SL3750-2020 — Corte Suprema

SL3750-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1161 de 1994Decreto 1281 de 1994Decreto 1295 de 1994Decreto 1477 de 2014Decreto 1496 de 2018Decreto 1832 de 1994Decreto 2150 de 1995Decreto 2463 de 2001Decreto 2566 de 2009Decreto 2633 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 436 de 1998Ley 55 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al establecer que el actor no desempeñó ninguno de los cargos en el que estuviera expuesto a sustancias cancerígenas que le permitiera adquirir la pensión de vejez por actividades de alto riesgo contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «Pues bien, para dar respuesta al recurrente, la Sala comenzará analizando las pruebas denunciadas en la tercera de las acusaciones, en el orden que sigue: Pruebas acusadas de haber sido apreciadas erróneamente. […] Acorde con dicha historia ocupacional, se tiene que el señor Vanoy ejerció dos cargos en la empresa; el primero correspondiente a “Labores Varias”, desempeñado entre el 12 de marzo de 1979 y el 24 de septiembre de 1987, señalándose inicialmente que esa labor, la desempeñada en cualquier área de la empresa; sin embargo, a renglón seguido, se precisa como sitio donde realizaba esta el “área de Decoración y Cartonería”; y en lo atinente a la segunda labor, se señala como “Operador de Tracto Mula” ejercido entre el 25 de septiembre de 1987 a la fecha, es decir, hasta cuando se elaboró el informe que lo fue el 13 de julio de 2007; en cuanto lugar donde habitualmente desarrolla su actividad se precisó: “En diversas áreas de la planta donde deba mover la producción. Generalmente, en selección, decoración, cartonería, bodegas, patios de casco, etc.” Del análisis objetivo de este documento no puede inferirse por sí solo, que en los referidos cargos el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, como es lo afirmado por el censor, pues ciertamente no se evidencia que sus labores hayan estado relacionadas directamente con el proceso de producción o transformación del vidrio, como también lo dijo el Tribunal, tal y como se desprende las funciones ejecutadas en uno y otro cargo, debiendo resaltarse incluso, que en el de Operador de Tracto Mula, expresamente se alude a que su labor consistía en transportar “producto terminado”, no pudiendo inferirse que estaba expuesto a material particulado, generado por la mezcla de los diferentes agentes químicos utilizados en esa actividad industrial. Y frente al cargo de Labores Varias, aun cuando desempeñó las funciones en diferentes áreas de la empresa, particularmente en la de decoración y Cartonería, ciertamente no se advierte que las tareas por él desarrolladas tuvieran que ver con el proceso de producción del vidrio, lo cual impide deducir en forma certera y concluyente la exposición a sustancias nocivas para su salud. Tampoco puede aducirse, que por el hecho de que el juez colegiado haya hecho un análisis por separado de cada cargo, conduzca a haber incurrido en un dislate en la apreciación del documento, puesto que sin duda alguna, era indispensable hacer tal diferenciación entre uno y otro, acorde con las circunstancias particulares de las labores desarrolladas en las actividades encomendadas y los lugares o áreas de la empleadora donde debía ejercerlas, razones estas que conllevan a señalar que no se evidencian yerros en la apreciación de este elemento probatorio. […] Con todo, aun si en gracia de discusión se obviara la falencia de que el estudio realizado por Suratep, de no constituir prueba hábil en casación, tampoco podría derivarse de él un error de carácter fáctico como lo sostiene el censor, como pasa a explicarse. En la referida investigación, se indicó como objetivo: […] De lo anterior, fácilmente se desprende que las áreas o secciones de la empresa que fueron evaluadas por Suratep, no se encuentran incluidas en las que el trabajador desempeñó sus funciones en los diferentes cargos que ejerció, siendo relevante agregar, que este fue elaborado en diciembre de 1996, y corresponde a la situación que en esa data se evidenció dentro de las secciones en las que hizo el análisis de la Sociedad Cristalería Peldar; no obstante, debe tenerse en cuenta que el actor ingresó en marzo de 1979, y para 1996, ya desempeñaba el cargo de Operador de Tracto Mula en sección de decoración, cartonería, bodegas patios de casco, que no están inmersas dentro de las auditadas por dicha ARL, no pudiendo entonces sostenerse que los hallazgos o conclusiones a las que esa entidad de seguridad llegó, respecto de las áreas expuestas a sustancias contaminantes y perjudiciales para la salud de los trabajadores, se pueda hacer extensiva al señor Vanoy Melo. […] Pruebas acusadas como no estimadas. […] Pese a lo anterior, no sobra referirse al documento denominado “ESTUDIO AMBIENTAL DE POLVO”, efectuado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Peldar en febrero de 1998 (fs. 133 a 135), el que se acusa de no haber sido apreciado; en este estudio se concluyó “De acuerdo a los resultados obtenidos podemos concluir que en todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles, corregidos con un grado d riesgo comprendido entre 4.19 y 7.80”. (Negrillas fuera del texto original). Frente a esta probanza, que constituye prueba calificada puesto que proviene de la entidad de seguridad llamada a juicio, debemos señalar que con independencia de lo que allí se concluyó, lo cierto que es que no hay certeza de las “secciones muestreadas”, y que permitan colegir que dentro de ellas estaban aquellas en las que el promotor desarrollaba sus actividades; además, corresponde a una fecha específica, febrero de 1998, luego tampoco puede inferirse que la situación de contaminación se presentara desde el inicio de la relación laboral con el señor Vanoy, en aquellas áreas en las que ejecutó sus funciones. En resumen, no se evidencia entonces que el juez plural haya incurrido en los dislates fácticos que el atribuye el promotor, puesto que conforme al análisis de los diferentes medios de prueba acusados, de ellos no emerge con total y absoluta claridad, la exposición del señor Pedro Nel Vanoy Melo a sustancias comprobadamente cancerígenas, como es lo afirmado por el recurrente; ello en razón a que los cargos desempeñados por el actor, no tenían un contacto directo en el proceso de producción y fabricación del vidrio, lo que no puede inferirse por el solo hecho de desarrollar sus funciones en diferentes áreas de la empresa, y estar la empleadora calificada en grado IV y V de riesgos, puesto que ello requiere del estudio y análisis del puesto de trabajo y de las labores ejecutada, lo que brilla por su ausencia en el informativo. Incluso de aceptar en gracia de discusión, que en ese periodo en el que ejecutó el cargo de “Labores Varias” el promotor sí estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, frente a lo que se repite, no se tiene certidumbre, ello tampoco conduciría al quiebre de la sentencia, por cuanto el tiempo en el que ejerció esas funciones es el equivalente a poco más de 8 años, el que resulta insuficiente para hacerse acreedor de la pensión especial de que trata el artículo 15 del Acuerdo 049/90, puesto que el requisito allí establecido es de tener una densidad de 750 semanas, y que para el caso del actor, como se dijo, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8 del Decreto 1281/94; incluso tampoco alcanza las 500 semanas a las que alude el canon 2 de este último Decreto. […] Como quiera que con los medios probatorios calificados, no se acreditaron los dislates de tipo fáctico enrostrados al fallo de segundo grado, queda la Sala relevada de entrarse en el estudio de los testimonios también denunciados, pues como bien es sabido, estos no constituyen prueba hábil en casación laboral, y su análisis solo procede en aquellos casos en los que previamente se acredita un yerro derivado de otros elementos de juicio, lo que en este evento no acontece. Así las cosas, al no encontrarse demostrados los errores de hecho atribuidos a la decisión de segundo grado, tampoco puede concluirse que el juez colegiado haya incurrido en los yerros de tipo jurídico de los que se le acusa, ello en razón a que la situación fáctica del trabajador no se puede subsumir dentro los supuestos que prevé el artículo 15 del Acuerdo 049/90, ni 1 y 2 del Decreto 1281/94, en donde se establecen los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo, se itera, por cuanto no se acreditó por parte del promotor que hubiese estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en la densidad de semanas que dicha normatividad exige. Al efecto, resulta relevante, traer a colación lo dicho por esta Sala de la Corte, en las sentencias CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la CSJ SL925-2018, en donde sobre este puntal aspecto se sostuvo: “Ahora, si bien la comprobación a la “verdadera” exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar. Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque”. En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales (Resalta la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, tenía la obligación de demostrar que él estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales o laborales como de alto riesgo, lo cual según el juzgador de alzada no se cumplió en el asunto a juzgar. Así las cosas, no logró el recurrente acreditar que las labores desempeñadas por el demandante en la sociedad llamada a juicio, puedan catalogarse como actividades de alto riesgo, de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049/90, en concordancia con el 1281/94, sin que se avizore entonces, que el juez de segunda instancia en su decisión, haya incurrido en los desaciertos orden fáctico o jurídico que se le endilgan por parte del censor, conservando la sentencia confutada la presunción de legalidad y acierto, razones por las cuales los ataques no prosperan». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » REQUISITOS - Para acceder a la pensión especial de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias en ejercicio de las tareas desempeñadas Tesis: «i) La comunicación DRL-368/07 del 13 de julio de 2007, suscrita por el Director de Relaciones Laborales de Cristalería Peldar (fs. 87 a 89). Dicha misiva, dirigida al actor; el censor señala que el numeral 14 se aceptó que ““La empresa, se encuentra clasificada en los grados iv para el área administrativa y V para el área productiva de riesgos”“, frente a lo cual arguye que como no se hace distinción respecto de áreas con mayor o menor contaminación, debe entenderse que los riesgos allí indicados cubren el total de las áreas a las que se refiere, donde afirma, se infiere con certeza que el trabajador no tenía que estar en sitios de mayor concentración para correr el riesgo, de donde deriva los errores cuarto y décimo quinto. Sobre el particular, debe precisar esta Corte, que el solo hecho de que una empresa este calificada con riesgo nivel IV o V, no conduce indefectiblemente a concluir que ello cobija a todos y cada uno de los empleados que en ella laboren, como se deduce del argumento del recurrente. Resulta evidente, que el promotor confunde inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, y que es el fundamento para acceder a la pensión especial de vejez, consagrada en los artículos 15 del Acuerdo 049/90, 1 y 2 del Decreto 1281/94. Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en las sentencias CSJ SL925-2018 y CSJ SL14027-2016, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, puntualizándose: “No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas. (Negrillas y subrayado fuera de texto). Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º. Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba. Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados. (Subrayado fuera de texto original) Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15. Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » DOCUMENTO SIN FIRMA - Los documentos que no están firmados por la parte contra quien se oponen, carecen de mérito probatorio Tesis: «Igual suerte corre el documento que el recurrente denomina “Estudio MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA Y EL CÁNCER EN PARTICULAR DEL GUPO GUILLERMO FERGUSSON”, visible a folios 110 a 131, el que entre otras cosas no aparece suscrito ni manuscrito por persona alguna, es decir, carece de firma; por lo tanto, acorde con lo previsto en el artículo 269 del CPC, aplicable por remisión del canon 145 del CPTSS, no puede reputarse como auténtico, por ende, no constituye prueba calificada en casación laboral (CSJ SL2168-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En el reconocimiento de la pensión especial de vejez por desarrollar actividades de alto riesgo corresponde al trabajador demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente Tesis: «De otra parte, tampoco le asiste razón al censor en cuanto a la supuesta inversión de la carga de la prueba, pues sin duda alguna es al trabajador a quien incumbe demostrar en juicio que las actividades por él efectuadas, son de aquellas a las que la ley se refiere como constitutivas para acceder a la pensión especial pretendida, sin que pueda partirse de la base de que la exposición a sustancias peligrosas, era en general para todos los trabajadores, como lo infiere el recurrente, de los estudios arrimados al informativo, y por el hecho de que la empleadora estaba calificada como de riesgo IV y V, pues se itera, tal análisis debe hacerse de manera individual, y dependerán de las circunstancias particulares que de cada cargo y labores que en él se desarrollen se avizoren, no pudiéndose hacer un mismo racero en forma general; a lo que se debe sumar, que la empresa Cristalería Peldar S.A., en donde laboró el señor Vanoy Melo, no fue vinculada al proceso, quien era la llamada a desvirtuar o no, las afirmaciones contenidas en el escrito inaugural, y no la entidad de seguridad social enjuiciada, como lo aduce el demandante. Mucho menos es dable presumir un mismo nivel de contaminación para todos los trabajadores, por el solo hecho de que la empleadora en su proceso productivo del vidrio, use sustancias comprobadamente cancerígenas, como Asbesto, Sílice, entre otros, lo que esta Sala no desconoce, pero tal situación por sí sola o por la calificación de riesgo IV y V en la que está catalogada esa sociedad, puede conducir indefectiblemente a concluir que absolutamente todos sus empleados efectúan actividades de alto riesgo, o que lo niveles de contaminación y de material particulado en todas las áreas de la empresa excede los límites normales permitidos (artículo 153 y ss Resolución n.° 2400 de 1979), requiriéndose para ello una minuciosa y detallada revisión de las labores llevadas a cabo por cada trabajador y de las dependencias en donde las ejecuta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Respecto de las deficiencias técnicas que hace notar el opositor, debe indicarse que aun cuando en el segundo de los embates, efectivamente se advierten algunos errores, puesto que en él indebidamente hace una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, y se acude a diferentes submotivos de violación frente al artículo 15 del Acuerdo 049/90, tal situación no compromete su estudio de fondo, pues de su disertación la Sala colige que el censor le atribuye yerros jurídicos al considerar que se soslayó la aplicación de dicho precepto, y los demás que conforman la proposición jurídica; bajo ese entendido se procede al resolver. De otra parte, aun cuando tampoco le indica a la Corte qué debe hacer respecto de la sentencia de primer grado, una vez case la del juez colegiado, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, quedando inconcluso el alcance de la impugnación, tal falencia también es superable, en la medida en que haber sido favorable al promotor, se deduce que lo que persigue es su confirmación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, es una deficiencia superable si manifiesta que se case la sentencia del ad quem que revocó la de primera instancia -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -la investigación administrativa ostenta tal calidad- Tesis: «ii) Informe de evaluaciones ambientales de material particulado efectuado por SURATEP de diciembre de 1996 (fs. 161 a 175). Ahora bien, frente al informe de Suratep (fs. 161 a 175), debe señalarse que este corresponde a un estudio investigativo que emana de un tercero, respecto de los cuales esta Sala ha sostenido que se les da el calificativo de documentos declarativos, y en esa medida, no constituyen una prueba calificada en casación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16/69 (CSJ SL17547-2017). [...] ii) Dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de los señores José Miguel Quiroga Larrota, Jorge Enrique González Romero y Oscar Alfredo Páez Ortiz, (fs. 232 a 260). Se duele igualmente el recurrente, que el ad quem no haya tenido en cuenta estas experticias, a través de las cuales se establecieron las enfermedades de tipo profesional que padecían estos trabajadores. Al respecto, debe reiterarse que como se dijo en líneas anteriores, este tipo de documentos no constituye prueba calificada en materia de casación laboral, por constituir un informe de un tercero; pero además de eso, lo que se desprende de tales elementos de juicio, es la situación de salud que en cada caso en particular encontró la Junta Regional respecto de los trabajadores evaluados, no pudiéndose pretender que esta se haga extensiva al demandante, cuando ni siquiera hay identidad en la pretensión que aquí se persigue, con la derivada de esos dictámenes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La demanda y su contestación pueden ser revisadas en casación en cuanto contengan confesión Tesis: «iii) La demanda, su subsanación y la contestación a la misma. Respecto de estas piezas procesales, debe reseñarse, que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que estos elementos puedan ser acusados en casación laboral cuando contengan una confesión que beneficie a la contraparte, lo que aquí evidentemente no sucede, puesto que el dicho del actor en el escrito inaugural y su corrección, no puede producir efectos adversos a la enjuiciada y que le favorezcan al promotor; en cuanto a la contestación de la demanda, en ella no se admitió que el trabajador hubiese estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. A lo anterior debe sumarse, que el juzgador de segundo nivel en su providencia no hizo alusión a ellas, por lo que en manera alguna puede predicarse que se haya incurrido en un yerro con el carácter de evidente, protuberante y manifiesto respecto de estos medios de prueba». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «En lo atinente a los restantes medios de convicción, enlistados por el recurrente y que señaló no fueron valorados por el juez de segundo nivel, en su discurso argumentativo, no efectuó una explicación razonada y fundamentada tendiente a demostrar de manera individualizada lo que esos elementos de probatorios realmente demostraban, su incidencia en la decisión, y cómo su falta de apreciación condujo a los yerros fácticos que le endilgó al fallo de segundo grado, lo cual omitió hacer; por lo tanto, para lograr el quiebre de la sentencia no resultaba suficiente que el promotor relacionara los errores de hecho que considera cometidos e indicara las diferentes pruebas que no fueron estimadas, sino también demostrar con base en estas, que la evidencia procesal es tajantemente distinta de la que estableció el juzgador». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «[...] la inferencia que el Tribunal derivó del análisis de aquellas probanzas, no se muestra alejada de una lógica razonable, o que transgreda la evidencia procesal, pues en el informativo no reposan medios de convicción que permitan llegar a otra conclusión; en esa medida, no se advierte que el juez de segundo nivel haya incurrido en algún desatino fáctico, con la capacidad para quebrar la sentencia fustigada, debiendo acotarse, que conforme a la línea de pensamiento de la Sala, para ello se requiere que el mismo tenga la connotación de ser ostensible o protuberante, porque surge incontrastable con la verdad real del proceso, y que conduzca a derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado. Resulta pertinente rememorar, lo dicho por esta Corte respecto al error de hecho, para lo cual es pertinente citar la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, reiterada entre otras en la CSJ SL2372-2018 y CSJ SL4800-2019, dijo: “Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”. Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. (Negrillas fuera de texto). No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial”. (Negrillas fuera de texto)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico Tesis: «Cabe agregar, como en innumerables veces lo ha dicho la Sala, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor lo persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de derruir la decisión, tal y como se dijo en la sentencia SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017».

SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3750-2020 Radicación n.° 68625 Acta 32 Bogotá, D.C., dos (02) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la PEDRO NEL VANOY MELO, contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la entidad de seguridad social mencionada, con el fin de que se declare que la enjuiciada tenía la obligación de vigilancia y control sobre si la empleadora Cristalería Peldar O.I., efectuaba cotizaciones especial por actividades de alto riesgo; que el demandante por haber estado expuesto permanentemente a Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 2 sustancias cancerígenas, tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez a partir del 28 de enero de 2002, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049/90, debiendo disponerse su pago desde esa data, junto con los intereses moratorios, indexación, costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que nació el 28 de enero de 1956; que laboró para Cristalería Peldar S.A. desde el 12 de marzo de 1979, mediante contrato a término indefinido hasta el 22 de octubre de 2009, cuando este se finiquitó por mutuo acuerdo; que desempeñó el cargo de «Operador de Tracto Mula», ejecutando «labores varias»; que en desarrollo de sus funciones estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas por más de 30 años; que de acuerdo a la actividad económica de la empleadora, la clasificación que efectuó la ARL Suratep y el concepto emitido por Protección de Riesgos Laborales Seccional de Cundinamarca y Distrito Capital del Seguro Social, Cristalería Peldar S.A., desarrolla una actividad de alto riesgo clasificada como tal en los Decretos 758 de 1990 y 1281/94, modificado por el 2090/03.

Sostuvo, que la actividad económica de la mencionada compañía es la de fabricación de artículos de vidrio, y que las materias primas que se utilizan para ello son las siguientes: «Arena Sílice Arcilla, Caliza, Barita, Feldespato, soda, Dolomita, Asbesto en polvo V húmedo, Aluminio, Azufre, Anlon Liquido, Aminas, Aromáticas,Alcohol Etílico, Benzol, ungeng, Bronce, Berilio, Carbón Mineral, Casco Blanco, Carbón Antracita, Casco ámbar, Cobalto Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 3 mezclado con soda, Cofral toxico a base de caucho, Cadmio Corcho en polvo, Cloruro de estaño, Cromo Circonio, Ematita, Grafito extrafino, Glucosas, Gas propano, Hierro, Níquel, Hidróxido de sodio, Nitrato de plata, Magnesita, Plomo soldaduras, Rx ultravioleta Pirita, Solventes de pintura, Soda, Selenio, Sulfato de sodio, Sulfato de cobre, Thiner, Xilenio, Zinc en polvo, Ácido Sulfúrico Aceite Litográfico, Amoniaco, Dicromato y Nitrato, Sicagel con Indicador De Humedad, Sodio, Dicromato Dihidrato entre otras».

(Subrayado del texto original). Aludió, a estudios realizados por diferentes entidades, entre ellos el efectuado por el «Grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional de Colombia», en donde se analiza la situación y trabajo de la sociedad Cristalería Peldar, en donde se prevé que: «2.-TOXICIDAD DE LAS MATERIAS PRIMAS UTILIZADAS.- A partir del contacto con sustancias o elementos químicos que intervienen en los procesos de creación de bienes los trabajadores se ven afectados en diferentes formas, dependiendo del tipo de sustancia, su forma de uso, el tiempo y cantidad a la que se esté expuesto y la frecuencia de la misma», refiriéndose en forma extensa a dicha investigación y en forma pormenorizada a cada una de las sustancias (mencionadas en precedencia), utilizadas por dicha compañía en su proceso de producción, y las consecuencias para la salud derivadas del contacto con ellas.

Afirmó, que según estudio de la ARL Suratep del año 2005, mostró que la contaminación con Asbesto superaba los valores límites permisibles para la referida compañía, y que como consecuencia de ello, se produjo el fallecimiento de algunos trabajadores. Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 4 Expresó, que otra prueba de la exposición ocupacional en Cristalería Peldar a sustancias cancerígenas, se ratifica mediante el Acta n.° 57 del 3 de abril de 2007, del Comité Paritario de Salud Ocupacional, cuando en el Punto 2.6., respecto de la utilización de Asbesto en la planta, el cual transcribe.

La entidad llamada a juicio INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al dar contestación a la demanda inaugural, se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos que sustentan las suplicas, aceptó la fecha de nacimiento del actor, que prestó servicios para la sociedad Cristalería Peldar y que presentó solicitud de pensión; a los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constan.

En su defensa, manifestó que esa entidad realizó un estudio sobre la procedencia de la prestación económica acorde con el Decreto 2090/03, y aplicando el régimen de transición previsto en el artículo 15 del «Decreto 758 de 1990» (sic), contabilizando las semanas aportadas antes y después de la actividad especial, arrojando un total de 1458, cumpliendo el asegurado con los requisitos de ley a partir de diciembre de 2010, siéndole aplicable la primera de las normas antes citadas, en donde se dispone que se debe tener en cuenta el canon 9 de la Ley 797/03, aduciendo que esa entidad no es deudora de ninguna obligación, puesto que concedió la pensión de acuerdo con los aportes y su calidad de asegurado.

Propuso como excepciones de fondo las de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho, cobro de lo no debido. Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, le puso fin a la primera instancia y con sentencia calendada 23 de julio de 2013, dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a reconocer y pagar a favor de PEDRO NEL VANOY MELO la pensión especial de vejez, a partir del 1º de noviembre de 2009, en una cuantía inicial de $2'638.197,17, con los respectivos aumentos legales y la mesada adicional, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar a favor PEDRO NEL VANOY MELO los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a la tasa máxima de intereses moratorio vigente a partir del 11 de septiembre de 2011 y hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas adeudadas conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones la demanda, CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, Fijando como agencias en derecho la suma de $6'000.000.oo, III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión la parte demandada apeló, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 6 de marzo de 2014, revocó la de primer grado, y en su lugar absolvió a la convocada de todas las pretensiones incoadas.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico a resolver el determinar «si no le asiste derecho al actor reconocimiento y pago de la pensión especial por actividad de alto riesgo como lo afirma la entidad demandada». (sic) Puntualizó, que para efectos del reconocimiento de la pensión especial de vejez, debe tenerse en cuenta el régimen de transición señalado en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, precisando luego, que con la pruebas aportadas se colige que para el 23 de junio/94, cuando entró esa disposición, contaba con poco más de quince años de servicio, concluyendo que la norma con la que debe estudiarse su situación pensional es el Acuerdo 049/90, como acertadamente lo consideró el a quo; reprodujo el artículo 15 de esta última normativa, añadiendo que este solo es aplicable por la densidad de semanas y la edad exigida para acceder a la referida prestación, pero no lo releva de hacer cotizaciones especiales con los puntos adicionales a cargo del empleador, que fueron dispuestas en el Decreto 1281/94, el cual fue derogado por el Decreto 2090/03; que de igual forma, resulta necesario para su otorgamiento que el trabajador realizara en forma permanente actividades de alto riesgo, según lo señalan los citados decretos.

Expuso, que de acuerdo con la historia laboral, visible a folios 77 a 82, aparece como empleador Cristalería Peldar S.A., observándose que no le realizaron cotizaciones por actividad de alto riesgo; sin embargo, tal circunstancia por sí sola no basta para considerar que el actor no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión especial, pues es Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 7 necesario revisar si la actividad que realizó en la mencionada sociedad, estuvo expuesto a sustancias comprobadas como cancerígenas; que sobre ese aspecto, en el hecho seis, el actor manifestó que desempeñó cargos de «labores varias y Operador de Tracto mula», afirmación que resulta acreditada con la historia laboral, obrante a folios 90 a 91, que señala las funciones del trabajador así: Oficios Varios: del 12 de marzo de 1979 al 24 de septiembre 1987.

