CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 41 Expediente 37033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL375-2013 Radicación No. 37033 Acta No.017 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN FERNANDO SANÍN ECHEVERRI contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que promovió contra PENSIONES DE ANTIOQUIA, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.
I.ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el actor demandó a Pensiones de Antioquia para que le reliquidara su pensión de jubilación desde el 28 de noviembre de 200, teniendo como base el 75% del promedio de los salarios del último año. Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios al Municipio de Medellín, al Departamento de Antioquia y a la Universidad Nacional por un total de 31 años y 109 días, en las dos últimas entidades en forma simultanea desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que se le reconoció su pensión de jubilación, la que fue liquidada en forma equivocada por cuanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales ni la asignación promedio del último año, ya que la liquidación se realizó con base en los ingresos obtenidos entre junio 30 de 1995 y noviembre 28 de 2002; que interpuso recurso de reposición frente a la liquidación del IBL, que no lo prosperó, y como se le violó el derecho de igualdad, presentó acción de tutela en la que se ordenó a Pensiones de Antioquia la reliquidación de su pensión en aplicación de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 12 de la Ley 5ª de 1969, y 45 y 12 de los Decretos 717 y 1045 de 1978, sentencia que le concedió un plazo de 4 meses para que iniciara la acción ordinaria correspondiente.
II.RESPUESTA A LA DEMANDA Pensiones de Antioquia se opuso a las pretensiones del actor, por haber éste cumplido la edad para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual se le aplicó el régimen de transición respetándole la edad y el monto de la pensión, calculándole el IBL con base en el inciso 3 ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tomando como factores salariales aquellos con los cuales cotizó la entidad territorial.
Frente a los hechos no negó los relacionados con el tiempo de servicios y con las entidades para las cuales se prestó, pero si los relacionados con la inclusión de factores salariales distintos a los que permite la Ley. Propuso como excepciones las falta de integración del contradictorio, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por activa y prescripción. Al proceso fueron llamadas como Litis consortes necesarios el Departamento de Antioquia y la Universidad Nacional.
El Departamento de Antioquia aceptó los hechos relacionados con el servicio que el actor le prestó y en cuanto a los demás manifestó estarse a lo probado. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva. La Universidad Nacional, por su parte, también se opuso a las pretensiones del actor, aunque aceptó los hechos que hacían relación con ella, negó los demás. Propuso las excepciones de pago de la cuota parte pensional, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación de reajustar su cuota parte, compensación, prescripción e imposibilidad de condena en costas.
III.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 25 de marzo de 2007, y con ella el Juzgado absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y dejó a cargo del actor las costas. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo sin imponer costas por la alzada.
Consideró que al actor se le aplicaba el régimen de transición regulado por la Ley 100 de 1993, y que la base salarial a utilizar para la liquidación es la prevista en los Decretos 691 y 1158 de 1994, en armonía con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 4 ª de 1992, sin que fuere posible tomar en cuenta factores como las primas de vida cara, navidad y vacaciones para liquidar la pensión, al no estar contempladas en la citada normatividad, máxime cuando se trata de un servidor público.
V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor y con la demanda que lo sustenta, pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Para tal efecto formula un cargo que no fue repicado y que será resuelto a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993; 5° de la Ley 171 de 1961; 45 del Decreto 1045 de 1978; 29 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En la demostración afirmó que no había duda que el Tribunal aplicó la norma pertinente, solo que le dio un sentido distinto del que realmente corresponde.
Planteó que el problema jurídico se concretaba en determinar si las accionadas son responsables de reajustar la pensión del actor, fundamentándose en la aplicación integral de la norma y en el principio legal y constitucional de la favorabilidad. Luego dijo que, “Cierto es que existe debate sobre la aplicación del Ingreso base de liquidación de los servidores públicos del régimen de transición y en especial sobre la inteligencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en ese sentido se han planteado diversas posiciones de acuerdo a las jurisdicciones que han conocido del asunto”.
No obstante, asevera que la interpretación supone que el sistema que implementó la Ley 100 de 1993, previó la protección de los derechos adquiridos para aquellos servidores públicos que para ese momento hubieran cumplido los requisitos para pensionarse o estuvieran pensionados con base en normas anteriores. Pero además de la protección de los derechos adquiridos, la Ley 100 de 1993 fue más allá, pues estableció un régimen de transición en su artículo 36, según el cual, la edad para acceder a la pensión de vejez, continuaría en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementaría en dos años, es decir, cincuenta y siete (57)años para las mujeres y sesenta y dos (62) para los hombres.
Asimismo, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, al paso que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se seguirían rigiendo por las disposiciones contenidas en dicha ley.
