SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3749-2021 Radicación n.° 77863 Acta 28 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO BERNAL MONTERO, HELEN ASTRID BERNAL TROYA, YANILA BERNAL TROYA, NAYIRIS TROYA PAJARES, las menores EYBT y MJBL y la DRUMMOND LTD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral instaurado por las personas naturales primeramente mencionadas contra la segunda.
I.
ANTECEDENTES José Ignacio Bernal Montero, Helen Astrid Bernal Troya, Yanila Bernal Troya, Nayiris Troya Pajares y las menores EYBT y MJBL, llamaron a juicio a Drummond Ltd., Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 2 para declarar que entre ésta y el primero, existió un contrato de trabajo desde el 4 de mayo de 2004 hasta el 24 de septiembre de 2013 y, que la empleadora fue culpable en la ocurrencia de las enfermedades profesionales denominadas síndrome del manguito rotador y restricción de movimientos de columna lumbar por ruptura traumática de disco intervertebral lumbar.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron el pago, a favor del extrabajador, de los perjuicios materiales causados por esos padecimientos y, a favor de éste y los demás demandantes, los morales, de daño a la vida en relación y menoscabos fisiológicos (f.° 454 a 488 del cuaderno 1). Para fundamentar esas súplicas, manifestaron que el cargo desempeñado fue el de operador de retroexcavadora; que esa labor se ejerció en jornadas de 12 horas diarias, diurnas o nocturnas, concediéndole 1 hora para charlas de seguridad, inspecciones operacional y desplazamientos, sin que se le concediera otro descanso; que fue valorado en examen de ingreso y resulto apto.
Adujeron, en atención a la labor encomendada, que correspondía operar las palancas de mando, con el objeto de fragmentar, limpiar, apilar y cargar el carbón, realizando jornadas extenuantes con jornadas repetitivas de 11 horas de abducción y extensión con su mano, brazo y hombro derecho en la operación de la máquina, la cual, además se realizaba en terreno irregular.
Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 3 Precisaron que, a la fecha de terminación del vínculo contractual, el operario devengaba un promedio mensual de $4.636.040; que para agosto de 2010, mes de estructuración de la enfermedad profesional denominada síndrome del manguito rotador, cotizaba al sistema de pensiones, con un ingreso de $3.394.000.
Relataron, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, en una primera oportunidad-18 de diciembre de 2008-, diagnosticó la patología mencionada anteriormente, de origen profesional, con fecha de estructuración el 12 de junio de 2007 y una pérdida de capacidad laboral del 14.65%, pero la convocada, con Documento del 18 de marzo de 2008, del médico de salud ocupacional, determinó que podía reincorporarse a su trabajo habitual, pese a indicar que padecía de bursitis crónica.
Sostuvieron, que se solicitó, a la ARP Colmena, la recalificación de esa enfermedad, quien le estableció una PCL de 14.55 %, constituida el 18 de agosto de 2010; que esa decisión se impugnó, razón por la cual, la Junta Regional del Cesar y la Guajira, con Dictamen n.° 2008 del 26 de enero de 2011, le calificó restricción de movimientos de moderado a severo de hombro derecho, más dominancia, para un porcentaje de 19.20 % y que la enjuiciada, en agosto de 2010 adoptó restricciones permanentes.
Luego, sostuvieron que la Junta del Cesar, con el Documento identificado con el número 3194 de 2010 calificó Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 4 el diagnostico de restricción de movimientos de columna lumbar, de origen profesional, con una pérdida del 9.55 %, estructurada el 2 de febrero de 2010. Advirtieron, que la accionada, tuvo culpa en esos malestares, por la extensa jornada que impuso, agregando que tampoco adoptó un programa de prevención de riesgos, omitiendo conceder intervalos durante cada una de las horas en que ejecutaba el servicio; que siempre se estuvo en posición cedente durante 11 de las 12 horas en que las se realizó la tarea encargada, sin posibilidad de graduar el apoyo lumbar, generando, secuelas físicas, psiquiátricas y morales.
Por último, dijeron que el Instituto de Seguros Sociales, el 25 de junio de 2012, estableció una pérdida del 51.67 %, incluyendo las situaciones profesionales y comunes, predominando el trastorno mental depresivo, con un 30 %, lo que conllevó, a que con Resolución GNR103608 del 20 de mayo de 2013, reconociera al señor Bernal Montero, pensión de invalidez por valor inicial de $1.551.620, a partir del 28 de junio de 2012 y, en razón a lo dicho, Drummond Ltda., dio por terminada la relación laboral el 24 de septiembre de 2013.
La llamada a juicio, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, porque no existió culpa grave en las enfermedades de su ex trabajador. Aceptó los extremos en los que se ejecutó la relación laboral, pero indicó, que se cumplió con la jornada máxima legal y de manera Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 5 extraordinaria, horas adicionales, destacando que la silla tipo neumático de la retroexcavadora contaba con todas las especificaciones técnicas y que aun cuando el terreno podía ser regular o irregular, la maquina estaba plenamente capacitada.
En su defensa, formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, inexistencia del nexo de causalidad entre el hecho y la culpa, culpa de la víctima y prescripción (f.° 581 a 595 del cuaderno 2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) (f.° 1215 a 1217 del cuaderno 3), decidió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la demandada […] y el señor […] existió un contrato de trabajo entre el 4 de mayo de 2004 y el 24 de septiembre de 2013, devengando como salario la suma de $3.484.289.
SEGUNDO: DECLARAR que existió culpa patronal de la demandada […] en la (sic) ocurrencias de las enfermedades laborales denominadas “Síndrome de Manguito rotador derecho” y “restricción de movimientos de columna lumbar por ruptura traumática de disco vertebral lumbar” padecido por el demandante señor […].
TERCERO: CONDENAR a la demandada […] a reconocer y pagar al señor […], por concepto de perjuicios materiales las siguientes sumas de dinero: LUCRO CESANTE CONSOLIDAD, LA SUMA DE CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y OCHO PESOS CON 34 CENTAVOS ($50.279.048,34). LUCRO CESANTE FUTURO, LA SUMA DE DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 6 NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA U OCHO CENTAVOS ($253.959.597,78).