Tiempo: 102 meses 13 días. Responsable para la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros y de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales; como su nombre lo indica ejecuta labores varias de realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta, es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados, labor que realizaba sin exposición al calor.

Operario de Tracto mula: del 25 de septiembre de 1987 a la fecha. Tiempo 107 meses y 19 días. Responsable por la operación del equipo de montacargas para carga y descarga del producto terminado y material de empaque; responsable por el suministro del material de empaque a la zona de ensamble de cartón, debe trasladar el producto terminado de los estibadores a la zona de almacenamiento y a la zona de carga, además de casco reciclado a la zona indicada, labor que realiza sin exposición al calor durante turno de 8 horas.

Asentó, que aun cuando el actor manifestó que estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, «de acuerdo con los documentos que aportó el demandante no evidencia que estuvo directamente involucrado en el proceso productivo del vidrio, ya que de acuerdo con la historia laboral en el cargo en el que podría considerarse que mayor exposición tuvo con las sustancias peligrosas, fue cuando realizó la actividad de oficios varios, en donde permaneció por espacio un poco más de 8 años, pues luego realizó la actividad de Operario de Tracto mula, cargando y descargando producto terminado y material de empaque» Añadió, que del estudio realizado en 1992, por el Grupo Guillermo Fergusson, en el que a folio 110 se lee: «Asbesto Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 8 utilizado en forma sólida tras su manipulación hay gran cantidad de emisión de partículas y polvos que lo hace más peligroso; si bien es cierto el número de trabajadores en contacto directo es pequeño, los de alfarería su grado exposición es alto; es llamativo que en esta sección el promedio antigüedad es poco, 5 años, con la tendencia al traslado constante como medida de control»; a lo anterior agregó, que era importante resaltar el método de evaluación utilizado, indicando: «se seleccionó un grupo de trabajadores de las secciones de mina, planta arena, en alfarería, hornos, molduras, decoración, espejos y formación, se obtuvo la respuesta de 137 trabajadores de los cuales se seleccionaron 49 para examen físico; también se aplicaron 39 encuestas a pensionados; sin embargo, valdría la pena hacer un estudio con mayor profundidad a este grupo de población».; que de ello se establece que no hay certeza que el cargo ocupado por el actor fuera evaluado.

Hizo énfasis, en cuanto a que el cargo desempeñado por el señor Chauta fue el de «Operador de Bod cat», vehículo distinto al de la Tracto Mula, y que de acuerdo a lo que aparece en el informe, el citado señor transportaba retal de vidrio, mientras que el demandante, lo que hace es «transportar producto terminado y material de empaque». Se refirió, a la declaración del testigo Ricardo Álvarez Cubillos, médico cirujano y especialista en medicina laboral, quien en su momento asesoró al Sindicato de Trabajadores del Vidrio, quien declaró que debido a la presencia de las sustancias epidemiológicas se debería crear programas dentro de la empresa para mitigar aquellas sustancias, asentó que «posiblemente todos los trabajadores incluidos demandante, estaban expuestos a sustancias cancerígenas sin que, se Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 9 resalta, (sic) exista certeza sobre el estudio detallado del puesto de trabajo y la verdadera exposición a sustancias cancerígenas del actor».

Por último, frente al estudio realizado por Suratep en 1996, acotó que con este se pretendía cuantificar y determinar las concentraciones ambientales de material particulado en cada sección, encontrando entre otras, que «en la planta de arena había mayor concentración y en la planta térmica la contaminación depende de las características del Carbón que se utiliza, siendo actividades de mayor riesgo el de Operador de Ceniza y el de Equipo»; que el objetivo trazado en este estudio, era comparar los resultados obtenidos con los valores límites permisibles 1995-1996, que son aceptados en nuestro país mediante la resolución 2400 de 1979; «estos valores esos valores límites permisibles dependen de la existencia o no de más del 1% del Sílice libre tipo cuarzo del material que se trabaja en cada sección».

Con fundamento en lo anterior, sostuvo que «si bien aparece que el actor laboró en oficios varios estando expuesto a partículas, según sus funciones no permanecía en el proceso productivo y menos cuando realizó labor de Conductor de Tracto mula, sin que el simple hecho de trabajar en cualquiera área de la empresa Peldar, signifique que su labor fue de alto riesgo, máxime cuando es sabido de que a pesar de que un trabajador pueda estar expuesto a sustancias peligrosas, el riesgo se mitiga con planes de prevención y utilización de elementos de protección, circunstancias que no fueron cuestionadas en el proceso, pues no fue citado el empleador», concluyendo así, que el actor no logró probar que en las áreas en las que laboró en la empresa Cristalería Peldar, estuvo expuesto en forma directa a sustancias cancerígenas, razones por las que revoca el fallo de primer grado.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, «la revoque y reconozca que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tenía la obligación legal de vigilancia y control para terminar si la empresa CRISTALERÍA PELDAR I.0. efectuaba las cotizaciones especiales al Sistema General de Pensiones por actividades de alto riesgo y, en consecuencia, condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy COLPENSIONES) al reconocimiento y pago, a favor del señor PEDRO NEL VANOY MELO, de la pensión especial de vejez por haber laborado por más de 30 años en actividades de alto riesgo en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., junto con las mesadas pensionales adicionales a partir del 1º de noviembre de 2009 […]», y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley100/93.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente la ley sustantiva por «por infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 8 del decreto 1281 de 1994, en relación el artículos 15 del decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 del mismo año, 22, 24, 33, 36, 53, 57 y 141 de la ley 100 de 1993, ley 436 de 1998 que aprobó el Convenio 162 de la OIT la cual fue declarada exequible mediante sentencia C- Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 11 496/98, 11 del decreto 1295 de 1994, 8 del decreto 1161 de 1994, decreto 2633 de 1994, 1, 2 y 3 del decreto 1832 de 1994, decreto 917 de 1999, decreto 2463 de 2001, 53 de la Carta Políticas y 177 del Código de Procedimiento Civil».

Para sustentar su ataque, reproduce algunos argumentos esbozados en la providencia impugnada, relacionados con los cargos desempeñados por el actor, conforme se desprende de la historia laboral de folios 90 y 91; el estudio realizado en 1992, por el Grupo Guillermo Fergusson y el llevado a cabo por parte de Suratep en 1996, haciendo énfasis, en que no discrepa de las conclusiones fácticas a las que arribó el colegiado, y que precisamente partiendo de las inferencias del Tribunal en relación con el empleo de Operario de Tracto Mula, se centrará en la ley infringida, y los efectos que tiene respecto de los derechos del trabajador, para lo cual transcribe el artículo 2 del Decreto 1281/94, modificado por el 117 del Decreto 2150/95, que alude a los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez.

Con fundamento en lo anterior, precisó que para la calificación del trabajador, «de conformidad con el artículo 1º el ad quem admitió sin ambages que su trabajo estuvo expuesto a un medio laboral altamente contaminado y, de acuerdo con la condición indiscutida de que desempeño los cargos de LABORES VARIAS durante más de 8 años y el de OPERARIO DE TRACTO MULA estuvo por más de 19 años, es decir, más de 500 semanas continuas, desde que en esta etapa superó tal condición el señor PEDRO NEL VANOY MELO accedió al derecho establecido en el artículo 2º transcrito, obviamente en la expectativa de los requisitos previstos en el artículo 3º del mismo decreto», el cual reproduce.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 12 A renglón seguido, manifestó que de la misma «Historia Ocupacional que milita a folios 90 y 91 del cuaderno principal, expresa sin lugar a equívocos que el actor en el cargo de labores Varias desempeño (sic) sus funciones en el área de Decoración y Cartonería. Responsable por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales.

Como su nombre lo indica, ejecuta labores varias que deben realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta; es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados». Luego, continua su disertación refiriéndose al cargo de Operador de Tracto Mula, en el que conforme al aludido documento, le correspondía «la operación del equipo de montacargas para cargar y descargar el producto terminado y el material de empaque, debía transportar el material de empaque a la zona de ensamble y cartón, trasladar el producto terminado de los estibaderos a la zona de almacenamiento y a la zona de cargue, además el casco reciclado a la zona indicada»; que en la historia ocupacional se destaca, respecto del sitio donde realiza la labor, «que lo ejecuta en diversas áreas de la planta donde deba mover la producción. Generalmente, en selección, decoración, cartonería, bodegas, patios de casco, etc.».

Agregó, que conforme al artículo 1º del Decreto 1284/94, lo importante es que su trabajo estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas para darle connotación de actividad de alto riesgo para su salud, sin necesidad de buscar en la disposición, calificaciones distintas, relativas a la mayor o menor intensidad de niveles de contaminación durante la exposición, salvo la condición Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 13 temporal de más de 500 semanas, continuas o discontinuas a que se refiere el artículo 2º; por lo que consideró, que en el caso de autos, se cumplen a cabalidad los requerimientos legales, ya que el propio fallador admite y, desde luego, no se discute, que el demandante a pesar de no estar en el proceso productivo, estuvo expuesto a material particulado.

Acotó, que no hay discusión, en cuanto a que el trabajador desempeñó «LABORES VARIAS durante más de 8 años y el de OPERADOR DE TRACTO MULA durante más de 19 años comprendidos entre el 25 de septiembre de 1997 y el 18 de octubre de 2009, es decir, que llenó el requisito de más de 500 semanas, incluso continuas, certificadas por el propio ISS (fls. 77 a 82 del cuaderno principal) y en forma permanente en las actividades indicadas en el artículo 1 0 del decreto 1281 de 1994, la exigencia legítima se cubrió a plenitud en dicho empleo».

Concluyó, que sin esfuerzo se advierte, que el sentenciador evidentemente no realizó ninguna clase de interpretación de las normas acusadas, pues no emitió ningún concepto sobre su sentido, así como tampoco procedió a aplicar la norma haciéndole producir algún efecto diferente al querido por el legislador, sino que sencillamente, apareciendo claros los textos y aceptando los hechos, particularmente en los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1281 de 1994, se rebeló contra ellos, por lo que desconoció su validez en el tiempo y en el espacio, infringiéndolos directamente, respecto a las actividades del actor en el cargo de Operario De Tracto Mula, y en relación con las restantes disposiciones señaladas en el ataque.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Atacó el fallo de segundo nivel, por considerar que violó por la vía directa en la modalidad de «de infracción directa del artículo 33 de la ley 100 de 1993, el artículo 8º del Decreto 1281 de 1994, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que condujo a la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional, el artículo 53 de la ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994».

En su demostración, comienza reproduciendo el artículo 15 del Acuerdo 049/90, afirmando luego, que el Tribunal, en ningún momento se detuvo a considerar el reconocimiento a la pensión especial de jubilación en la forma singularizada en la referidas disposiciones, pues se limitó a «dar indebida aplicación» a lo normado en el referido canon 15, «haciéndole producir efectos distintos de los contemplados, y de esa manera cometer una infracción directa por aplicación indebida de la norma, sin tener presente que para la aplicación de la citada preceptiva, debía atender los lineamientos establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Aseveró, que al haberse establecido que el actor alcanzó a estar protegido por el régimen de transición, en la forma establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el canon 8 del Decreto 1281 de 1994, y el Decreto 758 de 1990, como norma regente para el reconocimiento del derecho pensional del demandante, «resulta reprochable admitir que no lo fue por inoperancia en la funciones dadas por ley a la demandada conforme lo establece el artículo 53 de la ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994»; que acorde con esas normativas al empleador a Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 15 partir del 23 de junio de 1994, le correspondía la obligación de aumentar a su cargo los seis puntos adicionales sobre el monto cotizado del trabajador que estuviese en alto riesgo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que con las pruebas allegadas al informativo «se acreditó, de un lado, la exposición continua del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas; y de otro el conocimiento que sobre el particular tuvo la demandada desde el año 1988, de lo que se desprende de manera inequívoca la aplicación de las normas especiales relacionadas con la pensión deprecada, máxime lo previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, respecto al régimen aplicable».