Reitera que los beneficiarios del régimen de transición se pensionan con la edad, con el tiempo de servicios y el monto señalado en la ley anterior, que es su caso, al cual le es aplicable, en consecuencia, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, según el cual, “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Dice que este precepto es claro al definir el ingreso base de liquidación que es el salario promedio que sirvió de base a los aportes durante el último año de servicio, y su aplicación debe ser integral sin acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destaca que la Universidad Nacional realizó descuentos sobre los factores de prima de navidad, de vida cara y de vacaciones, por lo que resulta injusto que no se tuvieran en cuenta dichos ingresos, que fueron devengados y sobre los cuales se cotizó. Insiste en que la norma que se le debe aplicar para efectos de determinar su ingreso base de liquidación es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, razón por la que debe tenérsele en cuenta todos y cada uno de los factores salariales que devengó en el último año de servicios y sobre los cuales cotizó, para de ahí extraerle el salario promedio mensual y de consiguiente el 75% del mismo.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema que se somete a consideración de la Corte, es el determinar el ingreso base de liquidación del servidor público beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cotiza en vigencia de dicha ley y que cumple igualmente en su vigencia con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, controversia en la que la censura sostiene que es el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, mientras que el Tribunal afirmó que para obtener dicho ingreso debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, la referida controversia ha sido decidida por esta Sala en favor de la tesis en la que se apoyó el Tribunal, como puede verse, a manera de ejemplo, en sentencia de casación del 13 de abril de 2010, radicación 37998, en la cual se refirió al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas merced al régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que el trabajador cotizó en su vigencia, como es el caso del actor, en los siguientes términos: “De ahí que, el demandante cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, estaba en una situación de simple expectativa, por haber cumplido únicamente el requisito del tiempo de servicios, habiéndose en consecuencia consolidado el derecho o causado la pensión plena de jubilación al arribar a la edad de los 55 años, lo que se produjo hasta el día 23 de octubre de 2002.
“3) Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “Primeramente cabe recordar, que el en lo que atañe a pensiones, se estableció para favorecer a un contingente de la población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.
En efecto, en sentencia del 21 de marzo de 2002 radicado 17768, sobre esta temática se puntualizó: “El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata.
Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”. “Tratándose del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro que está diseñado para eventos que tengan que ver tanto con la pensión de vejez como con la de jubilación, pues si bien es cierto que su texto alude principalmente a la “pensión de vejez”, al dejar vigente para los trabajadores antiguos los regímenes anteriores o preexistentes, entre ellos los concernientes al sistema patronal, comprende indiscutiblemente las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores ya sean particulares u oficiales, además el artículo 1° del Decreto 813 de 1994 reglamentario del citado precepto legal, dispuso que: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores…. del sector privado,….de los servidores públicos,…. de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social.
Dicho régimen no será aplicable a la pensiones de vejez y jubilación de los trabajadores de las entidades o empresas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación del sistema de seguridad social integral (resalta la Sala). “Así mismo, es de anotar, que el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, trae como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición, la edad de 35 años o más si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres y el tiempo de 15 a más años de servicios cotizados.
En ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones; conforme lo dejó sentado la Corte la sentencia calendada 28 de junio de 2000 radicado 13410, reiterada en casación del 13 de mayo de 2003 radicación 19137, donde en la última de estas decisiones se dijo: “(…..) Hace referencia la Corporación a la tesis del recurrente en el sentido que el Tribunal interpretó con error el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues se apartó de la sentencia 13410 del 28 de junio de 2000 de esta Sala de la Corte, en la que se precisó: “No desconoce la Sala que en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 se incluye una alusión al ‘régimen anterior al cual se encuentran afiliados’ que puede inducir al entendimiento que ha sostenido la demandada, pero considera la Sala que se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían.
No podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de vinculación a un régimen de seguridad social, excluyente, por ejemplo, de los casos en que era aplicable el sistema patronal e incluso de otros en los que tal mecanismo podía no existir formalmente, como también de los eventos en que por circunstancias accidentales una determinada persona podía estar desvinculada de un sistema de seguridad social, con posibilidades de reincorporarse por medio del nuevo sistema e incluso próximo al cumplimiento de los requisitos del anterior.
Todas esas situaciones diferenciales, de aceptarse la tesis del recurrente, pugnan claramente con los postulados de un sistema de seguridad social como el establecido en la ley 100 de 1993, particularmente los de universalidad, unidad y solidaridad. “Por eso las alusiones que en los preceptos reglamentarios se hacían a la vinculación laboral, no pueden entenderse como el establecimiento de una nueva condición frente al régimen de transición sino como un desarrollo del carácter universal de la disposición o de su proyección general, o de una precisión para uno de los segmentos del conjunto de beneficiarios de ese régimen especial, pues lo otro conduciría a aceptar que las disposiciones complementarias crearon un requisito adicional que no fue previsto por la norma originaria del régimen especialísimo de transición, que busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación>.
“En efecto, escudriñado el proveído que puso fin a las instancias (flos 11 - 14 cdno 2ª inst), es irrebatible que, como lo señala el recurrente, el juzgador ad quem expresamente no compartió y se separó del anterior entendimiento que la Sala le dio en el fallo citado al inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sobre régimen de transición, particularmente a la expresión “al cual se encuentren afiliados”, razón por la cual es acertada la increpación de la segunda parte del ataque, según la cual incurrió en interpretación errónea de la norma en comento, puesto que como lo sostuvo la Corporación en la sentencia aludida y lo ha reiterado después en los fallos de casación 18304 del 19 de septiembre 2002 y 19069 del 4 de diciembre del mismo año, en rigor el artículo 36 de la ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, como lo dedujo equivocadamente el Tribunal en el fallo gravado> (Resalta la Sala).
