandante no laboró en el despacho del Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS. - No dar por demostrado estándolo que el demandante cumplió sus funciones exclusivamente en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios del ISS.

Indica que aquellos se presentaron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas documentales: los contratos de prestación de servicios (f.° 8 a 32); la certificación de actividades desempeñadas (f.° 7); el contrato adicional n.° 1 en plazo y valor del contrato P-043521 del 17 de enero de 2006 (f.° 11); el contrato adicional n.° 1 en plazo y valor del contrato P-051249 del 28 de noviembre de 2006 (f.° 14); el contrato adicional n.° 1 en plazo y valor del contrato del contrato n.° 5000002633 (f.° 19); del estudio de calificación de idoneidad del contratista de servicios personal (f.° 46); y, de la constancia suscrita por la apoderada general de la Fiduciaria La Previsora S.A. (f.° 558 del cuaderno 2).

Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 10 Así como por la no valoración de la certificación obrante a folio 5, en donde se certificó el tiempo laborado en el «Dpto Nal de Compensaciones y Beneficios»; el oficio n.° 11995 del 26 de septiembre de 2008 (f.° 44), mediante el cual el gerente nacional de Recursos Humanos (e), solicitó el reajuste de sus honorarios, y expresó las «[…] actividades que asumió en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios, como son: […]».

En su desarrollo afirma que disiente del razonamiento efectuado por el Tribunal, que le sirvió de base para calificarlo como empleado público, dado que en el proceso obra prueba calificada que demuestra que no estuvo adscrito al despacho de la Gerencia de Recursos Humanos, sino al Departamento de Compensaciones y Beneficios de dicha dependencia. Los contratos de prestación de servicios suscritos, revelan que prestó sus servicios en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios como publicista durante toda la vigencia de la relación laboral; así lo demuestran inequívocamente los contratos de folios 8 a 32 del expediente, en los cuales se indica lo siguiente: «que el control y vigilancia de la ejecución de este contrato la ejercerá EL INSTITUTO a través del JEFE DEPARTAMENTO NACIONAL DE COMPENSACIONES Y BENEFICIOS» (Contratos n.° P-03939, P-041586, P-043521 y su adición;

P-046358; P-051249 y su adición; P-055060 y su adición; P-061266, 5000002633 y su adición; 5000006905, 6000101811, 5000012745, 500001384 y su adición; 5000016026 y su otrosí; Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 11 5000019346, 5000021111, 5000022243, 5000026509 y 5000028383). Si bien en las adiciones de los contratos n.° P-043521, P-051249 y P-055068 (f.° 11, 14, 15 y 19), aparece «Nivel Nacional - Gerencia de Recursos Humanos», «Dependencia: Gerencia Nacional de Recursos Humanos» y «Nivel Nacional - Gerencia Nacional de Recursos Humanos», estos no se pueden tomar de manera aislada al contrato adicionado, pues en estos contratos claramente se estableció que cumplía sus obligaciones a través del «Jefe del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios».

Indica que corrobora lo anterior, la certificación que reposa a folio 5 del expediente, donde se estableció que laboró por todo el tiempo de la relación laboral en el «Dpto. Nal. De Compensaciones y Beneficios»; en la misma línea, a folio 7 del expediente se mencionan las actividades que debió cumplir en el ISS, resaltando que éste debía sujetarse a las exigencias del gerente nacional de Recursos Humanos, pero «[…] A TRAVÉS DE LA JEFATURA DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE COMPENSACIONES Y BENEFICIOS […]»; por su parte, el documento que milita a folio 44, que corresponde al Oficio n.° 82-11995 del 26 de septiembre de 2009, indica de manera clara, que laboró de manera directa en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios, y se destaca además, que fue la misma gerente nacional de Recursos Humanos, quien informó que laboraba para el Departamento de Compensaciones.

Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 12 Así mismo, el documento que obra a folio 46 del expediente, refiere a un estudio de idoneidad, cuyo encabezado indica «Gerencia Nacional de Recursos Humanos», sin que se indique expresamente que haya laborado en dicha gerencia; y la certificación vista a folio 558 del cuaderno 2 (carpeta administrativa), señala que «de acuerdo con la manifestación realizada por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación […] acerca de la insuficiencia de planta de personal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, tanto en NIVEL NACIONAL como en la SECCIONALES (sic) para adelantar todas las actividades […]», la cual fue emitida por el gerente de Recursos Humanos sobre la insuficiencia de personal en el ISS (tanto del nivel nacional como del seccional), sin que dicho documento permita afirmar que él hubiera laborado en la gerencia. Agrega que la valoración documental efectuada por el ad quem, fue parcializada, y por ende, equivocada, ya que destaca últimamente las menciones que se hacen en los documentos citados a la Gerencia de Recursos Humanos, omitiendo valorar que en aquellos consta que prestó los servicios a través del Departamento de Compensaciones y Beneficios, por ello no podía ser considerado como empleado público, dada la taxatividad de los cargos a desempeñar por este tipo de servidores al ISS, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año. VII.

CARGO SEGUNDO Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 13 Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 3, 4 y 5 del Decreto 1848 de 1969, 275 de la Ley 100 de 1993, 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, en relación con el 1, 5, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, 3, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Expone que el Tribunal se equivocó en su razonamiento jurídico, al concluir que dado el cargo de profesional que habría ejercido en la Gerencia Nacional de Recursos Humanos de la entidad demandada, las partes habrían estado ligadas por una relación laboral de orden legal y reglamentaria, que es una forma excepcional de vinculación de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, como se desprende de los arts. 5 del Decreto 3135 de 1968, 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969.

Aduce que, de conformidad con las normas citadas, tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado, los servidores de dichas entidades se vinculan a las mismas mediante contrato de trabajo, con la excepción de aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos.

Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 14 La jurisprudencia y la doctrina han explicado, que para la clasificación de un servidor público como trabajador oficial o como empleado público, se deben consultar dos criterios: el orgánico y el funcional, que atienden a su orden a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las funciones inherentes al cargo.

Sostuvo que conforme al art. 5 del Decreto 3135 de 1968 son los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado los que deben establecer las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos; exigencia normativa que implica, que, en los estatutos de aquellas, se precisen las funciones que corresponde ejercer a los empleados públicos, sin que la misma pueda ser suplida por la simple referencia a un cargo.

Con dicha exigencia se tiende a evitar situaciones abusivas que se generarían si bastase la referencia al cargo para ser desempeñado por un empleado público; la garantía para el tratamiento laboral del servidor, radica en que las funciones del cargo estén descritas estatutariamente, y que las mismas tengan la naturaleza de funciones de dirección y confianza.

Añade que en diversas sentencias, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha acogido el planteamiento expuesto, al explicar que es necesario que en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado, no sólo se concreten los cargos, sino también las funciones específicas cuyo desempeño corresponde a los Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 15 empleados públicos; coherente con ello se ha advertido por la jurisprudencia laboral, que el juez no tiene competencia para entrar a determinar, complementar o suplir las falencias estatutarias en el ámbito analizado.

Ello significa que, si en los estatutos de la entidad no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios. Relacionó las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601.

Expone que, conforme a lo anterior, el juez plural aplicó indebidamente las normas acusadas, al considerar que ostentó la condición de empleado público del ISS, que fungió «dentro de los profesionales del Nivel Nacional de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS». Resalta que el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, determina los cargos que en el ISS deben ser desempeñados por empleados públicos, pero no consagra, ni siquiera de manera genérica, las funciones inherentes a cada uno de ellos.

Advierte que la cabal aplicación de las normas acusadas, le imponía al sentenciador de segundo grado, circunscribirse a analizar si en los estatutos de la entidad demandada se describieron las funciones del cargo ejercido, Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 16 como propias de un empleado público, sin que pudiera ser calificado como tal, cuando en las normas estatutarias no se determinaron las funciones del cargo que se le atribuyó; de allí que si ello no se hizo, se imponía la conclusión de que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (regla general en este tipo de entidades públicas).