Expuso, que lo que se pretende es el reconocimiento de una pensión especial, emergente de la realización de una actividad personal con exposición constante y general en una empresa «clasificada como de alto riesgo y enfrentada a un sin número de estudios efectuados por la empleadora, por el ISS, la ARP SURATEP y el Grupo Guillermo Fergusson, Fichas de Datos de Seguridad Merck, Acta de Comité Paritario de Salud Ocupacional No. 57 de abril 3 de 2007 entre otras, que demuestran la alta peligrosidad de los elementos y sustancias utilizadas por el actor en ejecución de la labor encomendada, de donde se colige de manera ineludible que el trabajador estuvo expuesto a sustancias peligrosas para la salud, y además se previene la aplicación de la norma definida en el Acuerdo de marras», para lo cual se apoya en la sentencia CSJ SL, 6 feb. 2008, rad. 31408, añadiendo que a ello se suma, el «arsenal probatorio mediante el cual se demostró el tiempo de trabajo, el de exposición y la edad del actor», por lo que considera que debió ordenar el reconocimiento de la prestación deprecada.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia fustigada, de violar indirectamente la ley sustantiva «por aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 8 del decreto 1281 de 1994 y el 177 del Código de Procedimiento Civil, como violación de medio, en relación con los artículos 15 del decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 del mismo año, 22, 24, 33, 36, 53, 57 y 141 de la ley 100 de 1993, ley 436 de 1998 que aprobó el convenio 162 de la OIT la cual fue declarada exequible mediante sentencia C- 496/98, 11 del decreto 1295 de 1994, 8 del decreto 1161 de 1994, decreto 2633 de 1994, 1, 2 y 3 del decreto 1832 de 1994, decreto 917 de 1999, decreto 2463 de 2001 y 53 de la Carta Política».

Como pruebas mal apreciadas, relacionó: 1. Demanda (folios 3 a 52 del cuaderno principal) 2. Demanda subsanada (fls. 286 a 289 del cuaderno principal). 3. Contestación de la demanda (fls. 292 a 296 del cuaderno principal). 4. Historia ocupacional (fls. 90 a 91 del cuaderno principal) 5. Estudio MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACION CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER (sic) EN PARTICULAR del GRUPO GUILLERMO FERGUSSON,- Septiembre de 1991.

(fls. 110 a 131 del cuaderno principal),

6. INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE MATERIAL PARTICULADO,- EMPRESA CIRSTALERIA (sic) PELDAR S. A. – PLANTA ZIPAQUIRÁ.- DICIEMBRE DE 1996. (Fs. 161 al 175 cdo. principal) Y como elementos probatorios dejados de valorar, enlistó: Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 17 1. Registro Civil de Nacimiento del actor. (FI. 74 del cuaderno principal) 2.

Historia Laboral del señor VANOY MELO, originaria del ISS, Fls. a 82 (sic) del cuaderno principal). 3. Respuesta DRL-368/07 de julio 13 de 2007 (fls. 87 a 89 del cuaderno principal), en cuyo numeral 14 acepta que "La empresa, se encuentra clasificada en los grados IV para el área administrativa y V para el área productiva de Riesgos". 4.

Copia de la inscripción de la empresa CRISTALERÍA PELDAR 01 ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Trabajo), como de alto riesgo dando cumplimiento al artículo 64 del Decreto 614 del 14 de marzo de 1994, de fecha 22 de diciembre de 1994. (fl. 97 del cuaderno principal) 5. Copia de correspondencia interna de la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. de fecha septiembre 23 de 1987, Memorando distinguido con el número 25-DRI-0108, dirigido al señor Alberto Castillo — Superint, Formación V. Plano, rubricado por Jaime E. Latorre Quintero — Director Relaciones Industriales.

(fl. 98 del cuaderno principal) 6. Estudio Ambiental de Polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Cristalería Peldar S. A. en el año 1988, elaborado para la empresa Cristalería Peldar — Planta Zipaquirá - Sede Cogua, (fls. 133 a 135 del cuaderno principal). 7. Estudio denominado de Polvo, Ruido y Temperaturas por el Instituto de Higiene y Ambiente y Salud en Septiembre de 1992, elaborado para la empresa Cristalería Peldar — Planta Zipaquirá -Sede Cogua.

(Fls. 136 a 143 del cuaderno principal). 8. Estudio denominado "Estudio de Polvos" por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. Salud Ocupacional — Ingeniería Ambiental para Cristalería Peldar en el año 1994, elaborado para la empresa Cristalería Peldar Planta Zipaquirá — Sede Cogua, (FIS, 144 a 160 del cuaderno principal) 9. Informe denominado "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUÍMICOS MATERIAL PARTICULADO" elaborado por el Centro de Trabajadores de SURATEP REGIONAL CENTRO - LABORATORIO DE HIGIENE INDUSTRIAL, elaborado para la empresa Cristalería Peldar — Planta Zipaquirá — Sede Cogua, en el mes de Marzo de 2001.

(FIS. 176 a 186 del cuaderno principal). 10. Escrito de fecha 26 de febrero de 2001, dirigido al Ingeniero César Ríos de Cristalería Peldar en ZipaquirÁ, y sus anexos contenidos de los folios 188 al 224 del cuaderno principal, los Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 18 cuales contienen, además, las Fichas de Datos de Seguridad de Merck. 11.

Solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo el 1 de febrero de 2008, la cual obra a folios 225 a 229 del cuaderno principal. 12. Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo calendada 26 de febrero de 2008, dirigida a los señores Siervo Tulio Arévalo Montaña y Francisco Javier Contreras B., del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria del Vidrio y Afines de Colombia — SINTRAVIDRICOL, (Folios 230 y 231 del cuaderno principal). 13.

Dictámenes emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para los trabajadores de Cristalería Peldar, Jorge Enrique González Romero y Óscar Alfredo Páez Ortiz, mediante los cuales se establecen enfermedades de origen profesional, Mesotelioma Maligno de origen epitelial. Folios 232 a 260 del cuaderno principal. 14.

Acta No. 57 de Comité paritario de Salud Ocupacional, calendada 3 de abril de 2007. Folios 261 y vuelto y 262 y vuelto del cuaderno principal. Manifestó, que lo anterior condujo a que se incurriera en los siguientes errores de hecho: Primero: No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad entre las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, también para el cargo de OPERADOR DE TRACTO MULA.

Segundo: No dar por demostrado, siendo ostensible, que aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo el riesgo es igualmente inminente. Tercero: No dar por cierto, existiendo certeza, que aunque el demandante no hubiese estado durante toda la relación laboral en los sitios de mayor concentración de la contaminación, el riesgo de ésta no aparece por ello reducida y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que el posible menor nivel de contaminación en algunos lugares de la empresa no ponía en riesgo al trabajador demandante ni dar por evidente, siéndolo, que el mayor o menor nivel de exposición y de nivel de contaminación no diferenciaba el riesgo.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 19 Cuarto: No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 30 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa demandada y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez. Quinto: No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando el cargo de OPERADOR DE TRACTO MULA durante más de 19 años continuos, es decir, más de 500 semanas, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado, aceptado por el Tribunal, la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial.

Sexto: No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante acreditó el riesgo y la totalidad del tiempo para hacerse acreedor a la pensión especial solicitada. Séptimo: No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, también frente al cargo de OPERADOR DE TRACTOMULA desempeñado por el señor PEDRO NEL VANOY MELO en particular, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso.

Octavo: Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que no obra prueba técnica que permita concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., Noveno: No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en las diferentes secciones de la planta.

Décimo: No dar por demostrado, existiendo certeza, que conforme lo reseñan los estudios, se destaca en los mismos de análisis de carácter general en la empleadora con la consecuente superación de valores límites permisibles en toda el área física de la empleadora. Décimo Primero: No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando los cargos de LABORES VARIAS y OPERADOR DE TRACTO MULA durante más de 30 años continuos, es decir, más de 1500 semanas, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, asbesto), la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial.

Décimo Segundo: No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 20 también frente a los cargos de LABORES VARIAS y OPERARIO DE TRACTO MULA desempeñados por el señor VANOY MELO en particular, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso.

Décimo Tercero: Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que obra prueba técnica que permite concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo de trabajo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. Décimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con los estudios, especialmente el "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUÍMICOS MATERIAL PARTICULADO" obrante a folios 176 a 186 del cuaderno principal, concretamente define en el acápite Control en la Fuente del numeral 7 RECOMENDACIONES, se advierte la contaminación general de los trabajadores de la empresa Peldar S, A. por material particulado […].

Décimo Quinto: No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es la sílice, materia prima y el asbesto como elemento aislante de calor indispensable en la producción del vidrio, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas.

Décimo Sexto: No dar por demostrado estándolo que de conformidad con la prueba que milita a folios 110 a 131 del cuaderno principal (estudio Guillermo Fergusson), concretamente la visible a folio 122 y vuelto, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo.

Décimo Séptimo: No dar por demostrado, estándolo con base en la prueba que obra a folios 122 y vuelto del cuaderno principal, se calcula que durante una jornada de ocho horas de trabajo en Peldar S. A., y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas. Décimo Octavo: No dar por demostrado estándolo con base en la prueba que obra a folios 122 y vuelto del cuaderno principal, una fibra de asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 21 Décimo Noveno: No dar por demostrado estándolo con base en la prueba obrante a folios 122 y vuelto del cuaderno principal, que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida de funcionamiento de los pulmones. Además tiene otro efecto aún más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas.

Vigésimo: No dar por demostrado estándolo, que en la empleadora del actor no se dieron beneficios a los trabajadores ni en salarios, ni en condiciones laborales que defiendan su salud. (fl. 125 del cuaderno principal — estudio Fergusson). Vigésimo Primero: No dar por demostrado siendo evidente que, en Cristalería Peldar S. A. sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento.

(Folio 125 del cuaderno principal) Vigésimo Segundo: No dar por demostrado estándolo (folio 114 del cuaderno principal — estudio Fergusson) que en Cristalería Peldar S. A., se constató la existencia de severos problemas en relación a la salud ocupacional de los trabajadores, sobre los cuales es necesario desarrollar una profundización y educación en el conjunto de los mismos.

Vigésimo Tercero.- No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que prácticamente sin excepción todas las sustancias utilizadas en la producción del vidrio en Cristalería Peldar S. A., son causa de alteración del organismo. (fl. 121 vuelto del cuaderno principal — estudio Fergusson). Vigésimo Cuarto.- No dar por demostrado, estándolo, que en lo corrido de la vida de la empresa Cristalería Peldar S, A., se han ocasionado enfermedades y muertes de los trabajadores de la misma.

(FI. 114 del cuaderno principal) — estudio Fergusson). Vigésimo Quinto.- No dar por demostrado, estándolo, que en la industria Peldar se usan 15.000 agentes químicos y físicos y que debido a la expansión tecnológica se introducen 3000 agentes químicos que se introducen sin suficientes estudios y programas de higiene y seguridad industrial que garanticen su uso sin peligro para los trabajadores de dicha empleadora.

(Fl. 117 del cuaderno principal — estudio Fergusson). Vigésimo Sexto.- No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones, aislamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la planta de Peldar no es hermética como lo establecen los estudios, lo que permite una mayor contaminación por material particulado dada su alta volatilidad Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 22 (folios 122 vto., 125, 134, 142 vuelto, 143, 150, 171, 182 vto. y 183 del cuaderno principal).

Vigésimo Séptimo: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que debido al descargue de materiales desde vehículos la contaminación por polvos en la Cristalería Peldar S. A., es general en todo el ambiente. (Folios149 vto., 150, 182 vuelto del cuaderno principal) Vigésimo Octavo.- No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a los estudios realizados en Cristalería Peldar en Cogua, se superaron todos los TLVs o valores límites permisibles, (Fls. 141 vuelto del cuaderno principal — estudio de Polvo, Ruido y Temperaturas de 1992).

Vigésimo Noveno.- No dar por demostrado, estándolo, que si el índice de riesgo es superior a uno (1) indica la existencia aparente de un riesgo para la salud del personal expuesto. (fl, 166 del cuaderno principal Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos Material Particulado). Trigésimo,- No dar por demostrado, siendo un hecho evidente que las concentraciones promedio halladas de Polvo Total Respirable en todos los casos muestreados superan el valor del 0,1 mg/m2, definido por la norma para polvos silíceos con contenidos de más del 2,0% de sílice libre.

(Fl. 148 del cuaderno principal - estudio de Polvos 1994). Trigésimo Primero: No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, principal generador absoluto de contaminación general por material particulado (sílice, asbesto, carbón) en la población trabajadora de Peldar S.A, planta de Cogua donde laboró el actor.

(Folios 134, 135, 169 vuelto, 183, 261 vto., y 262 del cuaderno principal). Trigésimo Segundo,- No dar por demostrado estándolo, que la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo como consecuencia de la información contenida en los mismos estudios decretados como prueba en el presente proceso, estableció que: “…En consecuencia y de acuerdo a la información entregada a nosotros por ustedes, las personas que desarrollan labores en la Empresa Peldar, como operarios directos en la producción del vidrio, están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de — alto riesgo" (Fl. 231 del cuaderno principal).