CUARTO: CONDENAR a la demandada […[ a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas en su orden: Al señor […] la suma de DOSCIENTOS salarios mínimos legales mensuales vigentes. A la señora NAYIRIS TROYA PAYARES en calidad de compañera permanente, la suma de CIEN salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A EYBT en calidad de hija del demandante, la suma de CIEN salarios mínimos legales mensuales vigentes. A HELEN ASTRID BERNAL TROYA en calidad de hija del demandante la suma de CIEN salarios mínimos legales mensuales vigentes. A YANILA BERNAL TROYA en calidad de hija del demandante la suma de CIEN salarios mínimos legales mensuales vigentes.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada […] de los perjuicios morales solicitados en favor de MJBL.
SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, conforme a la parte motiva de la presente providencia.
SÉPTIMO: DECLARAR, que no hay lugar a descontar del valor de la condena, lo pagado por la ARL COLMENA al demandante. […]. Luego, complemento su decisión e indicó:
NOVENO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones encaminadas a los numerales 1.1.5.4, 1.1.5.5 y 1.1.5.3 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 7 veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) (f.°1253 a 1276 del cuaderno 3), resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO del fallo […], aclarando que la condena por lucro cesante consolidado asciende a la suma de $22.145.105,07 y por concepto de lucro cesante futuro $83.533.667,05.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada, para en su lugar condenar a la demandada […] a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas: 1. José Ignacio Bernal Montero (Víctima) 10smmlv= $6.894.540. 2. Nayiris Troya Payares (Compañera) 6smmlv= $4.136.724. 3. EYBT (Hija) 6smmlv= $4.136.724. 4. Helen Astrid Bernal Troya (Hija) 6smmlv= $4.136.724, TERCERO: REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia […] para en su lugar condenar a la encartada a pagar a MJBL, en calidad de hija del señor […] la suma de 6 smlmv ($4.136.724), por concepto de perjuicios morales.
CUARTO: MODIFICAR el numeral SEXTO de la sentencia […], para en su lugar DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción.
QUINTO: Adicionar el numeral NOVENO a la sentencia de instancia, en el sentido de CONDENAR a […], a pagar al señor José Ignacio Bernal Montero, la suma de 10 SMLMV, por concepto de daño a la salud o perjuicio fisiológico. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que no fue objeto de debate la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre el 4 de mayo de 2003 y el 24 de septiembre de 2013; que la función encomendada fue la de operador de retroexcavadora, con un salario de $3.484.289, con que se liquidaron las prestaciones sociales.
Luego, sostuvo que abordaría la impugnación de la demandada y citó el artículo 216 del CST, el 63 y 1604 del CC, e indicó, que para que se causara esa indemnización, Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 8 debía comprobarse que la enfermedad del trabajador fue con ocasión o causa imputable a la culpa del empleador; resaltó, con sustento en el artículo 1757 del CC, que la carga de prueba recaía en la persona que alegó la existencia de una obligación o su extinción, siendo, el accionante, quien debía demostrar la culpa y citó la sentencia de casación con radicación CSJ SL6497-2015.
Advirtió, que la activa, probó las enfermedades profesionales padecidas (f.° 62, 63, 67 y 78 ib.), evidenciando la existencia de unas patologías, debiendo definir si fueron ocasionadas por la culpa de la accionada. Alegó, que ésta aportó la copia del reglamento de higiene y seguridad industrial (f.° 599 a 602 ib.), que en su artículo 4° estableció los riesgos existentes en la empresa, relacionando los de vibración, posiciones forzadas, sobre esfuerzos, monotonía y rutina, trascribiendo lo expuesto en su parágrafo.
Después, informó: No obstante, nada se indicó sobe las medidas que dicho programa estableció para ello, ni se probó en autos que fueran aplicadas al señor BERNAL MONTERO. Descendió a los testimonios de José Rafael Guerra Añez, Eulises Cárdenas Pulido y Luis Alfonso Cabello Mugo, advirtiendo que no gozaban de plena credibilidad ya que, en virtud de sus cargos, su dicho podía estar parcializado, Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 9 agregando que le generaba duda la precisión de sus manifestaciones.
Seguidamente, observó que la activa arrimó la evaluación del puesto de trabajo (f.° 38 a 43 ib.) del 14 de noviembre de 2008, donde se describieron las tareas realizadas por el trabajador, estableciendo 11 horas y 30 minutos de labores diarias. Dijo: De dicho estudio se concluyó que “El hombro del miembro superior derecho, las muñecas y los agarres de los dos miembros superiores superaron el límite de referencia dada la frecuencia, duración y fuerza necesaria para efectuar la labor” y que el demandante “Adopta la postura sedente durante más de 10 horas con exposición a vibración a cuerpo entero debido a la variabilidad del terreno en donde trabaja”.
Menciono, que en igual sentido obraba el concepto técnico de resultados de campañas de evaluación de vibración de cuerpo entero, realizado por el ingeniero de higiene y seguridad ocupacional de la DRUMMOND LTDA., que reprodujo. Adujo, que la anterior situación fue tenida en cuenta por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien concluyó, que la tarea que ocupaba el ex trabajador era la de operar la retroexcavadora y se realizaba en postura sentada, obligándole a realizar rotaciones e inclinaciones de tronco permanente; operaciones, que generaron trauma acumulativo a patologías en columna lumbar y que los estudios de vibración realizados al equipo, mostraron que se Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 10 generaba por encima de los límites permisibles, encontrando relación causa efecto entre los riesgos ergonómicos a los que estaba expuesto el señor Bernal Montero y las patologías de su columna lumbar (f.° 77 ibidem).
