Radicación n.° 68166 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3749-2018 Radicación n.° 68166 Acta 30 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A AVIANCA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 12 de febrero de 2014, en el proceso que le promovió WILLIAM JAVIER ROMERO RONCANCIO.

Se acepta el impedimento de la Dra. Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES William Javier Romero Roncancio (fls. 35 - 49) llamó a juicio a la recurrente, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge, Sigrid Ingeborg Kapust, el 20 de diciembre de 1984, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que convivió con Sigrid Ingeborg Kapust, desde marzo de 1979 hasta que esta falleció, y que el 17 de abril anterior al deceso, contrajeron matrimonio civil en Venezuela, registrado en la Notaría Primera de Bogotá; precisó que su cónyuge trabajó para la demandada entre el 9 de abril de 1965 y el 20 de diciembre de 1984, como auxiliar de vuelo, sin afiliación al sistema de seguridad social.

Añadió que tras el fallecimiento de su esposa, Avianca S.A. lo reconoció como beneficiario y, en tal condición, le pagó las prestaciones económicas causadas en vigencia de la relación. Que la pensión de sobrevivientes solicitada el 11 de mayo de 2010, fue negada según comunicación A-8010330000-149367, con el siguiente argumento: (…) a la imposibilidad en que se encontraba el ISS en suministrar los servicios médicos especializados requeridos por los auxiliares de vuelo, y ante la imposibilidad de dividir la cotización dirigida al ISS para los riesgos de EGM e IVM, la compañía se vio en la necesidad de no afiliar a los anteriores riesgos a la señora Kapust y en su lugar suministrar el servicio médico directamente y constituir una póliza de vida que cubriera el riesgo de muerte, lo anterior motivó el hecho de que en su liquidación definitiva no se incluyera el número de semanas a pensión. Avianca S.A. (fls. 82-90) se opuso a las pretensiones y propuso en su defensa, las excepciones de prescripción, no causación de la pensión de sobrevivientes, fallecimiento antes de ser pensionado, fallecimiento antes de haber cumplido el tiempo de servicios requerido para ser pensionado por jubilación, aplicabilidad de la Ley 12 de 1975 y del artículo 260 del CST, inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993, inaplicabilidad de los intereses moratorios solicitados e inexistencia de las obligaciones que se demandan.

Aceptó la existencia del vínculo laboral, sus extremos, el cargo desempeñado, la no afiliación a la seguridad social y la negativa a conceder la pensión de sobrevivientes. Dijo no constarle la convivencia, ni la fecha de fallecimiento de su trabajadora. En su defensa, adujo similares argumentos a los expuestos en la comunicación citada por el actor, atrás transcrita.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo de 26 de julio de 2013 (fl. 136-CD), condenó a Avianca S.A al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $471.563,39, a partir del 7 de julio de 2007; ordenó el pago del retroactivo, equivalente a $46.281.141,78, por el periodo causado entre el 7 de julio de 2007 y el 31 de julio de 2013, debidamente indexado; absolvió de los intereses moratorios; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas antes del 7 de julio de 2007 y gravó con costas a la sociedad accionada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Avianca S.A., el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado (fl. 151-CD). Tras repasar el contenido y finalidad del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, del Acuerdo 224 de 1996 -aprobado por el Decreto 3041 del mismo año-, de los artículos 1 de la Ley 12 de 1975 y de la Ley 113 de 1985, y 174 y 175 del Código de Procedimiento Civil, tuvo por demostrado que Sigrid Ingeborg Kapust laboró para la entidad accionada, desde el 4 de abril de 1965 hasta el 20 de diciembre de 1984, en el cargo de auxiliar de vuelo internacional, y que nunca fue afiliada al ISS para los riesgos de IVM.

Bajo esos supuestos, concluyó que la causante era una afiliada obligatoria, en los términos del artículo 3 del Acuerdo mencionado, y razonó de la siguiente manera: (…) Luego habiendo perdido vigencia la obligación que recaía en cabeza del empleador respecto del pago de las prestaciones sociales relacionadas con la pensión de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio, al entrar en vigencia el acuerdo 224 de l966, 1° de enero de 1967, la no afiliación de la causante por parte de la entidad demandada comporta el reconocimiento de la pensión deprecada en los términos en los que le correspondía hacerlo al Instituto de los Seguros Sociales, ya que la causante no hacia parte del grupo de trabajadores excluidos de los Seguros Obligatorios de invalidez, vejez y muerte, como tampoco de aquel sobre el cual seguía rigiendo las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo, por cuanto para la fecha en que entró en vigencia el citado acuerdo, la causante llevaba menos de 5 años al servicio de la entidad accionada.