Trigésimo Tercero.- No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo. Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 23 Trigésimo Cuarto.- No dar por demostrado estándolo, que en general todos los procesos y operaciones de la Planta Peldar para Polvo Total y Respirable muestran una alta contaminación por diseminación de partículas en el medio ambiente laboral.

(Fl. 149 vto., del cuaderno principal Estudio 1994) Trigésimo Quinto.- No dar por demostrado estándolo, que inclusive hay contaminación en operaciones de manipulación del vidrio terminado. Fls. 147 vuelto del cuaderno principal, numeral 5-3.- Estudio de Polvos de 1994. Trigésimo Sexto.- No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada no es requisito de esta figura jurídica la enfermedad laboral.

En la demostración de su acusación, acude a similares argumentos a los expuestos en el primer embate, sosteniendo además, que la conclusión a la que arribó el juez de apelaciones es contradictoria, incongruente y desacertada, que condujo a incurrir en los tres primeros errores de hecho, que vuelve a transcribir. Aludió, que el ad quem, al examinar las funciones del trabajador contenidas en la historia ocupacional (fs. 90 y 91), dividió su criterio «al referirse al cargo de LABORES VARIAS que durante más de 8 años desempeñó el demandante, admitió que estuvo expuesto al medio ambiente altamente contaminado pero, al aludir al cargo de OPERADOR DE TRACTO MULA que también ejerció POR ESPACIO DE MAS DE 19 AÑOS EN UN MISMO CENTRO DE PRODUCCIÔN, DESPLEGADO COMO DICE LA HISTORIA OCUPACIONAL “Sitio donde se realiza la labor: En diversas áreas de la planta donde deba mover la producción. Generalmente, en selección, decoración, cartonería, bodegas, patios de casco, etc.”».

(Negrillas del texto original). Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 24 Aseveró, que el juez de alzada a pesar de dejar asomar la posibilidad de aceptar que igualmente estuvo expuesto al material contaminante en la empresa, «lo descarta y varía radicalmente su opinión amparándose en que los estudios que menciona en el fallo, con la excusa de que ellos determinan una contaminación en la empresa a nivel general y que en los mismo no aparece el cargo del actor», con fundamento en lo cual sostiene, que se apreció equivocadamente la historia ocupacional, al no entender que esa exposición también se dio en el cargo de Operador de Tracto Mula, sin que exista ninguna razón ni elemento válido que permita inferir la diferencia que encontró el Tribunal para descartar de ese documento, el mismo grado de exposición continua del trabajador en uno y otro cargo, ni en los otros sitios por los que tenía que desplazarse siempre dentro de las instalaciones de la fábrica, que contrario a ello, lo que hay es identidad de lugares de cumplimiento de funciones y esa semejanza impone el mismo trato.

Puntualizó, que de acuerdo a los estudios mencionados por el juez plural, «lo ostensible es que la contaminación estaba diseminada por todas las áreas de la empresa y ese nivel general de contaminación que fue el que el demandante acreditó suficientemente a lo largo del juicio y que no pudo desconocer el ad quem, es la orientación que debió seguir éste para advertir y exigir que, entonces, quien tenía que demostrar, por excepción a esa regla general, que en las áreas en que estuvo expuesto el trabajador era inferior la contaminación, era a la demandada y, desde luego, que aún en los lugares de menor contaminación no existía ningún riesgo para el actor en particular, asentando que se equivocó el fallador de segundo nivel en la estimación de esos estudios.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 25 Añadió, que en el fallo fustigado, se acepta que en la empresa hay una «"contaminación genérica", en tratándose de carga de la prueba no es legítimo pedir la de la excepción a esa regla general a quien afirma que recibe el perjuicio y prueba tal regla general que lo perjudica, sino que aquella carga corresponde a quien invoca o se ampara en la excepción»; que en el informativo, la llamada a juicio no propuso ni, menos aún, probó la excepción, «de tal suerte que si la exposición se produjo a nivel general, el demandante en desarrollo de sus funciones estuvo expuesto siempre en forma particular porque tampoco hay elemento de juicio que indique que él, precisamente, estuvo resguardado, libre, cubierto, amparado o alejado de cualquier asomo de esa contaminación general o genérica».

Refirió, que la segunda conclusión del juez colegiado, relacionada con que « […] el simple hecho de trabajar en cualquiera área de la empresa PELDAR signifique que su labor fue de alto riesgo», lo lleva a cometer el segundo yerro, para lo cual aduce, que aun aceptando en vía de discusión, que los estudios determinan que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, ello no faculta al Tribunal para suponer, porque ni siquiera esboza una explicación razonable y clara, que el riesgo desaparezca y que, aun en las áreas de menos contaminación, no esté latente el peligro y no se ocasionen daños a la salud; que en tales estudios mal apreciados en tal sentido, se observan conclusiones y recomendaciones que indican todo lo contrario, reproduciendo apartes de lo dicho en ese documento; que en ese orden, no es entendible que luego de reconocer que «por la manipulación del ASBESTO en forma sólida, se genera una gran cantidad de emisión de partículas y polvos, al concluir se diga que el simple hecho de trabajar en cualquier área de Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 26 la empresa PELDAR no significa que el trabajador ejecutara una actividad de alto riesgo».

Manifestó, que en el estudio del Grupo Guillermo Fergusson (fs. 110 a 131), también observó que en varias secciones de la planta de Peldar, por donde debía transitar el demandante Vanoy Melo en ejercicio del cargo como Operador de Tracto mula, como lo expresa la historia ocupacional, tiene un medio ambiente altamente contaminado, sin excluir ninguno de los que frecuentó en cumplimiento de su trabajo el accionante, por lo que no resulta equivocado que de estas referencias probatorias se deduzca, que los estudios determinan que no en todas las áreas de la empresa exista un mismo nivel de contaminación, cuando de ellas se infiere lo contrario.

Se refirió al estudio “INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE MATERIAL PARTICULADO”, de diciembre de 1996 (fs. 161 a 175), al cual hizo alusión el juzgador de segunda instancia en la providencia fustigada, de la que transcribe un fragmento, afirmando al respecto, que el ad quem advierte que efectivamente en distintas plantas y lugares de producción de Peldar se ejercen actividades de alto riesgo, se hallaron concentraciones ambientales material particulado en cada sección y niveles de contaminación en el mismo centro de producción; sin embargo, al momento de definir, se observa una notoria «contradicción frente a lo expuesto en la parte motiva de la providencia impugnada, máxime que el mismo sentenciador reconoce que como consecuencia de los mismos estudio arrimados como prueba y decretados como tal, se colige al realización de Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 27 una actividad de alto riesgo, en un medio donde existe contaminación ambiental pro material particulado»; sostiene que si hubiese sido cuidadoso en su examen, habría encontrado la relación de causa a efecto comparando la función fundamental del último cargo del demandante, Operador de Tracto Mula, en la que le correspondía desplazarse a los distintos sitios de la empresa, porque lo que debía hacer era mover la producción. Agregó, que al inferir de esos estudios, que no en toda la fabrica existe el mismo grado de contaminación para desechar el riesgo de exposición del demandante, lo hace incurrir en los yerros endilgados, porque «ninguna de esas probanzas apunta siquiera a señalar, ni que el trabajador no hubiese estado expuesto durante toda la relación laboral en los sitios de mayor concentración de contaminación, ni tampoco prueban que aún en las áreas de menor concentración el riesgo y exposición no estuviesen presentes o se redujeran notoriamente».

De otra parte, indicó que en el fallo no se apreció, la clasificación reconocida en la respuesta DRL-368/07 de julio 13 de 2007 (fs. 87 a 89), en cuyo numeral 14 acepta que la «"Empresa se encuentra clasificada en los grados IV para el área administrativa y V para el área productiva de Riesgos"»; que en esa certificación no se indica ninguna discriminación de otras diferencias, respecto de áreas de mayor o menor contaminación; lo que quiere decir que «el grado de riesgo IV es para toda el área administrativa y el grado V de riesgo es para toda el área productiva»; que de haber estimado esa probanza, habría concluido que el demandante no tenía que estar expuesto en los sitios de mayor concentración, para excluirlo del riesgo que corrió durante más de 30 años en cualquier área de la Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 28 empresa y, de paso, no habría cometido el cuarto y décimo quinto grave error.

Adujo, que tampoco se entiende el por qué el ad quem, dejó de observar el dictamen 11106 de la Junta Nacional, proferido en el caso del señor José Miguel Quiroga Larrota, desconociendo de manera flagrante lo dispuesto en los artículos 41 a 43, 53 de la Ley de la ley 100 de 1993, y el Decreto 1161 de 1994, como quiera que se trata de prueba técnico científica, que acredita una exposición de trabajadores de un centro de producción de manera general a unos contaminantes que debido a su alta volatilidad se consideran de suma peligrosidad para los mismos.

Afirmó, que el análisis efectuado respecto de las pruebas apreciadas indebidamente y dejadas de valorar, conduce a hacer referencia a la testimonial rendida por el señor Siervo Tulio Arévalo Montaño y Ricardo Álvarez Cubillos (CD de folio 309), quienes en forma conteste, seria y con conocimiento de causa, corroboran que el demandante estuvo expuesto permanentemente a la contaminación de la empresa en ambos cargos, y que el riesgo existía en todas las áreas de la empresa.

Sostuvo, que el abundante y contundente material probatorio, acredita la existencia de una actividad de alto riesgo, pues la exposición al mismo por un grupo de trabajadores en un centro de producción y la superación de los límites permisibles de exposición o TLVs, no fue desvirtuado por ningún medio probatorio, de lo que se colige, Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 29 la existencia de un riesgo ocupacional debido a una alta y comprobada contaminación por material particulado, previéndose que en atención a que el sólo tiempo laborado en las actividades de los cargos enunciados estuvo expuesto a la acción contaminante en los términos del artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, lo que de suyo permite ser el titular de la pensión especial de vejez allí consagrada.

De otro lado, asentó que el sentenciador no apreció correctamente, la demanda, su subsanación, la contestación ni la historia ocupacional (fs. 3 a 52 y 286 a 289, 292 a 296, 90 y 91), particularmente en cuanto de estos elementos se desprende que, «haciendo caso omiso para efectos de la exposición a la contaminación del tiempo en que el actor desarrolló las actividades propias del cargo de Operador de Tracto Mula, únicamente en las funciones desempeñadas como Labores Varias estuvo durante más de ocho años continuos expuesto, adicionando al periodo que en el último cargo está probado en la historia ocupacional, en actividades de alto riesgo con alta exposición a material particulado»; que de haberse estimado correctamente esa evidencia, no hubiese cometido el último error enrostrado, además de los otros precisados, tampoco habría incurrido en un sexto dislate.

Que estando probada la contaminación genérica, y el consiguiente riesgo general con estudios técnicos atendibles, mal apreciados por el fallo acusado, condujo también a que incurriera en séptimo y octavo yerro; y de igual forma, a sostener equivocadamente que no hay prueba técnica que diera certeza que el demandante estuvo expuesto durante toda su relación laboral a la alta y general contaminación, en Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 30 contravía de toda la verdad que presenta el haz probatorio; que era a la empresa a la que correspondía acreditar, con absoluta claridad que, en algún momento, los lugares en los que tuvo que desarrollar sus actividades el demandante eran ajenos a cualquier exposición y contacto a la alta contaminación general, por lo que considera que el Tribunal aplicó indebidamente, como violación de medio, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al invertir la carga de la prueba y, desde luego, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

IX. LA RÉPLICA CONJUNTA Frente al primer ataque, indicó que en él se aceptan todas las conclusiones fácticas a las que llegó el ad quem; que de acuerdo a ello, no existe posibilidad de considerar que el actor sea acreedor de la prestación reclamada por actividades de alto riesgo, puesto que el artículo 2 del Decreto 1281/94, exige 500 semanas en esas actividades; y que al dirigirse el cargo por el sendero del puro derecho, se acepta que la mayor parte del tiempo el trabajador desarrolló labores en las que no tenía contacto directo con las sustancias cancerígenas.

En cuanto al segundo embate, expresó que conforme a las inferencias del juez plural, se concluye que no existe relación directa entre el cargo desarrollado y las sustancias cancerígenas, por cuanto el trabajador era operario y estaba en contacto con productos terminados, más no había relación con el área de producción. Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 31 De otra parte, señaló que el cargo contiene deficiencias técnicas, por cuanto respecto del artículo 15 del Acuerdo 049/90, lo acusa por tres submotivos, pues inicialmente plantea una aplicación indebida, pero posteriormente dice que le hizo producir efectos distintos, es decir, introduce el concepto de interpretación errónea, y termina argumentando que se incurrió en “infracción directa por aplicación indebida”; a lo anterior, agrega que el recurrente introduce elementos de tipo fáctico ajenos al sendero de ataque.