Concluye que el Tribunal se equivocó en el ámbito meramente jurídico, al considerar que habría ostentado la condición de empleado público, sin advertir que las funciones del cargo que se le atribuyó, no se encontraban descritas en el acuerdo citado, ni en otras normas estatutarias de la entidad, y sin siquiera haberlas cotejado con un manual de funciones o de cargos.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los mismos preceptos sustanciales mencionados en el cargo anterior. Adicionalmente a los argumentos expuestos en la acusación anterior, manifiesta que la correcta interpretación de las normas acusadas, le imponía al Tribunal circunscribirse a analizar si en los estatutos de la entidad demandada, se describieron las funciones del cargo ejercido, como propias de un empleado público, sin que pudiera ser calificado como tal, cuando en las normas estatutarias no se determinaron las funciones del cargo que se le atribuyó. Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 17 Considera que aquel se equivocó en el ámbito puramente jurídico, al estimar que habría ostentado la condición de empleado público, sin advertir que las funciones del cargo que se le atribuyó, no se encontraban descritas en el acuerdo citado, ni en otras normas estatutarias de la entidad, y sin ni siquiera haberlas cotejado con un manual de funciones o de cargos.

IX. RÉPLICA La opositora asegura que los cargos presentan graves fallas técnicas en su formulación, ya que es imposible entender el alcance de los mismos, pues no se define en qué forma se violaron de manera indirecta las normas citadas, cuando la casación es un recurso eminentemente rogado, y corresponde al interesado, probar de manera clara, en qué forma ocurren las violaciones, lo cual no sucedió. Además, el recurrente incurre en una imprecisión, al pretender desconocer que son empleados públicos aquellos que prestan sus servicios profesionales a las Vicepresidencias y Gerencias Nacionales del liquidado ISS, cuando la norma no hizo tal distinción. X. CONSIDERACIONES El reproche de orden técnico puesto de presente por la opositora, no resulta de recibo, debido a que los tres cargos formulados aparecen bien estructurados, con un planteamiento y desarrollo lógico y coherente.

Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 18 El Tribunal fundó su decisión, en que, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del art. 235 de la Ley 100 de 1993, por la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C-579-1996, se expidió el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, emanado del Consejo Directivo del ISS, que previó qué servidores públicos ejercían los cargos de empleados públicos, encontrándose entre ellos, el desempeñado por el demandante, pues se encontraba dentro de los profesionales del nivel nacional de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS.

El censor alega la infracción del art. 5 del Decreto 3135 de 1968 en relación con el 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, entre otras normas. Acorde con lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que Juan Carlos Gaitán Robayo tenía la calidad de empleado público, a partir del art. 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año. Pues bien, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, y excepcionalmente, empleados públicos, cuando ejerzan funciones de dirección o confianza.

Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 19 A partir de ello, esta Sala de la Corte ya ha tenido oportunidad de analizar el asunto, y definió que para considerar a un servidor del ISS como empleado público, es necesario que cumpla los siguientes requisitos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que el trabajador preste servicios directos a los titulares de esos despachos; y, iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en la parte final del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, esto es, que tengan a su cargo, funciones de dirección o confianza en la entidad.

Es así como en la sentencia CSJ SL2584-2019, se expresó: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

Visto ello, se destaca, conforme a los criterios orgánico y funcional, previstos en el Decreto 3135 de 1968, que el Consejo Directivo del ISS previó, en el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, de la siguiente manera: Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 20 Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos (Subrayas fuera del texto). Las pruebas relacionadas en el cargo primero, objetivamente examinadas, enseñan que el demandante suscribió sendos contratos de prestación de servicios (f.° 8 a 32 del cuaderno principal), para realizar la labor de publicista en el nivel nacional, cuyo control y vigilancia lo ejercería el jefe del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios, habiendo desempeñado en el primer contrato celebrado, el cargo de auxiliar de oficina; la certificación que reposa a folio 5, del 11 de febrero de 2013, expedida por la Oficina Nacional de Contratación del ISS en liquidación, informa que prestaba sus servicios en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios; por su parte, la certificación de folios 7, da cuenta de las actividades que debía cumplir, señalando que éste debía Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 21 sujetarse a las exigencias del gerente nacional de Recursos Humanos, «[…] A TRAVÉS DE LA JEFATURA DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE COMPENSACIONES Y BENEFICIOS […]».