Se ocupó de la Comunicación de Coomeva EPS, del 19 de octubre de 2007, dirigida al jefe de división médica de la accionada, donde se solicitó la reubicación del ex trabajador, con ciertas indicaciones (f.° 126) la cual, con la carta de folio 615, «se dio casi dos años después, esto es, hasta el 10 de agosto de 2009 en donde se le reubicó temporalmente en el área de bodega fl 615», reasignándolo, posteriormente, en el cargo de almacenista visador Dltd (28 de octubre de 2009 f.° 616) y por último se le encomendaron funciones en el departamento de seguridad industrial específicamente en el plan vial (28 de mayo de 2013 f.° 614).
A folio 342 a 355, encontró un dictamen pericial, realizado por una fisioterapeuta, del que destacó, que para mitigar la ocurrencia de la enfermedad síndrome de manguito rotador, el Ministerio de la Salud y Protección Social, con la guía de atención integral de salud ocupacional, sugirió no exceder en cuatro horas diarias la exposición a los hombros en actividades que involucraran movimientos repetitivos, recomendando realizar pausas activas de 15 minutos, mínimo cada dos horas durante la jornada laboral y frente a la restricción de movimientos de columna lumbar por ruptura traumática de disco intervertebral lumbar, se señaló que el trabajador debía realizar pausas activas para realizar ejercicios de terapia para esa región. Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 11 Después, expresó: Así las cosas, bajo los anteriores recuentos encuentra la Sala que la empresa no ejerció las actuaciones tendientes a implementar medidas de seguridad que protegieran a quien fue su trabajador, de contraer las enfermedades profesionales ocasionadas por los movimientos repetitivos en el hombro derecho al manipular la palanca de mando de la retroexcavadora para abrir y cerrar la cuchara de la pala, con el fin de realizar el cargue de camiones, el cual según descripción del puesto de trabajo, eran de un total de 6 por hora, aunado al hecho de que el señor […], ejecutaba sus labores en posición sedente durante 630 minutos de su jornada laboral, bajo la exposición de los límites superados por la vibración de la máquina que operaba, sin hacer algún tipo de pausa o ejercicios encaminados a mitigar tales riesgos como atrás quedó anotado, pues la accionada no probó las medidas encaminadas a tal fin.
Por ello, es procedente la declaratoria de responsabilidad en cabeza de la empleadora, en la ocurrencia o desarrollo de las enfermedades que hoy padece el accionante, púes se demostró que actuó al menos con culpa leve, al no cumplir con las obligaciones sobre seguridad e higiene industrial, lo que generó un daño, evidenciado en el padecimiento del “síndrome del manguito rotador” y de la “restricción de movimientos de columna lumbar por ruptura traumática de disco intervertebral lumbar” y que existe una relación de causalidad, cual es, que la causa de las patologías se debieron a los movimientos repetitivos y a la exposición de altas vibraciones por más de 10 horas seguidas, sin que sean de recibo los argumentos expuestos en la alzada por el apoderado de la pasiva, pues si bien inicialmente pudo existir una confesión derivada de la aplicación del artículo 77 de (sic) C.P.L., lo cierto es que la consecuencia contenida en dicha disposición normativa hace referencia a una presunción legal que admite prueba en contrario y como se vio se desvirtuó con el acervo probatorio vertido en autos.
A continuación, analizó la excepción de prescripción, para lo cual recordó que no debía contarla desde que finalizaba el vínculo contractual, sino desde que los médicos calificaron al trabajador e hizo suya la sentencia de casación con radicación 39631 del 30 de diciembre de 2012. Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 12 Expuso que, para el diagnóstico del síndrome de manguito rotador, existieron dos calificaciones, la primera, del 18 de diciembre de 2008 (f.° 60) y la segunda, del 26 de enero de 2011 (f.° 62); para la enfermedad de restricción de movimientos columna lumbar, se notificó la calificación, el 26 de diciembre de 2012 (f.° 67) y como la demanda se presentó el 9 de julio de 2014 (f.° 450), los perjuicios generados por la inicial afección estarían prescritos, al sobrepasar el trienio previsto en el artículo 488 del CST, sin que ocurriera lo mismo con el final.
Con lo anterior, modificó las condenas a título de lucro cesante consolidado y futuro. Frente a los morales, recordó que se dividían en objetivados y subjetivados e indicó, que, al respecto, podía consultarse la sentencia de casación con radicación 39631. Explicó, que para ese tipo de perjuicios se había establecido la presunción Hominis o presunción judicial, pero que, en todo caso, debía comprobar los lazos de parentesco y cercanía con la víctima, así como la incidencia del insuceso en los sentimientos íntimos del perjudicado.
Con la prueba testimonial, encontró que la compañera permanente de la víctima y sus cuatro hijas, quienes comprobaron el lazo que las unía con el ex trabajador (f.° 330 a 333), se vieron afectadas por el padecimiento de su familiar y analizó lo dicho por Eison Francisco Medina Fonseca, Daxime Sofía Cujia Marín, Delfina Bolívar de Ramos y Julia Elena Curiel.
Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 13 Indicó, que para su tasación tendría en cuenta la sentencia de casación con radicación 36306 y acogió el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con radicación 32912, procediendo a condenar conforme a lo anotado en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, impuso los perjuicios fisiológicos o daño a la salud, en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se proceden a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (DRUMMOND LTD) Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y la absuelva de las súplicas formuladas en su contra.
Con tal propósito formula un cargo que denomina primero, replicado por los accionantes y se pasa a estudiar (f.° 11 a 17 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 16, 56, 57 y 216 del CST; 63, 1568, 1577, 1602, 1604 y 1614 del CC; 77 CPTSS en relación con el 145 del mismo estatuto.
Enlista, los siguientes errores de hecho: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada no cumplió con sus obligaciones de seguridad y protección con el trabajador demandante. 2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la Empresa demandada no cumplió con las recomendaciones impartidas de protección. 3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la enfermedad profesional padecida por el trabajador demandante, ocurrió por culpa comprobada de la empleadora. 4.
No haber dado por demostrado, por el contrario, estándolo, que la empresa cumplió con todas las reglas, exigencias y recomendaciones en el desarrollo del trabajo y funciones que el demandante realizó en el ejercicio de su cargo. 5. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada cumplió cabalmente sus obligaciones de protección y seguridad para con el demandante y le procuró los elementos adecuados para protegerse contra accidentes y enfermedades profesionales.