En lo atinente a la tercera acusación, adujo que el censor olvida que el sentenciador goza de la facultad de apreciar en forma racional los distintos elementos de juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica; que los yerros que se le endilguen a la decisión deben ser notorios y graves, de tal manera que para determinarlo no se requiera de mayores esfuerzos mentales.

Expresó, que de ninguna de las documentales es posible derivar, que durante el tiempo de vinculación laboral a la empresa Peldar, hubiese estado expuesto a sustancias peligrosas, refiriéndose para ello a los documentos visibles a folios 90 y 91, que afirma corresponde a la certificación laboral expedida por el empleador, y que da cuenta de los cargos desempeñados por el demandante y las funciones ejercidas en cada uno de estos; asentó, que conforme a tal documental, se corrobora que la función del actor se enfocaba en el transporte de producto ya terminado, y llevar material reciclado, sin que tuviera contacto directo con el Asbesto.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 32 En cuanto al informe emitido por el ISS (fs. 133 a 135), aduce, que aun cuando en este se señala que en «todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles», dicho estudio no señala cuáles fueron las áreas en las que se tomó la muestras, sin que de este pueda colegirse la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas, puesto que no se hizo alusión a las secciones donde el señor Vanoy desempeñaba sus labores.

Indicó, que el informe de Suratep, en donde se señala que la actividad de “OPERARIO LABORES VARIAS”, […] es uno de los oficios en los cuales el trabajador se encuentra expuesto a material particulado y uno en los que se detectó que el trabajador menos utiliza equipos de protección»; sin embargo, afirma que aun aceptando en gracia de discusión que este serviría para acreditar la exposición, debe tenerse en cuenta que en dicho cargo el actor tan solo estuvo entre el «“12-03-79 al 24-09-87”», que equivalen a 102 meses, lo cual corresponde a solo a 437 semanas; pero además también hace énfasis en que ese estudio data de 1996, no pudiendo afirmarse que para 1987, nueve años antes, hasta cuando el demandante ejecutó esa labor, la situación descrita fuera la misma.

Precisó, que del documento denominado “MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN PARTICULAR, tampoco se deriva que en el demandante, la función de transportador estuviera expuesto a sustancias cancerígenas, pues el informe no señala que en las áreas en las que laboró tuviera exposición a estas; Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 33 además indica, que ese informe corresponde al periodo septiembre de 1991 - abril de 1992, de donde no se puede inferir, que el promotor durante casi 20 años atrás, estuvo laborando en un ambiente contaminado; que tampoco se hace referencia en forma puntual a los trabajadores que pudieron estar expuestos a situación contaminante.

X. CONSIDERACIONES Se estudian de manera conjunta los tres ataques, pues a pesar de dirigirse por distintas sendas de acusación, se advierte que hay semejanza en el elenco de disposiciones que conforman la proposición jurídica, se fundan en parte en similares argumentos, además de ser complementarios y tienen idéntico fin. Respecto de las deficiencias técnicas que hace notar el opositor, debe indicarse que aun cuando en el segundo de los embates, efectivamente se advierten algunos errores, puesto que en él indebidamente hace una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, y se acude a diferentes submotivos de violación frente al artículo 15 del Acuerdo 049/90, tal situación no compromete su estudio de fondo, pues de su disertación la Sala colige que el censor le atribuye yerros jurídicos al considerar que se soslayó la aplicación de dicho precepto, y los demás que conforman la proposición jurídica; bajo ese entendido se procede al resolver.

De otra parte, aun cuando tampoco le indica a la Corte qué debe hacer respecto de la sentencia de primer grado, una Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 34 vez case la del juez colegiado, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, quedando inconcluso el alcance de la impugnación, tal falencia también es superable, en la medida en que haber sido favorable al promotor, se deduce que lo que persigue es su confirmación. No son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: que el actor laboró al servicio de la Sociedad Cristalería Peldar S.A. desempeñando los siguientes cargos y por los periodos que se indican a continuación: Labores Varias.

Entre el 12 de marzo de 1979 y el 24 de septiembre de 1987. Operador de Tracto Mula. Desde el 25 de septembre de 1987 hasta el 22 de octubre de 2009. El Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado, consideró que conforme a los elementos de juicio arrimados al informativo y que analizó, no se encontraba acreditado que el actor en los cargos de «Labores Varias» y «Conductor de Tracto Mula», hubiese estado expuesto a sustancias cancerígenas, fundándose para ello, en que en el primer oficio, no permanecía en el proceso productivo, y en el segundo, el de conductor, lo que transportaba era productos terminados y de reciclaje, no materia prima.

Por su parte, el distanciamiento del recurrente frente a dicha providencia, radica precisamente en las conclusiones a las que arribó el juez de alzada, pues en su criterio las diferentes probanzas a las que alude en su recurso extraordinario, dan certeza de que el señor Vanoy durante todo el tiempo que laboró para la sociedad Cristalería Peldar Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 35 S.A., siempre estuvo expuesto a sustancias perjudiciales para su salud, por ser altamente contaminantes, razón por la que le atribuye al fallo yerros jurídicos y fácticos.

Pues bien, para dar respuesta al recurrente, la Sala comenzará analizando las pruebas denunciadas en la tercera de las acusaciones, en el orden que sigue: Pruebas acusadas de haber sido apreciadas erróneamente. i) Historia Ocupacional expedida por Cristalería Peldar S.A. (fs. 90 y 91) En dicho documento, fechado del 13 de julio de 2007, se indicó: Cargo al ingresar: 1.

Labores varias. Del 12-03-79 al 24-09-87. Tiempo:102 meses 13 días. Responsable por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales. Como su nombre lo indica, ejecuta labores varias que deben realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta; es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados.

Labor que realizaba sin exposición al calor. Con qué lo realizó: Con las manos, escobas, traperos, papel, movimientos de cajas, baldes. Sitio donde se realizaba la labor: En el área de Decoración y Cartonería. Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 36 Materiales y Máquinas en ese lugar: Papel, cajas de cartón, avisperos, pegantes, envases de vidrio, máquinas strutz, pinturas.

La temperatura oscila entre: 15 y 20º. Nivel de ruido: Promedio de 66.5 dBA Cargos Posteriores 2. Operador de Tracto Mula Del 25-09-87 a la fecha Tiempo: 237 meses, 19 días. Responsable por la operación del equipo de montacargas para cargue y descargue de producto terminado y material de empaque, responsable por el suministro del material de empaque a la zona de ensamble de cartón, debe trasladar el producto terminado de los estibaderos a la zona de almacenamiento y a la zona de cargue, además el casco reciclado a la zona indicada.

Labor que realiza sin exposición al calor durante el turno de 8.0 horas. (Negrillas fuera del texto original). Con qué lo realizó: Con equipo de montacargas. Sitio donde se realiza la labor: En diversas áreas de la planta donde deba mover la producción. Generalmente, en selección, decoración, cartonería, bodegas, patios de casco etc. Materiales y Máquinas en ese lugar: Equipos de Montacargas.

La temperatura en esa sección oscila entre: 15º y 20º. Acorde con dicha historia ocupacional, se tiene que el señor Vanoy ejerció dos cargos en la empresa; el primero correspondiente a «Labores Varias», desempeñado entre el 12 de marzo de 1979 y el 24 de septiembre de 1987, señalándose inicialmente que esa labor, la desempeñada en cualquier área de la empresa; sin embargo, a renglón seguido, se precisa como sitio donde realizaba esta el «área de Decoración y Cartonería»; y en lo atinente a la segunda labor, se señala como «Operador de Tracto Mula» ejercido entre el 25 de septiembre de 1987 a la fecha, es decir, hasta cuando se elaboró el informe Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 37 que lo fue el 13 de julio de 2007; en cuanto lugar donde habitualmente desarrolla su actividad se precisó: «En diversas áreas de la planta donde deba mover la producción. Generalmente, en selección, decoración, cartonería, bodegas, patios de casco, etc.» Del análisis objetivo de este documento no puede inferirse por sí solo, que en los referidos cargos el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, como es lo afirmado por el censor, pues ciertamente no se evidencia que sus labores hayan estado relacionadas directamente con el proceso de producción o transformación del vidrio, como también lo dijo el Tribunal, tal y como se desprende las funciones ejecutadas en uno y otro cargo, debiendo resaltarse incluso, que en el de Operador de Tracto Mula, expresamente se alude a que su labor consistía en transportar «producto terminado», no pudiendo inferirse que estaba expuesto a material particulado, generado por la mezcla de los diferentes agentes químicos utilizados en esa actividad industrial.

Y frente al cargo de Labores Varias, aun cuando desempeñó las funciones en diferentes áreas de la empresa, particularmente en la de decoración y Cartonería, ciertamente no se advierte que las tareas por él desarrolladas tuvieran que ver con el proceso de producción del vidrio, lo cual impide deducir en forma certera y concluyente la exposición a sustancias nocivas para su salud.

Tampoco puede aducirse, que por el hecho de que el juez colegiado haya hecho un análisis por separado de cada Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 38 cargo, conduzca a haber incurrido en un dislate en la apreciación del documento, puesto que sin duda alguna, era indispensable hacer tal diferenciación entre uno y otro, acorde con las circunstancias particulares de las labores desarrolladas en las actividades encomendadas y los lugares o áreas de la empleadora donde debía ejercerlas, razones estas que conllevan a señalar que no se evidencian yerros en la apreciación de este elemento probatorio. ii) Informe de evaluaciones ambientales de material particulado efectuado por SURATEP de diciembre de 1996 (fs. 161 a 175).

Ahora bien, frente al informe de Suratep (fs. 161 a 175), debe señalarse que este corresponde a un estudio investigativo que emana de un tercero, respecto de los cuales esta Sala ha sostenido que se les da el calificativo de documentos declarativos, y en esa medida, no constituyen una prueba calificada en casación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16/69 (CSJ SL17547-2017).

Igual suerte corre el documento que el recurrente denomina «Estudio MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA Y EL CÁNCER EN PARTICULAR DEL GUPO GUILLERMO FERGUSSON», visible a folios 110 a 131, el que entre otras cosas no aparece suscrito ni manuscrito por persona alguna, es decir, carece de firma; por lo tanto, acorde con lo previsto en el artículo 269 del CPC, aplicable por remisión del canon 145 del CPTSS, no puede reputarse como Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 39 auténtico, por ende, no constituye prueba calificada en casación laboral (CSJ SL2168-2019).

Con todo, aun si en gracia de discusión se obviara la falencia de que el estudio realizado por Suratep, de no constituir prueba hábil en casación, tampoco podría derivarse de él un error de carácter fáctico como lo sostiene el censor, como pasa a explicarse. En la referida investigación, se indicó como objetivo: - Cuantificar las concentraciones de material particulado en las diferentes áreas de la plata de Cristalería Peldar Zipaquirá. - Comparar los resultados obtenidos con los Valores Límites Permisibles (TLV's) 1995 - 1996, que son aceptados en nuestro país mediante la resolución 2400 de 1979.

Estos TLV 's dependen de la existencia o no de más del 1% de sílice libre tipo cuarzo en el material que se trabaja en. cada sección. - Determinar la existencia o no de riesgo para la salud de los trabajadores que laboran en las secciones evaluadas. - Presentar algunas acciones de mejoramiento que contribuyan a que la empresa controle este factor de riesgo, Y como áreas seleccionadas para realizar las evaluaciones, indicó «MATERIAS PRIMAS, ALFARERÍA, MOLDURAS Y ENVSE MOLDURAS Y CRISTALERÍA PLANTA DE ARENA y PLANTA TÉRMICA».

(F. 164 vto). De lo anterior, fácilmente se desprende que las áreas o secciones de la empresa que fueron evaluadas por Suratep, no se encuentran incluidas en las que el trabajador desempeñó sus funciones en los diferentes cargos que ejerció, siendo relevante agregar, que este fue elaborado en diciembre de 1996, y corresponde a la situación que en esa Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 40 data se evidenció dentro de las secciones en las que hizo el análisis de la Sociedad Cristalería Peldar; no obstante, debe tenerse en cuenta que el actor ingresó en marzo de 1979, y para 1996, ya desempeñaba el cargo de Operador de Tracto Mula en sección de decoración, cartonería, bodegas patios de casco, que no están inmersas dentro de las auditadas por dicha ARL, no pudiendo entonces sostenerse que los hallazgos o conclusiones a las que esa entidad de seguridad llegó, respecto de las áreas expuestas a sustancias contaminantes y perjudiciales para la salud de los trabajadores, se pueda hacer extensiva al señor Vanoy Melo. iii) La demanda, su subsanación y la contestación a la misma.