Igualmente, el documento que milita a folio 44, que corresponde al Oficio n.° 82-11995 del 26 de septiembre de 2009, suscrito por la gerente nacional de Recursos Humanos, indica de manera clara, que laboró de manera directa en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios. Por su parte, los documentos que reposan a folios 46 (estudio de idoneidad) y 558 del cuaderno 2 contentivo de la carpeta administrativa, fueron indebidamente valorados por el Tribunal, el primero, porque el hecho de que haya sido expedido por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, no significa que los servicios del demandante hubieren sido prestados en esa dependencia, y el segundo, contentivo de una certificación expedida por la apoderada General de la Fiduciaria La Previsora SA liquidadora del ISS, porque tampoco conlleva a concluir ello.

Mucho menos, se halla evidencia de que las funciones del actor fueran de dirección y confianza, según los estatutos de la entidad accionada, elemento que, acorde con lo precedente, era necesario para concluir si el profesional en mercadeo y publicidad, era un empleado público. Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 22 Para comprobar tal equivocación, basta señalar que la certificación que reposa a folio 7, informa que ejecutaba las siguientes actividades: VERIFICAR Y ANALIZAR LA CONSISTENCIA DE LOS DOCUMENTOS SOPORTE EN LOS QUE SE APOYE UN TRÁMITE DE PAGO DE LAS NÓMINAS DE ACTIVOS Y JUBILADOS.

ALIMENTAR LA BASE DE DATOS DE SINOPER CON LA INFORMACIÓN EXTRAÍDA DE LOS DOCUMENTOS SOPORTE. EFECTUAR LA LIQUIDACIÓN EN EL SINOPER Y PREPARAR LA ORDEN DE PAGO YA IMPRESA PARA REVISIÓN Y FIRMA DEL JEFE DEL DEPARTAMENTO. REFLEJAR EN SAP LOS PROCESOS DE GESTIÓN DE PERSONAL RELEVANTES, QUE PERMITAN CONTROLAR LAS DIVERSAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y JUBILADOS DESDE SU INGRESO HASTA SU RETIRO DE LA ENTIDAD.

EFECTUAR EL DESCARGUE EN MEDIOS MAGNÉTICOS DE LOS DESCUENTOS ENVIADOS POR LOS TERCEROS Y GENERAR EL REPORTE DE VALIDACIÓN. ASESOR A LOS TERCEROS, PARA LA CORRECTA PRESENTACIÓN DE LOS MEDIOS MAGNÉTICOS EN LAS DISTINTAS NÓMINAS, EN EL SINOPER. ATENDER LOS REQUERIMIENTOS QUE FORMULEN LOS TERCEROS, EN RELACIÓN CON LOS DESCUENTOS DE LAS ÓRDENES DE PAGO A SU CARGO.

GENERAR Y REVISAR LOS SOPORTES DE LAS RESPECTIVAS NÓMINAS PARA SU TRÁMITE Y LEGALIZACIÓN CON LAS DEPENDENCIAS CON LAS QUE SE COMPARTE INFORMACIÓN CONTABLE, A FIN DE GARANTIZAR LA CONSISTENCIA Y SEGURIDAD DE LAS CIFRAS QUE SE REPORTAN EN EL BALANCE. Lo hasta aquí dicho, conlleva a tener por acreditado el error de hecho del Tribunal, de no dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió sus funciones exclusivamente en el Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios del SS, lo que conllevó a ser catalogado como empleado público, siendo en realidad, un trabajador oficial, rigiéndose por la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 del mismo año y demás normas concordantes, dándose así una aplicación indebida del art. 5 del Decreto 3135 de 1968, y las disposiciones relacionadas en las acusaciones.

Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 23 Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado encontró que el señor Gaitán Robayo estuvo vinculado al ISS, hoy extinto, bajo una relación subordinada, que se llevó a cabo entre el 12 de septiembre de 2005 hasta el 28 de febrero de 2013.

En consecuencia, condenó al PAR ISS a pagarle las cesantías y los intereses sobre las mismas; las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, y la técnica; así como las vacaciones. Además, a reintegrarle los valores pagados por concepto de seguridad social en pensiones, en la proporción que le correspondía al empleador. Igualmente declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Ministerio Público, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa, según reposa a folios 3 a 4 del cuaderno principal, se presentó el 11 de marzo de 2013.

El demandante al interponer el recurso de apelación contra la decisión de primer grado, controvirtió la misma respecto de tres aspectos, la declaratoria de prescripción, la nivelación salarial, y los incrementos previstos en el art. 40 de la CCT. Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 24 La Sala atendiendo a que la parte actora en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, solicitó que una vez casada la sentencia impugnada, en sede de instancia se confirmara la de primer grado, salvo en lo que tiene que ver con la declaratoria de la excepción de prescripción, limitará el estudio del recurso de apelación a este aspecto.

En lo referente a la prescripción, la inconformidad del recurrente se soportó en dos aspectos, el primero, en que no puede en este caso, un agente del Ministerio Público, presentar dicha excepción y suplir la voluntad de la entidad que debió proponerla, ya que es una excepción de parte; y, que 1a actuación de la Procuraduría debe sujetarse al procedimiento laboral, que en su art. 74 del CPTSS, prevé que la demanda se debe contestar dentro de los 10 días, si bien es una intervención facultativa, debe hacerse enmarcada en esa situación legal, porque es una norma de orden público, y como en el presente evento aquella se propuso fuera de ese término, en la audiencia del art. 77 del CPTSS, no debió declararse, por ende, debieron otorgarse las prestaciones sin prescripción. Frente al primer punto, es decir, la potestad que tiene el Ministerio Público para formular la excepción de prescripción, considera la sala pertinente memorar la doctrina sentada por esta corporación en la sentencia CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 32641, reiterada en las CSJ SL, 23 sep. 2009, rad. 36132 y CSJ SL2501-2018, así: El cargo está orientado a que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto ordenó el pago de la pensión de Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 25 sobrevivientes a partir del 25 de marzo de 2000, declarando prescritas las mesadas causadas con anterioridad, con fundamento en que el Ministerio Público, al no ser parte procesal, no está facultado para proponer la excepción de prescripción. Para la Sala, es claro que el Ministerio Público por intermedio de sus procuradores judiciales en lo laboral, están plenamente facultados para “intervenir” en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción del trabajo, como expresamente lo indica el artículo 16 del C.P.L.; por lo que podrán, sin restricción de ninguna naturaleza, ejercer sus actividades para la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial, por así autorizarlo la Constitución Política, (art. 118) y para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, (Numeral 7 del art. 277 de la C.P., art. 56 del Decreto 2651 de 1991, art. 10 de la Ley 25 de 1894, art. 48 del Decreto 262 de 2000).

Obviamente, esta intervención del Ministerio Público en los procesos laborales, no puede enmarcarse dentro de los esquemas fijados a las partes, por cuanto la Constitución Política la garantiza (artículo 277 numeral 7), “cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”.

Lo que quiere decir que, frente a alguno de estos bienes jurídicos, protegidos por el Constituyente, en el evento que el procurador o sus delegados considere necesaria su intervención, lo podrá hacer, ya sea formulando alegatos, interponiendo acciones o incidentes, proponiendo excepciones, solicitando pruebas y participando en su práctica, o rindiendo conceptos e informes que requiera su defensa, pues como lo indica el precitado artículo 277 (ibídem), en su inciso final, “Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias.” Actuación que deberá entenderse y acomodarse a los parámetros y principios que gobiernan el proceso laboral.