Yerros que supedita a la errada apreciación de la copia del reglamento de higiene y seguridad industrial, la evaluación del puesto de trabajo, el concepto técnico de resultados de campaña de evaluación, la comunicación de Coomeva EPS del 19 de octubre de 2007, la carta del agosto de 2009 (f. 15), la del 28 de agosto del mismo año y la del 28 de mayo de 2013, con los testimonios de José Rafael Guerra, Eulises Cárdenas, Luis Alfonso Cabello y el dictamen pericial Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 15 emitido por Patricia Isabel Ariza Andrade (no indica foliatura de esos medios de convicción).
También, relaciona, por su falta de estudio, la confesión realizada en la contestación a la demanda, en cuanto a que el trabajador fue capacitado, reubicado y se invirtieron recursos millonarios para equipos de trabajo, mantenimiento y lo relativo a la jornada de trabajo, junto con la copia de documentos de capacitaciones, el programa de salud ocupacional, el reporte de ausentismo, los documentos de folios 606 a 608, 611, 613, 659 a 661 y 672 (cd contentito del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo), la comunicación de recursos humanos (f.° 45 y 46), en la que se informó que el ex trabajador no desempeñó la función de operario retro, desde hacía aproximadamente un año, la del 29 de abril de 2011, donde se le dan restricciones al señor Bernal Montero.
En su desarrollo, cita la decisión cuestionada e informa que aparecen comunicaciones emanadas de la empresa, donde se emitieron una serie de recomendaciones, lo que demuestra que sí estaba cumpliendo con su obligación de protección y seguridad. Manifiesta, que equivocadamente se genera una inversión de la carga de la prueba, pues existiendo los documentos atrás mencionados y estando acreditado que se cumplía con sus deberes al contar con un programa de salud ocupacional, capacitar a su empleado, le incumbía a la activa Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 16 comprobar que estas no le eran aplicadas, como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4350-2015.
Afirma, que el elemento de folios 38 a 43, enseña que todos los días se daba una charla de seguridad por espacio de 20 minutos y, en un lapso igual, se realizaba una inspección pre operacional, para observar las condiciones generales del equipo, con lo cual, precisa, que más diligencia difícilmente puede encontrarse en una empresa. Luego, se ocupa de los testimonios e indica que fue equivocada la lectura dada a la comunicación de la EPS Coomeva, ya que, de haber analizado los documentos de folios 45 y 46, se hubiera percatado, que desde finales de 2008 el actor no realizaba funciones de operador.
Se refiere al dictamen pericial e indica que la jornada de trabajo equivalía a una jornada ordinaria prevista en el artículo 165 del CST, que permitía aumentarla en más de 8 horas y a 48 a la semana, sin señalar limite. VII. RÉPLICA Dicen, que el Tribunal no invirtió la carga de la prueba y, en todo caso, la recurrente no compara lo que cada medio de convicción muestra y lo que se dedujo contra su contenido (f.° 21 a 27 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a la acusación, le corresponde definir si el Tribunal se equivocó al concluir, que las enfermedades padecidas por el señor José Ignacio Bernal Montero se ocasionaron por la culpa de su empleador. El ad quem, para decidir en la forma como lo hizo, advirtió, con sustento en los documentos de folios 62, 63, 67 y 78, que se demostraron las enfermedades padecidas.
Luego, se ocupó del reglamento de higiene y seguridad industrial (f. 599 a 602), del que destacó, que no indicaba sobre las medidas para mitigar los riesgos relacionados en su artículo 4°. Descendió a los testimonios de José Rafael Guerra Añez, Eulises Cárdenas Pulido y Luis Alfonso Cabello Mugo, a quienes no les otorgó credibilidad. Auscultó la evaluación del puesto de trabajo (f.° 38 a 43), del que se percató de una jornada de 11 horas y 30 minutos diarias, e indicó: De dicho estudio se concluyó que “El hombro del miembro superior derecho, las muñecas y los agarres de los dos miembros superiores superaron el límite de referencia dada la frecuencia, duración y fuerza necesaria para efectuar la labor” y que el demandante “Adopta la postura sedente durante más de 10 horas con exposición a vibración a cuerpo entero debido a la variabilidad del terreno en donde trabaja”.
Luego, advirtió, que en igual sentido estaba el concepto técnico de resultados de campañas de evaluación de vibración de cuerpo entero, realizado por el ingeniero de higiene y seguridad ocupacional de la convocada. Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 18 Seguidamente examinó el dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 77) y la Comunicación de Coomeva EPS, del 19 de octubre de 2007, en donde se solicitó la reubicación del ex trabajador, destacando, con la carta de folio 615, que se realizó esa acción casi dos años después y luego se ubicó en el puesto de visador (f.° 616) encomendándole, al final, funciones en el departamento de seguridad industrial (f.° 614).
Analizó el dictamen pericial de folios 342 a 355 y concluyó que la accionada no ejerció actuaciones para implementar medidas de seguridad para proteger al señor Bernal Montero de contraer las enfermedades profesionales ocasionadas por los movimientos repetitivos en el hombro derecho al manipular la palanca de mando de la retroexcavadora para abrir y cerrar la cuchara de pala, aunado a que realizaba ese oficio en posición sedente durante 630 minutos, sin realizar pausa o ejercicios encaminados a mitigar esos riesgos, ya que la llamada a juicio no probó las medidas adoptadas, siendo procedente declarar la responsabilidad en la ocurrencia de esas patologías, pues su actuación fue «al menos con culpa leve».