Respecto de estas piezas procesales, debe reseñarse, que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que estos elementos puedan ser acusados en casación laboral cuando contengan una confesión que beneficie a la contraparte, lo que aquí evidentemente no sucede, puesto que el dicho del actor en el escrito inaugural y su corrección, no puede producir efectos adversos a la enjuiciada y que le favorezcan al promotor; en cuanto a la contestación de la demanda, en ella no se admitió que el trabajador hubiese estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.

A lo anterior debe sumarse, que el juzgador de segundo nivel en su providencia no hizo alusión a ellas, por lo que en manera alguna puede predicarse que se haya incurrido en un yerro con el carácter de evidente, protuberante y manifiesto respecto de estos medios de prueba. Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 41 Pruebas acusadas como no estimadas. i) La comunicación DRL-368/07 del 13 de julio de 2007, suscrita por el Director de Relaciones Laborales de Cristalería Peldar (fs. 87 a 89).

Dicha misiva, dirigida al actor; el censor señala que el numeral 14 se aceptó que «“La empresa, se encuentra clasificada en los grados iv para el área administrativa y V para el área productiva de riesgos”», frente a lo cual arguye que como no se hace distinción respecto de áreas con mayor o menor contaminación, debe entenderse que los riesgos allí indicados cubren el total de las áreas a las que se refiere, donde afirma, se infiere con certeza que el trabajador no tenía que estar en sitios de mayor concentración para correr el riesgo, de donde deriva los errores cuarto y décimo quinto. Sobre el particular, debe precisar esta Corte, que el solo hecho de que una empresa este calificada con riesgo nivel IV o V, no conduce indefectiblemente a concluir que ello cobija a todos y cada uno de los empleados que en ella laboren, como se deduce del argumento del recurrente.

Resulta evidente, que el promotor confunde inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, y que es el fundamento para acceder a la pensión Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 42 especial de vejez, consagrada en los artículos 15 del Acuerdo 049/90, 1 y 2 del Decreto 1281/94.

Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en las sentencias CSJ SL925- 2018 y CSJ SL14027-2016, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º.

Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 43 predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

(Subrayado fuera de texto original) Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. ii) Dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de los señores José Miguel Quiroga Larrota, Jorge Enrique González Romero y Oscar Alfredo Páez Ortiz, (fs. 232 a 260). Se duele igualmente el recurrente, que el ad quem no haya tenido en cuenta estas experticias, a través de las cuales se establecieron las enfermedades de tipo profesional que padecían estos trabajadores.

Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 44 Al respecto, debe reiterarse que como se dijo en líneas anteriores, este tipo de documentos no constituye prueba calificada en materia de casación laboral, por constituir un informe de un tercero; pero además de eso, lo que se desprende de tales elementos de juicio, es la situación de salud que en cada caso en particular encontró la Junta Regional respecto de los trabajadores evaluados, no pudiéndose pretender que esta se haga extensiva al demandante, cuando ni siquiera hay identidad en la pretensión que aquí se persigue, con la derivada de esos dictámenes.

En lo atinente a los restantes medios de convicción, enlistados por el recurrente y que señaló no fueron valorados por el juez de segundo nivel, en su discurso argumentativo, no efectuó una explicación razonada y fundamentada tendiente a demostrar de manera individualizada lo que esos elementos de probatorios realmente demostraban, su incidencia en la decisión, y cómo su falta de apreciación condujo a los yerros fácticos que le endilgó al fallo de segundo grado, lo cual omitió hacer; por lo tanto, para lograr el quiebre de la sentencia no resultaba suficiente que el promotor relacionara los errores de hecho que considera cometidos e indicara las diferentes pruebas que no fueron estimadas, sino también demostrar con base en estas, que la evidencia procesal es tajantemente distinta de la que estableció el juzgador.

Pese a lo anterior, no sobra referirse al documento denominado «ESTUDIO AMBIENTAL DE POLVO», efectuado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Peldar en febrero Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 45 de 1998 (fs. 133 a 135), el que se acusa de no haber sido apreciado; en este estudio se concluyó «De acuerdo a los resultados obtenidos podemos concluir que en todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles, corregidos con un grado d riesgo comprendido entre 4.19 y 7.80».

(Negrillas fuera del texto original). Frente a esta probanza, que constituye prueba calificada puesto que proviene de la entidad de seguridad llamada a juicio, debemos señalar que con independencia de lo que allí se concluyó, lo cierto que es que no hay certeza de las «secciones muestreadas», y que permitan colegir que dentro de ellas estaban aquellas en las que el promotor desarrollaba sus actividades; además, corresponde a una fecha específica, febrero de 1998, luego tampoco puede inferirse que la situación de contaminación se presentara desde el inicio de la relación laboral con el señor Vanoy, en aquellas áreas en las que ejecutó sus funciones.

En resumen, no se evidencia entonces que el juez plural haya incurrido en los dislates fácticos que el atribuye el promotor, puesto que conforme al análisis de los diferentes medios de prueba acusados, de ellos no emerge con total y absoluta claridad, la exposición del señor Pedro Nel Vanoy Melo a sustancias comprobadamente cancerígenas, como es lo afirmado por el recurrente; ello en razón a que los cargos desempeñados por el actor, no tenían un contacto directo en el proceso de producción y fabricación del vidrio, lo que no puede inferirse por el solo hecho de desarrollar sus funciones en diferentes áreas de la empresa, y estar la Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 46 empleadora calificada en grado IV y V de riesgos, puesto que ello requiere del estudio y análisis del puesto de trabajo y de las labores ejecutada, lo que brilla por su ausencia en el informativo.

Incluso de aceptar en gracia de discusión, que en ese periodo en el que ejecutó el cargo de «Labores Varias» el promotor sí estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, frente a lo que se repite, no se tiene certidumbre, ello tampoco conduciría al quiebre de la sentencia, por cuanto el tiempo en el que ejerció esas funciones es el equivalente a poco más de 8 años, el que resulta insuficiente para hacerse acreedor de la pensión especial de que trata el artículo 15 del Acuerdo 049/90, puesto que el requisito allí establecido es de tener una densidad de 750 semanas, y que para el caso del actor, como se dijo, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8 del Decreto 1281/94; incluso tampoco alcanza las 500 semanas a las que alude el canon 2 de este último Decreto.

Bajo este horizonte, la inferencia que el Tribunal derivó del análisis de aquellas probanzas, no se muestra alejada de una lógica razonable, o que transgreda la evidencia procesal, pues en el informativo no reposan medios de convicción que permitan llegar a otra conclusión; en esa medida, no se advierte que el juez de segundo nivel haya incurrido en algún desatino fáctico, con la capacidad para quebrar la sentencia fustigada, debiendo acotarse, que conforme a la línea de pensamiento de la Sala, para ello se requiere que el mismo Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 47 tenga la connotación de ser ostensible o protuberante, porque surge incontrastable con la verdad real del proceso, y que conduzca a derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado.

Resulta pertinente rememorar, lo dicho por esta Corte respecto al error de hecho, para lo cual es pertinente citar la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, reiterada entre otras en la CSJ SL2372-2018 y CSJ SL4800-2019, dijo: Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. (Negrillas fuera de texto). No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

(Negrillas fuera de texto). Cabe agregar, como en innumerables veces lo ha dicho la Sala, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 48 aquellas que mejor lo persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de derruir la decisión, tal y como se dijo en la sentencia SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514- 2017.

De otra parte, tampoco le asiste razón al censor en cuanto a la supuesta inversión de la carga de la prueba, pues sin duda alguna es al trabajador a quien incumbe demostrar en juicio que las actividades por él efectuadas, son de aquellas a las que la ley se refiere como constitutivas para acceder a la pensión especial pretendida, sin que pueda partirse de la base de que la exposición a sustancias peligrosas, era en general para todos los trabajadores, como lo infiere el recurrente, de los estudios arrimados al informativo, y por el hecho de que la empleadora estaba calificada como de riesgo IV y V, pues se itera, tal análisis debe hacerse de manera individual, y dependerán de las circunstancias particulares que de cada cargo y labores que en él se desarrollen se avizoren, no pudiéndose hacer un mismo racero en forma general; a lo que se debe sumar, que la empresa Cristalería Peldar S.A., en donde laboró el señor Vanoy Melo, no fue vinculada al proceso, quien era la llamada a desvirtuar o no, las afirmaciones contenidas en el escrito inaugural, y no la entidad de seguridad social enjuiciada, como lo aduce el demandante.

Mucho menos es dable presumir un mismo nivel de contaminación para todos los trabajadores, por el solo hecho de que la empleadora en su proceso productivo del vidrio, use Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 49 sustancias comprobadamente cancerígenas, como Asbesto, Sílice, entre otros, lo que esta Sala no desconoce, pero tal situación por sí sola o por la calificación de riesgo IV y V en la que está catalogada esa sociedad, puede conducir indefectiblemente a concluir que absolutamente todos sus empleados efectúan actividades de alto riesgo, o que lo niveles de contaminación y de material particulado en todas las áreas de la empresa excede los límites normales permitidos (artículo 153 y ss Resolución n.° 2400 de 1979), requiriéndose para ello una minuciosa y detallada revisión de las labores llevadas a cabo por cada trabajador y de las dependencias en donde las ejecuta.

Como quiera que con los medios probatorios calificados, no se acreditaron los dislates de tipo fáctico enrostrados al fallo de segundo grado, queda la Sala relevada de entrarse en el estudio de los testimonios también denunciados, pues como bien es sabido, estos no constituyen prueba hábil en casación laboral, y su análisis solo procede en aquellos casos en los que previamente se acredita un yerro derivado de otros elementos de juicio, lo que en este evento no acontece.

Así las cosas, al no encontrarse demostrados los errores de hecho atribuidos a la decisión de segundo grado, tampoco puede concluirse que el juez colegiado haya incurrido en los yerros de tipo jurídico de los que se le acusa, ello en razón a que la situación fáctica del trabajador no se puede subsumir dentro los supuestos que prevé el artículo 15 del Acuerdo 049/90, ni 1 y 2 del Decreto 1281/94, en donde se establecen los requisitos para acceder a la pensión especial Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 50 de vejez por alto riesgo, se itera, por cuanto no se acreditó por parte del promotor que hubiese estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en la densidad de semanas que dicha normatividad exige.

Al efecto, resulta relevante, traer a colación lo dicho por esta Sala de la Corte, en las sentencias CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la CSJ SL925-2018, en donde sobre este puntal aspecto se sostuvo: Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque”.

En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 51 pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales (Resalta la Sala).

En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, tenía la obligación de demostrar que él estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales o laborales como de alto riesgo, lo cual según el juzgador de alzada no se cumplió en el asunto a juzgar.

Así las cosas, no logró el recurrente acreditar que las labores desempeñadas por el demandante en la sociedad llamada a juicio, puedan catalogarse como actividades de alto riesgo, de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049/90, en concordancia con el 1281/94, sin que se avizore entonces, que el juez de segunda instancia en su decisión, haya incurrido en los desaciertos orden fáctico o jurídico que se le endilgan por parte del censor, conservando la sentencia confutada la presunción de legalidad y acierto, razones por las cuales los ataques no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 52 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que PEDRO NEL VANOY MELO instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 68625 SCLAJPT-10 V.00 53 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Pedro Nel Valoy Melo Demandado: Instituto de Seguros Sociales Radicación: 68625 Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga. Con el debido respecto a mis compañeros de Sala, aunque estoy de acuerdo con la decisión, considero oportuno aclarar mi voto respectos a algunos temas, que de no hacerlo pasarían desapercibidos.

Me refiero a: (i) la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y su marco regulatorio; (ii) la carga dinámica de la prueba derivado de la existencia de obligaciones conmutativas en el contrato de trabajo y, (iii) que la existencia de exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas no se encuentra determinada porque las mismas superen los límites permisibles.

Pues bien, la Sala centra su decisión, al igual que la sentencia que profirió el ad quem, en que el demandante no acreditó haber estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en la densidad de semanas que la normativa vigente para el momento en que se ejecutó el contrato de trabajo exige para el reconocimiento de pensiones especiales por tareas de alto riesgo.

Radicación n.° 68625 2 Como fundamento de dicha conclusión, metodológicamente la Sala realiza un análisis de las pruebas denunciadas y destaca como únicas pruebas calificadas la Historia Ocupacional de Peldar (f.º 90 y 91) y el Estudio de Polvo efectuado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Peldar en febrero de 1998 (f.º 133 a 135).