En virtud de lo cual, se le aplica en estricto rigor las disposiciones reguladoras del régimen de los seguros obligatorios administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, sin que exista prueba dentro del plenario de la cual se pueda inferir con certeza que efectivamente la entidad accionada esta relevada de la obligación de afiliar a su trabajadora fallecida, al nuevo sistema prestacional.

Pensar como lo pretende hacer ver el apoderado de la accionada, sería tanto como darle a la causante un trato diferenciado, no consagrado en la legislación frente a los trabajadores amparados por dicho régimen, quebrantando el principio de igualdad consagrado para entonces en el artículo 10° del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantía, quedando abolida toda distinción jurídica, salvo las excepciones establecidas por la ley, excepción que la demandada no demostró que cumpliera la causante para ser relevada de la obligación de afiliarla al nuevo sistema pensional, regido por las disposiciones que integran los reglamentos del Seguro Social.

Pues acogiendo también esta Corporación lo decidido por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia 1642 del 16 de agosto del 2001, el inciso 2° del artículo 259 del Código sustantivo del Trabajo, perdió vigencia al entrar a regir el acuerdo 224 de 1966, 1 de enero de 1967, razón por la cual la causante sí era beneficiaria de la prestación que se demanda, dado que al momento de su muerte y de haber estado afiliada por la entidad accionada al ISS, cumplía con los requisitos a que alude el artículo 5° del mencionado acuerdo, modificado por el artículo 1° del acuerdo 019 de 1983, recayendo en cabeza del empleador, reconocer tal prestación en los mismos términos en que lo hubiese hecho el ISS tal como se colige del contenido del artículo 19 del Decreto 2665 de 1968 (sic), no siendo otra la sanción para la entidad demandada, que no cumpla con la obligación de afiliar oportunamente a su trabajadora, como en el caso que nos ocupa.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por Avianca S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 1 de la Ley 12 de 1975, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 3 del Decreto 813 de 1994; y por aplicación indebida, de los artículos 259, numeral 2, del Código Sustantivo del Trabajo, 1 y 11 del Acuerdo 224 de 1966, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 304 del Código de Procedimiento Civil y 145 del de Procedimiento Laboral.

En síntesis, expone que si un trabajador no fue afiliado por falta de cobertura del régimen de seguridad social, tiene aplicación el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, «el cual conserva su vigencia por no haber sido subrogado el empleador en la cobertura del riesgo de vejez y por así disponerlo el artículo 3º del Decreto 813 de 1994».

En el caso particular de los auxiliares de vuelo a su servicio antes de la Ley 100 de 1993, explica que aunque no fueron excluidos del régimen de seguridad social en pensiones, su falta de afiliación no tuvo origen en la «negligencia, omisión o incumplimiento» del empleador, sino en que el Instituto no aceptó su vinculación, por lo que su situación quedó sometida a las normas antedichas y al artículo 1 de la Ley 12 de 1975, según el cual, la pensión de sobrevivientes solo se causa si el causante «hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas», supuesto que no se encuentra satisfecho en este caso, por cuanto el tiempo de servicios no alcanzó los 20 años previstos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

RÉPLICA La demandante se opone al éxito del recurso, en la medida en que la empleadora decidió no afiliar a su trabajadora, por manera que debe asumir todos los riesgos que, en condiciones normales, estarían cubiertos por el sistema. Agrega que la supuesta negativa del Instituto a permitir la afiliación de la auxiliar de vuelo, nunca se demostró en el proceso, de suerte que la tesis de la recurrente carece de sustento fáctico y jurídico.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se discuten las premisas fácticas del fallo censurado, que pueden resumirse en que Sigrid Ingeborg Kapust laboró para la entidad accionada, desde el 4 de abril de 1965 hasta su deceso, el 20 de diciembre de 1984, en el cargo de auxiliar de vuelo internacional, y que nunca fue afiliada al ISS para los riesgos de IVM.

Tampoco, se cuestiona el vínculo existente entre la mencionada señora y el promotor del proceso. Relevada de la verificación de tales supuestos y en armonía con la discusión que propone la censura, a la Sala le corresponde dilucidar si el Tribunal se equivocó por concluir que la situación de la esposa del demandante, trabajadora de la sociedad accionada entre 1965 y 1984 y que no fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales para la cobertura de los riesgos de IVM, está sometida a lo previsto en el Acuerdo 224 de 1966 y, en ese orden, el empleador se encuentra obligado a asumir las prestaciones y demás beneficios consagrados en este reglamento.