La censora, para desvirtuar esa inferencia, relacionó una serie de pruebas, algunas, por su errada apreciación y otras, por su inobservancia. Empero, al momento de desarrollar la imputación, solo se ocupa de informar a la Corporación, acerca del contenido Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 19 de las comunicaciones emanadas de la compañía, donde emitió recomendaciones al demandante, con las que sostiene, cumplió con su obligación. Asimismo, destaca el contenido del documento de folios 38 a 43, relativo a la evaluación del puesto de trabajo, con las que pretende reafirmar sobre las acciones de diligencia y cuidado que dice ejecutó; se ocupa de lo dicho por José Rafael Guerra Añez, Ulises Cárdenas y Luis Alfonso Caballero Muño; después cuestiona la valoración realizada sobre la comunicación de la EPS Coomeva e indica que se hizo una lectura equivocada frente al dictamen pericial que atribuyó la culpa de la discapacidad, al hecho de trabajar más de 8 horas diarias, pero nada manifiesta sobre los demás medios relacionados en el cargo, olvidando, que no solo era su deber enlistar los elementos mal analizados o no estudiados, sino igualmente, y en atención a lo previsto en los artículos 87 y 90 del CPTSS, expresar el desatino en su valoración, esto es, demostrar que es lo que muestra cada uno de ellos, así como el yerro evidente en su apreciación, pues de solo indicarse aquellos, y olvidarse lo último, se señalaría la fuente del error, pero no éste en sí mismo (sentencia de casación CSJ SL 8 may 2013, rad. 45799).
Adicionalmente, la recurrente reprocha al Juez de segunda instancia generar, de manera equivocada, una inversión en la carga de la prueba, situación ajena a la senda indirecta, como que esta se origina por abstenerse el sentenciador de revisar determinada prueba o, que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, eso sí, con los Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 20 elementos o supuestos fácticos del juicio, pero al margen de cualquier cuestión de derecho.
Respecto a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL 1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.
Aun si se omitieran los anteriores defectos y la Sala entrara a analizar únicamente los medios de convicción frente a los que se realiza una argumentación conforme a las normas de la casación del trabajo, no se encontraría ningún error, menos con la connotación de manifiesto y protuberante, que ameritara actuar en la forma pretendida por la enjuiciada.
En efecto, a folios 45 a 46 reposa una Comunicación del 5 de agosto de 2010, donde Drummond Ltda. informa que el señor José Bernal Montero, perteneciente al área de carbón grupo 2, «oficio que no desempeña desde hace aproximadamente 1 año y medio secundario a restricciones laborales que comprometen su sistema Osteoarticular», fue valorado en la unidad de salud, requiriendo las siguientes restricciones permanente: Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 21 - No levantar cargas mayores a 2 Kg. - No subir y bajar escaleras verticales de manera repetitiva. - Evitar actividades laborales que impliquen movimientos repetitivos de hombro derecho. - No realizar actividades que impliquen elevación del MSD por encima del nivel de los hombros.
A folio 46, descansa un Oficio de la accionada, del 29 de abril de 2011, en la que indica que el señor Bernal Montero, del área de Carbón del grupo 2, «quien no opera desde hace más de 2 años», tiene recomendaciones por parte de su ARL, por varias patologías de rodilla izquierda y hombro derecho, y con la EPS, manejaba una alteración psiquiátrica, debiendo tener estas recomendaciones: - Disminuir el tiempo de exposición a riesgos laborales carga laboral a 08 horas diarias, solo de día. - No uso de miembro superior derecho por encima de la cabeza. - No utilizar escaleras verticales. - Cargas hasta 02 Kgs. - Evitar actividades que impliquen agacharse o doblar las rodillas de manera repetitiva. - Evitar marchas prolongadas sobre terreno irregular.
Además, se expresó lo siguiente: «Adicionalmente debe mantener una adecuada higiene y mecánica postural en todo momento y debe bajar de peso». Los anteriores medios de convicción, enseñan que por las recomendaciones realizadas por la ARL y la EPS, la empresa adopto una serie de directrices para mitigar las enfermedades que a ese momento padecía el extrabajador, pero no informan, que desde antes de su ocurrencia se hubiera actuado de forma diligente para evitarlas, que en últimas, fue el soporte de la decisión del Tribunal, como que Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 22 éste, tras examinar el reglamento de higiene y seguridad industrial, no observó que se hubieran adoptado medidas para conjurar los relacionados en el artículo 4°, es decir, los de vibración, posiciones forzadas, sobre esfuerzos, monotonía y rutina.
Y es que, no debe olvidarse, conforme lo prevé el artículo 348 del CST, que toda empresa, no solo debe suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de sus subordinados, sino también le es propio realizar exámenes médicos y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para proteger la vida, salud y moralidad de los empleados a su servicio; de ahí, que no es suficiente contar con elementos y máquinas de trabajo en buen estado, ya que, es obligación del dador de trabajo, velar por su adecuado uso, estableciendo que efectos pueden generar sobre las personas, para implementar acciones tendientes a atenuar los riesgos que puedan causar.
En este asunto, esas pruebas no indican que desde el inició de la relación laboral, se hubieran adoptado medidas tendientes a mitigar los riesgos relacionados con la operación de la maquina encomendada al señor Bernal Montero, siendo importante mencionar, que la accionada estaba al tanto de sus efectos, como que de esa manera lo señaló en el reglamento de higiene y seguridad industrial y, ante esa omisión, tal como lo dedujo el Tribunal, medio culpa en los padecimientos sufridos por aquel, pues no actuó con la diligencia debida y esperada de quien, pese a conocer los Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 23 peligros de su actividad productiva, no realiza actividad alguna para prevenirlos.
Los demás medios de convicción, no son calificados en la casación del Trabajo, porque, el de folios 38 a 43, relativo a los datos del puesto de trabajo, fue realizado por María Jimena Moreno León, fisioterapeuta máster en prevención de riesgos laborales, tercero ajeno a este proceso, sucediendo lo mismo con el de Coomeva EPS (f.° 36). Tampoco es viable analizar, por no acreditarse yerro con prueba apta, el dictamen pericial y los testimonios relacionados en la acusación. Por lo expuesto, el cargo se desestima.
IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (DE LOS DEMANDANTES) De manera principal, pretenden la anulación parcial de la decisión de segunda instancia y, haciendo las veces del Tribunal, se confirme lo dispuesto en primer grado respecto a las condenas por lucro cesante consolidado y futuro, modificando lo relativo a los perjuicios morales, para ordenar, a favor de todos ellos, la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
También, que se deje indemne lo relativo a la prescripción, esto es, que no estaba acreditado ese medio exceptivo. En subsidio, que se case el fallo cuestionado, pero solo en cuanto varió la condena a favor de EYBT y al condenar a Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 24 favor de MJBL la suma de 6 salarios mínimos legales, por concepto de daños morales, junto con la declaratoria parcial de la excepción de prescripción, para que, en sede de instancia, se cambie la del Juzgado y ordene a favor de cada una de ellas, 40 salarios mínimos mensuales vigentes, confirmando el numeral sexto (prescripción), pero solo frente a estas dos demandantes (f.° 32 a 44 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formulan dos cargos, replicados por la enjuiciada, que se estudiaran conjuntamente, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de similar argumentación y están encaminados a rebatir la conclusión, respecto a la prescripción. X. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 19, 216, 488 del CST; 151 del CPTSS; 1503, 1504, 1604, 1613, 1614, 1616, 2341, 2343. 2530, 2535 y 2540 del CC; 3° y 9° de la Ley 791 de 2002; 60 del Decreto 2820 de 1974; 1° de la Ley 27 de 1977; 44 del CPC y 55 del CGP.
En su desarrollo, cuestiona la prescripción hallada por el Tribunal, en cuanto a la lesión del manguito rotador, y trascribe las sentencias de casación con radicación 10747, 6482 y 6803, e informa que en este asunto no era viable aplicar el término extintivo de las obligaciones, ya que el empleador culpable mantuvo vigente el contrato de trabajo, Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 25 siendo que el trabajador y su familia estaban imposibilitados para reclamar los derechos derivados de la enfermedad, pues actuar como lo hizo el Tribunal, abriría la puerta a mantener vigente un vínculo laboral y cancelar los salarios mientras opera la prescripción. XI.
CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo, por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las disposiciones relacionadas en la acusación anterior. Atribuye al Tribunal, los siguientes errores evidentes de hecho: 1°. Dar por demostrado, contra la evidencia, que las demandantes EYBT y MJBL estaban en condiciones de demandar individualmente la indemnización de perjuicios morales que sufrieron por la enfermedad de su padre ocasionada por culpa del empleador dentro de los tres años siguientes al 18 de diciembre de 2008 (fecha de la calificación de la incapacidad por el maguito rotador). 2°.
No dar por demostrado, estándolo, que las demandantes EYBT y MJBL eran menores de edad. 3°. No dar por demostrado, estándolo, que las demandantes EYBT y MJBL continuaban siendo menores de edad cuando instauraron la demanda. 4°. No dar por demostrado, estándolo, que EYBT cumplió los 18 años de edad el 2 de julio de 2016 y que MJBL es aún menor de edad.
Yerros que hacen descansar, por la equivocada apreciación del dictamen de pérdida de capacidad laboral, el Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 26 acta individual de reparto y los registros civiles de EYBT y MJBL (f.° 60 a 63, 330, 331 y 540). Al sustentarlo, indica que esas demandantes, eran menores de edad, razón por la cual, no era posible declarar la prescripción frente al maguito rotador, siendo procedente la indemnización total de los perjuicios morales, para lo cual, debe acogerse lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia con radicación 32912, correspondiéndole, a cada una de ellas, la suma de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
XII. RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad de la primera acusación, expone que las decisiones de casación con las que se sustenta, hacen referencia al lucro cesante, pero no a la prescripción y que, en todo caso, el fallo cuestionado siguió parámetros legales y jurisprudenciales. En cuanto a la segunda, indica que, en la decisión del Tribunal, no se negó derecho alguno a los hijos del causante (f.° 47 a 51 del cuaderno de la Corte).
XIII. CONSIDERACIONES Los demandantes, en forma principal, cuestionan la decisión del Tribunal frente a la prescripción decretada respecto a la enfermedad del manguito rotador. En subsidio, Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 27 y solo para EYBT y MJBL, en atención a su edad, reprochan lo concluido frente a ese medio exceptivo. El Tribunal para decidir ese tópico, precisó, con sustento en la sentencia de casación que identificó con la radicación 39631, que para establecer sobre la procedencia o no de ese plazo, debía contarla desde que los médicos calificaron al ex trabajador, pero no, desde la finalización del vínculo laboral.
Luego, halló que, para el diagnóstico del síndrome del maguito rotador, existieron dos calificaciones, la primera, del 18 de diciembre de 2008 y, la segunda, del 26 de enero de 2011; para la de restricción de movimientos de columna lumbar, fue notificada la experticia, el 29 de diciembre de 2012 y, al presentarse la demanda ordinaria laboral el 9 de julio de 2014, los perjuicios generados por la inicial afección estarían prescritos.
Pues bien, para dar respuesta a esos cuestionamientos, se indica que esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, informando que el termino prescriptivo de las acciones encaminadas para obtener la indemnización plena y ordinaria de perjuicios prevista en el artículo 216 del CST, inicia a contabilizarse a partir de la fecha, en la que se establezcan, por los mecanismos establecidos en la ley, las secuelas que el accidente o enfermedad de trabajo han dejado a la víctima, momento en el cual, este se encuentra habilitado para reclamarlos.
Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 28 Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 30 oct 2012, rad. 39631, se indicó: Diferente situación se presenta en lo que atañe a los restantes demandantes, pues recuérdese lo dicho por esta Sala en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 28821, reiterada en fallo del 6 de julio de 2011, radicación 39867, así: también es verdad que en casos como el presente, la jurisprudencia laboral de esta Sala de la Corte ha establecido que el término prescriptivo de acciones como la aquí impetrada debe empezar a computarse a partir de la fecha en la que se establezcan, por los mecanismos previstos en la ley, las secuelas que el accidente de trabajo haya dejado al trabajador, lo que desde luego implica la imperiosa necesidad de que éste haya procurado el tratamiento médico de rigor y la consecuente valoración de su estado de salud.