En estas condiciones, no son de recibo los argumentos del censor, al pretender que se limite exclusivamente la intervención del Ministerio Público a “evitar que se haga (sic) fraudes y se pretende obtener un derecho indebido en el proceso”, como se indica en el recurso, o “únicamente como vigilante de los procesos”, según la trascripción del salvamento de voto, pues la Constitución Política y la Ley, al desarrollar sus funciones, las garantizan en forma amplia y sin restricción. De otro lado, no surge que el Tribunal hubiera interpretado erróneamente el Art. 10 Ley 25 de 1974, pues sólo se limitó a transcribir el texto del artículo, resaltando en negrillas que “Corresponde a los procuradores regionales actuar ante los juzgados laborales”, sin haberle dado alguna valoración diferente Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 26 a la que corresponde a su tenor literal.

Idéntico comentario debe hacerse con relación a los artículos 16 del C. de P. L. y S. S. y 48 del Decreto 262 de 2000. Tampoco el ad quem pudo interpretar erróneamente los artículos 121, 122 numeral 1 y 272 de la Constitución Nacional, artículos 44 y 97 del C. de P. C. y 32, 77 y 145 del C. de P. L. y S. S., por cuanto el fallo no aludió a tales disposiciones, y mal podía referirse al artículo 272 de la C. P., dado que éste se refiere es al Control Fiscal.

Igualmente, en la sentencia objeto de análisis, no se concluye que el Ministerio Público sea parte en el proceso, como se indica en el recurso, lo que se expresó es que “cuando trata de proteger a este bien jurídico en particular, los procuradores delegados pueden intervenir en los procesos laborales”, es decir que su intervención, no es como parte, sino como Ministerio Público, disquisición que en momento alguno resulta descartada Bajo esta línea jurisprudencial, queda claro entonces, que el Ministerio Público sí está facultado para formular la excepción de prescripción. Tratándose del segundo punto, es decir, la facultad que tiene el Ministerio Público para presentar excepciones, limitada como lo alega el recurrente, al término de contestación de la demanda, igualmente se pronunció esta Sala en la sentencia CSJ SL2501-2018, en los siguientes términos: Bajo la anterior línea jurisprudencial, queda claro entonces, que el Ministerio Público está facultado para formular la excepción de prescripción, empero, esa potestad de ilustrar sobre la ocurrencia de acontecimientos en el devenir procesal que deslegitiman las aspiraciones del libelo, no se traduce en que dicho ente de control pueda «formular excepciones» en cualquier momento, puesto que la oportunidad para ello, a la luz del artículo 282 del Código General del Proceso, se concreta en la contestación de la demanda.

En efecto, dice así la norma citada:

ARTÍCULO 282. RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. En Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 27 cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada. (Subraya la Sala). De otro lado, el artículo 74 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social --norma especial dictada en desarrollo de facultades constitucionales--, dispone:

ARTICULO

74. TRASLADO DE LA DEMANDA. modificado por el artículo 38 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Admitida la demanda, el juez ordenará que se dé traslado de ella al demandado o demandados para que la contesten y al Agente del Ministerio Público si fuere el caso, por un término común de diez (10) días, traslado que se hará entregando copia del libelo a los demandados.

(Subraya la Sala). Así, es claro como la intervención del Ministerio Público está sujeta a las reglas que sobre el proceso laboral haya trazado el legislador, es decir, que su actuación, en palabras de esta Corporación «deberá entenderse y acomodarse a los parámetros y principios que gobiernan el proceso laboral», como acontece precisamente con la oportunidad para proponer «excepciones».

Cosa muy distinta es que, como lo ordena el mentado artículo 282, «cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deberán alegarse en la contestación de la demanda», situación que implica que las excepciones propias «prescripción, compensación y nulidad relativa», --a diferencia de las impropias que pueden alegarse en cualquier tiempo y son declarables de oficio--, deben plantearse con la contestación de la demanda, es decir, en su debida oportunidad procesal, para que el juzgador tenga el deber de fallar el pleito en consonancia con ellas, si las encuentra probadas.