El juez colegiado arribó a esa conclusión, tras entender que la trabajadora fallecida tuvo la condición de afiliada obligatoria, en los términos del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 y, bajo esa condición, la obligación que en principio se encontraba en cabeza del empleador, en punto a los riesgos de IVM, debía observarse al trasluz de las prestaciones previstas en dicho Reglamento, que no en el Código Sustantivo del Trabajo, más aún si no existía prueba de que la compañía empleadora estuviese relevada de la obligación de afiliación, de suerte que le correspondía responder por el pago de la prestación reclamada, en los términos en que lo hubiese hecho el Instituto.

La tesis de la sociedad recurrente se apoya en que la falta de afiliación de la trabajadora, no se debió a su negligencia, omisión o incumplimiento, sino a la decisión del propio Instituto de Seguros Sociales. En ese orden, si lo que pretende la censura es enarbolar una especie de justificación de sus actuaciones en torno al caso, en particular, en lo que tiene que ver con el llamado a inscripción, debe advertirse que tal inferencia daría la espalda a las definiciones fácticas del fallo -irreprochables por la vía escogida-, según las cuales, no se acreditó que la entidad accionada estuviese «relevada de la obligación de afiliar a su trabajadora fallecida, al nuevo sistema prestacional», en palabras del juez de la alzada.

Tampoco, se desvirtúa el razonamiento que precedió a la definición fáctica que acaba de mencionarse, según el cual, se trataba de una afiliada obligatoria y, en ese contexto, la consecuencia no puede ser diferente a la que dedujo el Tribunal, pues la omisión del empleador conduce a que este deba asumir el pago de las prestaciones que habría otorgado el Instituto de Seguros Sociales, si se hubiese reportado válida y oportunamente la inscripción del trabajador, en los términos previstos en el Acuerdo 224 de 1966, vigente para el momento del fallecimiento de la esposa del demandante.

Para reafirmar lo anterior, conviene recordar que desde la sentencia CSJ SL, 11 may. 2010, rad. 38154, reiterada en la CSJ SL643-2013, esta Corporación precisó que la consecuencia para los empleadores que no afiliaran a sus trabajadores al sistema pensional antes de que entrara en vigor el Decreto 2655 de 1988, como es el caso, consiste en responder «por las prestaciones, en los mismos términos en que el ISS las hubiere reconocido», por ser esta la postura que acompasa con los postulados de la seguridad social y los principios generales del derecho del trabajo, como el de igualdad, a lo cual debe sumarse lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 37173, según la cual: (…) la seguridad social resulta ser un todo jurídico integral favorable al beneficiario, cuando se cumple con los requisitos que perentoriamente exige la ley tanto al empleador como al trabajador.

Y en el caso de que sea el empleador quien no los cumpla (por ejemplo, incumplir el deber de afiliar al trabajador), deberá el primero responder por los beneficios sociales a que tiene derecho quien debiendo ser afiliado por él no lo fue. No está por demás aclarar que si bien, dicha postura ha evolucionado, con el fin de identificar una solución común para las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, consistente en el «traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -», tal cual se reseña en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta evolución se ha apuntalado sobre problemáticas generadas en torno a prestaciones de jubilación y de vejez, causadas o en vía de consolidación en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, o de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, que no es el caso, a lo cual debe agregarse lo expuesto en sentencia CSJ SL4103-2017, según la cual, la subrogación del riesgo en materia de pensión de sobrevivientes, «solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte», de suerte que el litigio bajo estudio no podía tener solución diferente a la de asignar la responsabilidad exclusiva al empleador, tal cual lo concluyó el fallador de segundo grado.

Las anteriores reflexiones sirven para entender que no se encuentra demostrado el error jurídico endilgado a la sentencia gravada, pues queda claro que contrario a lo sostenido por la empresa recurrente, las normas llamadas a resolver la pretensión reclamada no son los artículos 1 de la Ley 12 de 1975, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 3 del Decreto 813 de 1994, sino el Acuerdo 224 de 1966, como lo infirió el Tribunal al entender que las prestaciones allí consagradas, quedaban de cargo del empleador en vista de su conducta omisiva, más aún si se tiene en cuenta que, dada la vía escogida, no se encuentra en discusión que se encuentran reunidas las condiciones de tiempo de servicio y de vinculación con la trabajadora fallecida, previstas en dicho reglamento.

En consecuencia, la sentencia gravada conserva la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida y, en ese orden la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Sociedad recurrente, dado que hubo réplica. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $7.500.000.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de febrero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM JAVIER ROMERO RONCANCIO contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A AVIANCA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00