Así, por ejemplo, en la sentencia del 3 de abril de 2001, radicación No. 15137, en la que se reiteró la del 15 de febrero de 1995, radicación 6803, esto dijo la Corte: Al examinar este mismo punto de derecho en la sentencia de 15 de febrero de 1995 (Rad. 6803) --invocada por la recurrente en el sexto de los cargos de su demanda-- la extinguida Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral explicó lo que a continuación, y en razón de su pertinencia, se copia: extinción de los derechos consagrados en la normatividad aplicable por no haberse ejercitado la acción pertinente dentro del plazo de carácter fatal que señala la ley.
Ella está gobernada en materia laboral por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del procesal de esta especialidad, los cuales coinciden en señalar un término de tres años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en dichos estatutos. surgen en favor de quien lo padece una serie de prestaciones o de indemnizaciones, según el caso, algunas de las cuales dependen de las secuelas o de la incapacidad para laborar que le hayan dejado.
Pero muchas veces ocurre que a pesar de los importantes avances científicos resulta imposible saber en corto plazo cuáles son las consecuencias que ha dejado en la víctima el insuceso. Así lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala al precisar que no 'puede confundirse el hecho del accidente con sus naturales efectos. Aquél es repentino e imprevisto.
Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 29 Estos pueden producirse tardíamente'. (Cas., 23 de marzo de 1956, vol. XXIII, núms. 136 a 138). desconocer el referido término prescriptivo legal, han recabado en que la iniciación del cómputo extintivo no depende en estricto sentido de la fecha de ocurrencia del infortunio, por no estar acorde con la finalidad del instituto y ser manifiestamente injusta, sino del momento en que el afectado está razonablemente posibilitado para reclamar cada uno de los eventuales derechos pretendidos. por un accidente ameritan tratamientos médicos y evaluaciones cuya duración no siempre se puede establecer anticipadamente, ni dependen de la voluntad de los afectados. valuación de incapacidades señala, según las consecuencias del accidente y el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, unas indemnizaciones fijadas en meses de salario, escalonadas según dicho porcentaje de incapacidad, a manera de presunción de derecho. del accidente el responsable 'está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo', con arreglo al artículo 216 del C.S.T. la ley no establece de manera tarifada ni presuntiva en cuanto a su soporte que es la clase de incapacidad y el porcentaje de disminución de capacidad laboral, ni tampoco su monto, como sí ocurre con la atrás vista, a fortiori debe colegirse en estos eventos la validez del criterio que asienta este fallo sobre iniciación del término prescriptivo, por cuanto es evidente que para esclarecer la totalidad de los perjuicios indemnizables debe mediar una evaluación médica juiciosa sobre los mismos, que debe efectuar la respectiva entidad de seguridad social a la cual se halle afiliado el trabajador accidentado o el médico del empleado, pero en este último caso, siempre que el trabajador no haya estado legalmente obligado a afiliarse a una institución de tal clase. disponer a su arbitrio la fecha en que procede la mencionada calificación médica, ni le es dable dilatarla indefinidamente, pues ello pugna contra la imperiosa seguridad jurídica y contra el fundamento de los preceptos citados.
Así las cosas, como le asiste tal derecho a la evaluación ésta no puede diferirse por más Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 30 de tres años contados desde la ocurrencia del accidente porque ese es el término ordinario de prescripción señalado en la ley y además es el que se desprende del artículo 222 del C.S.T. incapacidad por las autoridades médicas competentes la obligación de dicha indemnización 'total y ordinaria' es exigible y desde este instante empieza a correr el término legal para reclamar su pago.
En consecuencia no es dable confundir el plazo que tiene el trabajador víctima de un accidente por culpa patronal para pedir la evaluación médica de los perjuicios que el mismo le irrogó, con el término de prescripción del derecho a la indemnización total correspondiente, que se inicia cuando jurídicamente se encuentra en capacidad de obrar.
Y ese momento no se identifica con el de la ocurrencia del insuceso (a menos que ocasione la muerte del trabajador), ni con la del reintegro a las labores, ni con el de esclarecimiento de la culpa patronal, sino con el de la calificación médica mencionada. enfatizando que la fecha de exigibilidad de la obligación varía de un caso a otro, así: cuando el trabajador sobrevive al accidente las obligaciones en especie y en dinero por razón de la incapacidad temporal, se hacen exigibles a partir del día de la ocurrencia del siniestro pero asimismo ha precisado lo transcrito en el fallo del ad-quem en el sentido de que 'en los demás casos las prestaciones en dinero graduadas según la correspondiente tabla de valuaciones, como toman en cuenta la calificación de la incapacidad o en su caso, el fallecimiento del accidentado, sólo se hacen exigibles una vez terminada la atención médica y desde que se clasifiquen mediante dictamen médico, con sujeción a lo que sobre el particular disponen las normas legales y reglamentarias consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Decreto 852 de 1953' (Cas. de septiembre 30 de 1965)”.
A la luz de dicha línea jurisprudencial, y en el caso que concita el estudio de la Corte, se infiere que: (i) el accidente de trabajo acaeció el 19 de abril de 1996; (ii) existen probanzas (folios 88, 89, 100 y 101) que apuntan a acreditar que el señor Cajar Rivera se sometió a tratamiento y valoración médica por parte del Instituto de Seguros Sociales, y (iii) esta entidad, por medio de la Resolución 000008 del 26 de agosto de 1997, le reconoció al actor una pensión por invalidez dada la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 71.10%.
Entonces, al no obrar prueba de la fecha en que la calificación médica o evaluación porcentual de la pérdida de la capacidad laboral quedó en firme, se hace imperioso contar el término de prescripción a partir de la data de la mencionada resolución, esto es, 26 de agosto de 1997. Y siendo ello así, no cabe duda que para el momento en que se presentó la demanda ya había transcurrido el término prescriptivo de tres años señalado para Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 31 las acciones laborales, pues a pesar de que fue interrumpido el 18 de diciembre de 1997, el libelo genitor se presentó el 1º de octubre de 2004, es decir, cuando la prescripción ya había operado frente a los demandantes Irma Rivera Murcia y Carlos Arturo Cajar Rivera.