“De suerte que, hechas las anteriores precisiones, el demandante por tener más de 40 años de edad y rebasar los 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “4) Ingreso Base de Cotización de la pensión de jubilación del demandante. “Como antes se explicó, al reunir el accionante la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 23 de octubre de 2002 cuando arribó a la edad de los 55 años, valga decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó cobijado por el fenómeno jurídico de la transición contemplado en el artículo 36 de marras, con el que se respetaron tres aspectos: a) La edad para acceder a la prestación, b) El tiempo servido, y c) El monto porcentual de la pensión, para el caso el 75% según lo preceptuado en el artículo 260 del C. S. del T..
“En virtud de que al actor le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigor, el ingreso base de liquidación de su pensión, debe definirse de conformidad con lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100, que reguló expresamente este punto. “Conviene traer a colación, lo dicho por la Corte en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, en el sentido de que el régimen de transición no implica necesariamente la aplicación de la legislación anterior en su integridad, resultando válido que el tema de la base salarial de la liquidación de la pensión, bajo ciertas circunstancias y para un conglomerado de beneficiarios, se determine con el nuevo ordenamiento legal, sin que esa mixtura normativa conlleve a una contradicción o interpretación errónea de las disposiciones legales que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
En este antecedente jurisprudencial se precisó: “(….) Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor” (resalta la Sala).
“De acuerdo a lo antes expresado, el no aplicar íntegramente la norma anterior y sólo para efectos del IBL de la pensión remitirse a la nueva ley de seguridad social, no viola el principio de la inescindibilidad que refiere el recurrente. “En este orden de ideas y hasta lo aquí manifestado, se concluye que el Tribunal no se equivocó al tener al demandante como beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, al verificar el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la pensión de jubilación conforme la normatividad anterior para el caso el artículo 260 del C. S. del T., y al definir lo relativo al ingreso base de liquidación de la misma en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
En similar orientación, en sentencia de casación del 14 de septiembre de 2010, radicación 40682, así se manifestó: “Ahora bien, sobre el tema propuesto por la censura, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, siendo su criterio que en las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de las mismas, consagrados los regimenes por los cuales estaban cobijados sus beneficiarios hasta el momento en que dicha normatividad entró en vigencia, pero el ingreso base de liquidación debe obtenerse con forme a lo dispuesto en el inciso tercero de dicho artículo.
Verbigracia en sentencia del 22 de junio de 2010 radicado 38185, que rememora las del 16 de septiembre de 2008 y 25 de marzo de 2009 radicaciones 34353 y 34706, se dijo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal consideró que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de los demandantes, debía darse aplicación de manera integral a la Ley 33 de 1985, según la cual, éste se determina teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; por lo que prescindió de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece que dicho IBL, será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.
“Según lo anterior, el cargo está llamado a prosperar, porque de lo dispuesto en el mencionado inciso 3°, se puede inferir que el juez de apelaciones se equivocó al avalar lo dispuesto por el a quo en el sentido de que la pensión de jubilación de los demandantes debía liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
“Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, fijando su criterio, que aun mantiene, y en esta oportunidad se reitera, en el sentido de que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que hubieren laborado en vigencia de esa normatividad y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa, conlleva el que el monto de la pensión, esto es el porcentaje de la misma, es el previsto en la normatividad anterior, así como la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, pero no el IBL que debe determinarse tal como lo prevé el inciso 3° de dicha disposición. Así por ejemplo en sentencia del 16 de septiembre de 2008 radicación 34353, precisó: ““Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.
“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.
Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.
La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.
“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.
“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Y en sentencia del 25 de marzo de 2009 radicación 34706, en un proceso contra la misma entidad aquí demandada, en la que la decisión del Tribunal fue muy similar a la ahora recurrida extraordinariamente, se dijo: “No es tema de discusión, que la actora se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que por no pertenecer a un régimen especial de pensiones y haber laborado hasta el ultimo día de diciembre de 1999, le liquidaron la pensión con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1999.
“En ese orden, el cargo está llamado a prosperar, tal como lo propone el recurrente y lo avala la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se puede concluir que el Tribunal se equivocó, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación de la demandante se liquidara con el promedio de lo devengado en el último año de servicios en los términos de la Ley 33 de 1985.
El ad quem soportó su decisión con fundamento en un pronunciamiento de la Corte Constitucional alusivo a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, sin tener en cuenta que ese no era el caso de la accionante, quien además no propuso tal asunto y tampoco fue objeto de debate. “Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad, no así lo relativo al IBL, en el que se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.” De acuerdo con lo expresado, el cargo es infundado.
No hay lugar a costas por cuanto no fue replicada la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 22 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior de de Medellín, en el proceso promovido por JUAN FERNANDO SANÍN ECHEVERRI contra PENSIONES DE ANTIOQUIA, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y la UNIVERSIDAD NACIONAL.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 17