En cuanto a la prescripción extintiva a que alude el inciso segundo de la mencionada norma, basta decir, que se entiende como una forma de extinción o desaparición de un derecho, real o personal o de una acción, cuando durante un determinado período de tiempo establecido en la ley, no se realizan ciertos actos, a lo que el ordenamiento le atribuye la consecuencia indicada.

En ese sentido, el precepto es claro en señalar que si la mentada excepción no se propone oportunamente, como en últimas aquí ocurrió, «se entenderá renunciada». Quiere decir lo anterior, que si la excepción de prescripción no se http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0712_2001_pr001.html#38 Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 28 planteó en su oportunidad, esto es, durante el plazo --de 10 días- - concedido para contestar la demanda conforme el artículo 74 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sino que la primera alusión a ese preciso aspecto la hizo el Ministerio Público mucho después --en la primera audiencia de trámite celebrada el 17 de junio de 2015--, cuando el Procurador Judicial solicitó el uso de la palabra y procedió a formularla --siendo que dicha entidad fue notificada del auto admisorio de la demanda el 15 de abril de 2015 (folio 77 del Cuaderno principal)-- su planteamiento resultó, según eso, extemporáneo.

En síntesis, no puede el juzgador reñir con los supuestos fácticos y las exigencias de la norma, en cuanto fija las oportunidades de rigor en materia procesal; cuando no existe un pronunciamiento concreto sobre las «excepciones de mérito» expuestas en tiempo; así como cuando se tienen por probados medios de defensa no esgrimidos oportunamente y que eran del resorte exclusivo del beneficiado (en materia laboral la Corte ha dado la facultad al Ministerio Público), cual es el caso de la «prescripción» que debe ser alegada expresamente en la contestación de la demanda, con lo que se refuerza que ese es el momento en que vence tal garantía procesal.

En ese orden, importa a la Corte destacar --que sea que el Ministerio Público haya participado en el proceso por voluntad propia o por convocatoria forzada de la ley--, su intervención está sujeta a las reglas que sobre la respectiva materia haya trazado el legislador, como acontece en el presente asunto con la oportunidad para proponer la excepción de prescripción, la cual, además de alegarse y plantearse por la parte interesada, se encuentra condicionada a que se formule dentro de su debida oportunidad procesal, no en cualquier tiempo, pues ello conllevaría a la desnaturalización del medio exceptivo en contravía de derechos constitucionales tales como el derecho de defensa y el debido proceso.

No sobra advertir que si algún sujeto debe acatar con rigor las normas procedimentales que rigen determinada materia es el Ministerio Público, para de esta forma asegurar su oportuna participación en el proceso. Lo contrario, sería concederle una patente de corso para proponer «cualquier cosa en cualquier tiempo». Lo expuesto impone revocar parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción a favor de la demandada (teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se presentó el 11 de marzo de 2013), para en su lugar, condenarla a pagar a favor del Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 29 señor Gaitán Robayo, durante el período causado entre el 12 de septiembre de 2005 y el 28 de febrero de 2013, las siguientes sumas, conforme a los cálculos efectuados por el actuario de esta corporación: $1.195.373 por intereses sobre las cesantías. $9.961.438 por prima de navidad. $6.245.515 por vacaciones. $7.441.978 por prima de vacaciones. $11.953.726 por prima técnica.

Debiendo precisarse respecto de las cesantías y la prima de servicios, que quedarán en la misma suma establecida por el a quo, por haber dado inferior los cálculos realizados. Se confirmará en lo demás. Costas en las instancias a cargo de la demandada, que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 30 seguido por JUAN CARLOS GAITÁN ROBAYO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

Primero: Se REVOCA parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción a favor de la demandada, en su lugar, se condena a la misma a pagarle a la demandante los siguientes conceptos: $1.195.373 por intereses sobre las cesantías. $9.961.438 por prima de navidad. $6.245.515 por vacaciones. $7.441.978 por prima de vacaciones. $11.953.726 por prima técnica.

Se confirma en lo demás. Segundo: Costas en las instancias a cargo de la demandada, conforme se expresó en la parte motiva. Radicación n.° 76695 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