Conforme a lo anterior, si para la enfermedad del síndrome de manguito rotador, existieron 2 calificaciones, del 18 de diciembre de 2008 y del 26 de enero de 2011, los derechos originados por ese padecimiento, estarían afectados por la prescripción, al presentarse la demanda ordinaria laboral, hasta el 9 de julio de 2014, transcurriendo los tres años de que tratan los artículos 488 y 151 del CST y del CPTSS, en su orden.
Así, en lo que hace a la primera acusación, el Tribunal, no cometió error en su determinación. En cuanto a la segunda imputación, se evidencia que el Juez de la apelación, paso por alto que la acción se promovió, entre otros, por los hijos menores del señor José Ignacio Bernal Troya. En efecto, los documentos de folios 330 y 331, informan que EYBT y MJBL, nacieron el 2 de julio de 1998 y el 12 de diciembre de 2006 respectivamente; de ahí, que la prescripción no podía correr para ellas, hasta que no llegaran a la mayoría de edad, porque procesal como sustancialmente, el eventual derecho discutido no forma parte del patrimonio del representante legal de los incapaces, sino de sus representados (sentencia de casación CSJ SL,30 oct 2012, rad. 39631).
Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 32 Así, al radicarse la demanda el 9 de julio de 2014 (f.° 450 del cuaderno 1), cada una de ellas, tenía 16 y algo más de 8 años, estando, por lo tanto, suspendido el termino de prescripción para esas menores. Por lo tanto, y como las hijas del extrabajador, se encuentran legitimadas para reclamar los perjuicios generados por las enfermedades laborales sufridas por su padre, debe tomarse tanto el síndrome de manguito rotador, como el de restricción de movimientos de columna lumbar por ruptura traumática de disco intervertebral, a efectos de tasar los perjuicios morales.
Debe recordarse, que, esa clase de daños, se dividen en objetivados y subjetivados (sentencia de casación CSJ SL, 6 jul 2011, rad. 39867). Los primeros, son los resultantes de las repercusiones económicas, angustias o trastornos síquicos que se sufre a consecuencia de un hecho dañoso; los segundos, relacionados a aspectos sentimentales, afectivos y emocionales, que desencadenan angustias, dolores internos, síquicos.
Para su tasación, se acude al arbitrium judicis, atendiendo las particularidades del caso, como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL1530-2021, en donde se anotó: Cabe agregar, que esta Sala ha sostenido que para la fijación de estos perjuicios, al no existir tablas o parámetros que permitan establecer criterios objetivos para cada caso en particular, tal suma debe fijarse de acuerdo a las especiales particularidades que se evidencien en el asunto en estudio, aplicando las reglas Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 33 de la experiencia y la sana crítica, acorde con lo establecido en artículo 61 del CPTSS (CSL SL 4570 - 2019); esas características o detalles, surgen del análisis de los diferentes medios de convicción arrimados al informativo, con base en los cuales puede llegarse a fijar un criterio para su cuantificación, que en todo caso se hace al arbitrio juris, como jurisprudencialmente se ha aceptado por la Sala, entre otras en las sentencias CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 29644;
SL, 15 oct. 2008, rad. 32.720 SL, 16 oct. 2013, rad. 42433. En este asunto, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar y la Guajira, con n.° 2008 (f.° 60 a 63), diagnosticó el síndrome de manguito rotador, con una pérdida de capacidad laboral, del 19.20 %; luego, en la experticia n.° 3194 (f.° 66 a 68), se precisó que el paciente, desde el 2009 presentaba dolor a nivel de columna cervical y lumbar, señalando, como diagnóstico, el de ruptura traumática de disco intervertebral lumbar, calificándolo con una pérdida del 9.55%, con fecha de estructuración el 2 de febrero de 2010.
Como el Tribunal destacó, con sustento en los testimonios de Eison Francisco Medina Fonseca, Daxime Sofía Cujia Marín, Delfina Bolívar de Ramos y Julia Elena Curiel, que estas se vieron afectados por los padecimientos de su progenitor, lo cual, no se discute en el cargo, la suma, para resarcir esos daños, será de $20.000.000, para cada una de ellas, para lo cual, también se tomó en consideración el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Por lo visto, el cargo segundo prospera. En sede instancia, sirven los argumentos atrás expuestos, para modificar el numeral cuarto de la sentencia Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 34 del Juzgado y, en su lugar, se condena a la demandada a reconocer a favor de EYBT, la suma de $20.000.000 a título de perjuicios morales. Se revoca el numeral quinto, ordenando el pago del mismo monto y por igual concepto, a favor de MJBL.
Se declarará probada la excepción de prescripción frente a la enfermedad síndrome de maguito rotador, para todos los demandantes, salvo para las menores EYBT y MJBL. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de instancias a cargo de la demandada, que deberán incluirse en la liquidación que se realice en primer grado conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ IGNACIO BERNAL MONTERO, HELEN ASTRID BERNAL TROYA, YANILA BERNAL TROYA, NAYIRIS TROYA PAJARES, las menores EYBT y MJBL contra la DRUMMOND LTD en cuanto en su numeral cuarto declaró prescrito las pretensiones derivadas de la Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 35 enfermedad del manguito rotador para todos los demandantes.
No se casa en lo demás. En SEDE DE INSTANCIA, PRIMERO: Se modifica el numeral cuarto de la sentencia del Juzgado y, en su lugar, se condena a la demandada a reconocer a favor de EYBT, la suma de $20.000.000 a título de perjuicios morales.
SEGUNDO: Se revoca el numeral quinto, ordenando el pago del mismo monto y por igual concepto, a favor de MJBL.
TERCERO: Se modifica el numeral sexto para precisar que se declara probada la excepción de prescripción frente a la enfermedad de síndrome de maguito rotador, para todos los demandantes, salvo para las menores EYBT y MJBL. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Radicación n.° 77863 SCLAJPT-10 V.00 36