Por otra parte, establece que el (i) informe de de evaluaciones ambientales de material particulado efectuado por SURATEP de diciembre de 1996 (f.º 161 a 175), (ii) el “Estudio de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera y el cáncer en particular del Grupo” realizado por Guillermo Fergusson; y (iii) los “Dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de los señores José Miguel Quiroga Larrota, Jorge Enrique González Romero y Oscar Alfredo Páez Ortiz” (f.º 232 a 260), no correspondían a pruebas calificadas susceptibles de ser analizadas en casación. En torno a las pruebas calificadas analizadas, la Sala concluyó que no se evidenció que las labores que ejecutó el trabajador estaban relacionadas directamente con la producción o transformación del vidrio, ya que en sus labores como operario de tracto mula solo transportaba “producto terminado” y no podía inferirse que estaba expuesto al material particulado generado por la mezcla de los diferentes agentes químicos, lo cual imposibilitaba que de forma certera y concluyente se lograra deducir la exposición a sustancias nocivas para la salud conforme a las labores desarrolladas y los lugares o áreas de la empleadora donde debía ejercerlas.

Radicación n.° 68625 3 Agregó que si bien es cierto que en la prueba documental se logra inferir la existencia de exposición, no existía certeza sobre las “secciones muestreadas”, que en ellas el promotor desarrollaba sus actividades o que “la contaminación se presentara desde el inicio de la relación laboral (…) en aquellas en las que el promotor desarrollaba sus funciones”.

Además, indicó que no resulta “dable presumir un mismo nivel de contaminación para todos los trabajadores, por el solo hecho de que la empleadora en su proceso productivo del vidrio, use sustancias comprobadamente cancerígenas, como Asbesto, Sílice entre otros, lo que esta Sala no desconoce, pero tal situación por sí sola o por la calificación de riesgo IV y V en la que está catalogada esa sociedad, puede conducir indefectiblemente a concluir que absolutamente todos sus empleados efectúan actividades de alto riesgo, o que lo niveles de contaminación y de material particulado en todas las áreas de la empresa excede los límites normales permitidos (artículo 153 y ss Resolución n.° 2400 de 1979), requiriéndose para ello una minuciosa y detallada revisión de las labores llevadas a cabo por cada trabajador y de las dependencias en donde las ejecuta”.

Por último, señala la Sala que corresponde al demandante probar en juicio que las actividades desarrolladas se encuentran entre aquellas a las que la ley se refiere como constitutivas para acceder a la pensión especial pretendida, sin que sea posible hablar de una inversión de la carga de la prueba ni que se pueda partir de la base de que probada la existencia de exposición en la empresa, la misma se haya dado en forma general y para todos los trabajadores.

Radicación n.° 68625 4 Así las cosas, dada las conclusiones a las que arriba la Sala, en las cuales, si bien se acepta que de la forma en que se estructuraron los cargos por la vía fáctica no existía error en el análisis de alguna de las pruebas calificadas que permitiera casar la sentencia, consideró oportuno realizar aclaración frente a los siguientes aspectos: i) Exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y su marco regulatorio.

El artículo 15 del Decreto 758 de 1990 consagró en el ordenamiento jurídico colombiano la pensión especial de vejez por tareas de alto riesgo, reconociendo como una de estas labores la exposición u operación de sustancias comprobadamente cancerígenas e indicó que inicialmente la determinación sobre la existencia o no de exposición a dichos agentes en los centros de trabajo, correspondía a las dependencias de medicina ocupacional del ISS hoy Colpensiones.

El reconocimiento de la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas como una tarea de alto riesgo en el sistema general de pensiones fue reiterado en los Decretos 1281 de 1994, 2090 de 2003 y más recientemente en el Decreto 2655 de 1994. Ahora bien, en torno a la definición del concepto de sustancia comprobadamente cancerígena y la exposición a dichos agentes, mediante la Ley 55 de 1993 por la cual se aprobaron el Convenio No. 170 y la Recomendación número 177 sobre la Seguridad en la Radicación n.° 68625 5 Utilización de los Productos Químicos en el Trabajo de la OIT, se estableció en los artículos 6, 10 y 12 del Convenio precitado la obligación de los empleadores de realizar una clasificación y evaluación de la peligrosidad de los productos químicos utilizados, especificándose mediante la Recomendación número 177 que en las tareas de clasificación debían determinarse de los efectos cancerígenos de las mismas.

En esta vía, posteriormente el artículo 13 de la Resolución 2346 de 2007 estableció que la base para la definición de sustancias comprobadamente cancerígenas debe tenerse en cuenta los criterios establecidos por la International Agency for Research on Cancer (IARC). Por último, de forma más reciente en el parágrafo 2 del Decreto 1443 de 2014 y el artículo 17 del Decreto 1496 de 2018 se profundizó en esta obligación, al indicar que en la identificación de peligros y valoración de riesgos, aquellos en los cuales se “involucren agentes potencialmente cancerígenos, deberán ser considerados como prioritarios, independiente de su dosis y nivel de exposición” y de igual forma que tal como lo establecen los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, es obligación del empleador garantizar que “se cumpla lo referente a la identificación de productos químicos, evaluación de la exposición, controles operativos y capacitación a los trabajadores”. ii) Carga dinámica de la prueba en la determinación de la existencia de exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Radicación n.° 68625 6 La jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el principio de la carga dinámica de la prueba resulta aplicable a asuntos laborales y de la seguridad social, así mediante sentencia SL1004- 2020 en la cual se reiteró la SL11325-2016, se estableció: ( ) El denominado principio de la carga dinámica –y no estática- de la prueba, también tiene aplicación en asuntos de índole laboral o de la seguridad social y, dadas las circunstancias de hecho de cada caso en particular, en que se presente dificultad probatoria, es posible que se invierta dicha carga, a fin de exigir a cualquiera de las partes la prueba de los supuestos configurantes del thema decidendum.

Sin embargo, la parte que en comienzo tiene la obligación de probar, debe suministrar evidencias o fundamentos razonables sobre la existencia del derecho laboral que reclama, para que la contraparte, que posee mejores condiciones de producir la prueba o la tiene a su alcance, entre a probar, rebatir o desvirtuar de manera contundente el hecho afirmado.

(Negrillas fuera del texto original). De igual, tiene incidencia en aspectos en los cuales se ha analizado el comportamiento del empleador frente al cumplimiento de obligaciones en la identificación, evaluación o control de sus riesgos, de modo que la Sala ha aceptado la naturaleza conmutativa de las obligaciones laborales y por tanto que en aquellos casos en los que se endilgue culpa al empleador por un comportamiento omisivo de su parte, basta con enunciar dichas omisiones para que la carga de la prueba se traslade a quien ha debido obrar con diligencia en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

Caso en el cual, el empleador debe probar que cumplió sus deberes de prevención, cuidado y diligencia a fin de resguardar la seguridad e integridad de sus trabajadores (SL13653-2015, CSJ SL7181-2015, CSJ SL 7056-2016, SL12707-2017, SL2206-2019 y SL2168-2019). Radicación n.° 68625 7 Si bien es cierto, la naturaleza conmutativa de las obligaciones del empleador se ha estructurado en el abordaje sobre la acreditación de “culpa suficientemente comprobada” en la ocurrencia de infortunios laborales, considero que la Sala no puede perder de vista que en aquellos casos en los que aborda la existencia de exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas en los centros de trabajo, inicialmente el ISS y posteriormente el empleador cuentan con toda una serie de obligaciones en torno a la identificación y evaluación de la existencia de dichos agentes, de ahí que probada razonablemente la existencia del agente de riesgo, debe ser el ISS por una parte o el empleador por otra, conforme el momento histórico controvertido, quienes se encuentra en mejores condiciones de producir la prueba, debido a las obligaciones legales que le asisten y que le permiten rebatir o desvirtuar de manera contundente la exposición a dichas sustancias.

Obligaciones, que tal como se ha reseñado, en principio conforme al parágrafo 1 del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 se encontraban en cabeza del ISS mediante sus dependencias de medicina laboral, de ahí que siendo su deber calificar las actividades desarrolladas por sus empresas afiliadas, previa investigación sobre su habitualidad, equipos usados y la intensidad de la exposición, conduce a que esta entidad deba contribuir a subsanar las dificultades probatorias que entraña la definición de la existencia de exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Radicación n.° 68625 8 Considero que un raciocinio distinto lleva a que el empleado se vea en una imposibilidad absoluta en términos probatorios, en la medida que no sólo debe acreditar la existencia del factor de riesgo en los centros de trabajo, sino técnicamente la exposición al mismo en momento histórico puntual, para lo cual requeriría haber realizado valoraciones técnicas en cada uno de dichos momentos con miras a lograr probar en un proceso judicial futuro que efectivamente se encontraba expuesto a una sustancia comprobadamente cancerígena, cuando al interior del ordenamiento laboral los obligados o a realizar dicha tarea de clasificación y evaluación fueron inicialmente el ISS y posteriormente el empleador, deber que se extiende durante toda la vigencia de la relación de trabajo. iii) Los límites permisibles no determinan la existencia de exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

En la sentencia en referencia la Sala afirma que no desconoce la utilización de sustancias comprobadamente cancerígenas en el proceso productivo del vidrio, sin embargo, considera que dicha circunstancia no permite concluir que los niveles de contaminación y material particulado se presentaba en todas las áreas de la empresa o “excede los límites permisibles” en los términos del artículo 153 de la Resolución 2400 de 1979.

Al respecto, es necesario aclarar que contaminar y exponer, no son sinónimos y que si bien es cierto todo efecto de Radicación n.° 68625 9 contaminación supone la existencia de exposición, no toda exposición necesariamente requiere de contaminación. Así, debe partirse por señalar que el supuesto consagrado en nuestro ordenamiento jurídico como fundamento de la obligación de realizar cotizaciones especiales al sistema general de pensiones por tareas de alto riesgo, corresponde a la existencia de exposición, que conforme al diccionario de la RAE se define como “colocar a alguien o algo para que reciba la acción de un agente”1 lo cual dista de la definición de contaminar que corresponde a “alterar nocivamente la pureza o las condiciones normales de una cosa o un medio por agentes químicos o físicos”.2 En esta perspectiva, lo que presupone el ordenamiento jurídico colombiano como fuente de la obligación discutida en el presente proceso es la exposición de un trabajador a quién se coloca en condiciones en las cuales recibe la acción de un agente, más allá de si dicha circunstancia logra o no alterar de manera efectiva y nociva su salud.

De ahí que el artículo 153 de la Resolución 2400 de 1979 al establecer los límites de concentración permisibles establece en qué casos la concentración de un material o agente peligroso alcanza a afectar de manera nociva y efectiva la salud del trabajador, si quiere leerse de alguna forma contaminar. Sin que el supuesto, que 1 https://dle.rae.es/exponer?m=form, (Fecha de captura, 19 de octubre de 2020) 2 https://dle.rae.es/contaminar?m=form, (Fecha de captura, 19 de octubre de 2020) https://dle.rae.es/exponer?m=form https://dle.rae.es/contaminar?m=form Radicación n.° 68625 10 consagra la norma para que surja la obligación de realizar cotizaciones especiales por alto riesgo se encuentre vinculado a que el trabajador deba enfermarse o acreditarse los efectos nocivos en su salud.

Más aún cuando en los términos de la IARC cuando se trata de alguno de los agentes contemplados en el Grupo 1 que corresponden a aquellos “comprobadamente cancerígenos para humanos”3 se ha establecido una asociación positiva entre la simple exposición al agente y el cáncer, sin detenerse en el análisis de la existencia de algún tipo de exposición necesaria.4 Este criterio no descarta que en los términos del artículo 3 del Decreto 1477 de 2014 o el art. 3 del Decreto 2566 de 2009 la existencia de los TLV o límites permisibles contemplados en el artículo 153 de la Resolución 2400 de 1979 sirvan de base para determinar la causalidad entre la contingencia que afecta la salud del trabajador y el trabajo, para determinar si la misma corresponde a una enfermedad laboral.

Lo cual incluso ya se ha sido introducido en la actual reglamentación de enfermedades laborales (Decreto 1477 de 2014), al considerar que desde su diagnóstico y sin necesidad de calificación se presumen como contingencias laborales directas, patologías derivadas de la exposición a agentes de riesgo químico comprobadamente cancerígenos, esto son la mesotelioma maligna 3 https://monographs.iarc.fr/wp-content/uploads/2019/07/Preamble- 2019.pdf, p. 35 (Fecha de captura 19 de oct. 2020). 4 Ídem, p. 31, (Fecha de captura 19 de oct. 2020). https://monographs.iarc.fr/wp-content/uploads/2019/07/Preamble-2019.pdf https://monographs.iarc.fr/wp-content/uploads/2019/07/Preamble-2019.pdf Radicación n.° 68625 11 por exposición al asbesto, las asbestosis la silicosis y la neumoconiosis del minero del carbón. Siendo una excepción a la regla general del artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, según la cual toda patología no calificada ni clasificada como de origen laboral se presume de origen común. En los anteriores términos sustento mi aclaración de voto en el presente asunto.

Fecha ut supra. Magistrado